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1. Die Bildung einer Kollektivgesellschaft zum Zweck: der Übernahme und-Weiterführ ung des bisher durch einen 104 Obligationenrecht. No 21.

der Gesellschafter als Einzelinhaber geführten Geschäftes, wie dies im vorliegenden Fall durch den Vertrag vom

15. Januar 1928 zwischen dem Beklagten und Lüscher vereinbart wurde, stellt gemäss Art. 182 Abs. 2 OR einen Fall von Geschäftsgübernahme mit Aktiven und Passiven im Sinne von Art. 181 OR dar. Die Geschäftsschulden, die der frühere Einzelinhaber begründet hatte, gehen demnach mit der Mitteilang von der Übernahme an die Gläubiger oder mit der Auskündung der Übernahme in öffentlichen Blättern auf die neugegründete Firma über únd werden zu Gesellschaftsschulden.

Im vorliegenden Fall ist nun nicht bestritten, dass der Kläger aus einer am 11. Januar 1928 zugunsten Lüschers gegenüber der Bankgesellschaft in Rapperswil eingegangenen Solidarbürgschaft für ein Darlehen von 14,000 Fr. belangt wurde und insgesamt 14,347 Fr. bezahlt hat, sowie daas er für seine Regressforderung gegenüber Lüscher in dessen Konkurs mit 14,407 Fr. 90 Cts. zu Verlust gekommen ist. Da dieser Regressanspruch, wenn auch nur bedingt, von der Eingehung der Bürgschaft am 11. Januar 1928 an bestand, s0 handelt es sich bei ihr um eine vor der Gründung der Kollektivgesellschaft zwischen Lüscher und dem Beklagten entstandene Geschäftsschuld Lüschers, die ¿omit auf die Gesellschaft überging. Zwar bestimmt Art. 9 des Gesellschaftsvertrages, dass die neue Gesellschaft nur die inventierten Schulden übernehme, und in der Bilanz, auf Grund deren die Übernahme erfolgte, ist nicht das vom Kläger verbürgte Guthaben der Bankgegsellschaft in Rapperawil aufgeführt, sondern die ursprüngliche Forderung des Klägers aus Warenlieferung, die mit dem genannten Darlehen getilgt worden war. Dieser Umstand hinderte jedoch den Übergang der Schuld auf die Gesellschaft nicht. Eine Beschränkung der Übernahme auf die inventierten Schulden ist an sìich zwar zulässig, wirkt aber nur im internen Verhältnis. Nach aussen, dem Gläubiger gegenüber erstreckt sich jedoch die Haftung auf die sämtlichen Verbindlichkeiten, sogar auf die dem ÜberObligationenrecht, N® 21, 105 nehmer nicht bekannten, und eine Auenahme besteht nur für diejenigen Schulden, deren Übernahme in der Mitteilung an den Gläubiger oder der Auskündung ausdrücklich abgelehnt worden ist (v. TOUR, OR Band II 8. 781: OSER-SCHÖNENBERGER, Anm. 15 zu Art. 181 OR : Fick, Schweiz. Juristenzeitung 20, S. 221 ff., spez. S. 225). Ausgerdem weist die 1. Instanz mit Recht darauf hin, dass es s¿ch im Grunde genommen nur um eine falsche Gläubigerbezeichnung handle, da die betreffende Schuld, wenn auch in etwas anderer Form, tatsächlich doch bestand. Die für den Übergang erforderliche Kenntnisgabe an den Gläubiger durch Auskündung oder Mitteilung liegt ebenfalls unzweifelhaft vor, da doch der Beklagte selber ausführt, dass der Kläger über die Angelegenheit auf dem Laufenden gewesen sei, indem er auf den Abschluss des Gesellschaftsvertrages

hingearbeitet und sich immer wieder telephonisch erkundigt habe, ob der Vertrag zustande gekommen sei. Ferner hat die Vorinstanz mit Recht aus der Tatsache der engen geschäftlichen Beziehungen des Klägers mit Lüscher auf das Vorliegen der erforderlichen Kaundgabe geschlossen.

2. War aber die Schuld Lüschers gegenüber dem Kläger zur Gesellechaftsschuld geworden, so trat gemäss Art. 564 OR eine persönliche Haftbarkeit des Beklagten ein, auf Grund deren er nach der Auflösung der Gezsellschaft belangt werden konnte. Daran vermochte nichts zu ändern, dass der Beklagte und Lüscher am 7. März 1928 einen Vertrag abschlossen, nach welchem der Gesellechaftsvertrag als nicht zustande gekommen betrachtet werden sollte ; denn auch diesem Vertrag konnte hinsichtlich der Haftung des Beklagten nur eine Wirksamkeit im internen Verhältnis zwischen Lüscher und dem Beklagten zukommen. Nach aussen war er nur insofern von Bedeutung, als durch ihn die Voraussetzung für die persönliche Belangung des Beklagten, nämlich die Auflösung der Kollektivgesellschaft, geschaffen wurde.

3. Der Übernahmevertrag vom 15. Januar 1928 war nun aber in seiner Gesamtheit für den Beklagten wegen 106 Obligationenrecht. N° 21, absichtlicher Täuschung durch Lüscher unverbindlich, wie die beiden Vorinstanzen mit einlässlicher Begründung dargetan haben und wie der Kläger selber heute nicht mehr ernsthaft in Abrede stellt.

Damit fragt es sich im weitern, ob der Beklagte, wie dies dem Wesen der einseitigen Unverbindlichkeit als einer Art der Nichtigkeit entspricht, diese gegenüber dem Kläger als Gläubiger, also aus einem an dem unverbindlichen Vertrag nicht beteiligten Dritten, geltendmachen könne, wie er behauptet, der Beklagte aber bestreitet. Die beiden Vorinstanzen haben diese Frage unter dem Gesichtspunkt des Art. 565 OR untersucht und sind zu ihrer Bejahung gelangt, Nun trifft aber Art. 565 OR auf den vorliegenden Fall nicht zu ; er hat lediglich den Eintritt eines neuen Gesellschafters in eine schon bestehende Kollektivgesellschaft im Auge, und bestimmt für diesen Fall, dass der neue Gesellschafter auch für die vor seinem Beitritt eingegangenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft solidarisch hafte. Die Gründung einer Kollektivgesellschaft unter Übernahme des von einem der Gesgellschafter als Einzelinhaber geführten Geschäftes aber beurteilt sgich, wie bereits Eingangs erwähnt wurde, nach der speziell hiefür aufgestellten Bestimmung von Art. 182 Abs. 2 OR, und ausschliesslich nach dieser. (ZELLER im Kommentar Fick, Anm. 1 zu Art. 565 OR ; OSsER-SCHÖNENBERGER, Anm. 3 letzter Ábsatz zu Art. 182 OR, ist offenbar auch dieser Ánsicht, wenn er bemerkt, dass beim Beitritt eines neuen Gesellschafters zu einer bestehenden Gesellschaft die besonderen Vorschriften des Gesellschaftsrechtes, Art. 565 OR, gelten.) Geht man aber von dieser Seite an die zu entscheidende Frage heran, so ergibt sgich zunächst, dass Art. 181 OR über die Geschäftsübernahme mit Aktiven und Passiven, nach deren Grundsätzen gemäss Art. 182 Absatz 2 zu entscheiden ist, seinerseits in Absatz 3 auf die Regeln der Schuldübernahme, Art. 175 ff. OR, verweist. Nach Art. 179 Absatz 3 OR kann nun allerdings der Übernehmer die Einreden, die ihm gegen den Altschuldner aus dem der Übernahme zu Grunde liegenden Rechtsverhältnis zustehen, also z. B. gerade die Einrede der Täuschung, gegen den Gläubiger nicht geltend machen, und der Kläger hat s1ch denn auch schon vor den kantonalen Instanzen auf diese Bestimmung berufen (vgl. Obergerichtliches Protokoll 8. 6). Allein diese Bestimmung kann auf die Geschäftsübernahme mif. Aktiven und Passiven nicht im vollen Umfang zur Anwendung kommen. Bei der Übernalime ciner einzelnen Schuld hat sie ihre Berechtigung deshalh,

weil nach der dem OR zu Grunde liegenden sog. Vertragstheorie die Schuldübernahme ein Vertrag zwischen dem Übernehmer und dem Gläubiger mit einer Wirkung zu Gunsten des Altschuldners ist (v. Tux. OR Band II S. 766/67 ; OSER-SCHÖNENBERGER, Vorbem. 9 zu Art. 175- 183 OR). Nach dieser Konstruktion ist das Verhältnis zwischen Altsechuldner und Übernehmer, das durch den internen und der eigentlichen Schuldübernahme vorangehenden Vertrag geregelt wird, lediglich ein ausserhalh dees Vertrages mit dem Gläubiger liegendes Motiv auf Seiten des Übernehmers, das grundsätzlich unerheblich Sein muss (OSER-SCHÖNENBERGER, Ánm. 10 zu Art. 179 OR). Bei der Geschäftsübernahme mit Aktiven und Passiven dagegen steht das Gesetz nicht auf dem Boden dieser Vertragstheorie ; hier erfolgt der Schuldübergang nicht durch- einen Vertrag zwischen dem Gläubiger und dem Übernehmer, sondern Kraft Gesetzes, infolge der Mitteilung von der zwischen dem Altschuldner und dem Übernehmer vereinbarten Übernahme. Der Übergang ist also lediglich eine Auswirkung dieses Vertrages, und wenn -dieser, sei es wegen eines Willensmangels, sei es aus sonst einem Grunde, nicht gültig zustande gekommen ist, 80 kann auch kein Recht des Gläubigers gegen den Übernehmer entstehen, s0 dass also dieser dem ihn belangenden Gläubiger die Einrede der Täuschung mit Erfolg: entgegenhalten kann, und Art. 179 Absatz 3 nur mit dieser Einschränkung anwendbar ist (v. TUER OR Band II Ss. 780 ; 108 Obligationenrecht, N® 21.

OSER-SCHÖNENBERGER, Anm. Is zu Art. 181 OR). Demnach muss auch im vorliegenden Fall mit Rücksicht auf die dem Beklagten zustehende Einrede der Täuschung die auf der Schuldübernahme durch ihn beruhende Klage ohne weiteres abgewiesen werden.

Eine Unbilligkeit gegenüber dem Gläubiger liegt in dieser Lösung keineswegs : Er verliert nur einen Vorteil, der ihm ohne sein Zutun aus der Schuldübernahme erwachsen wäre, und befindet sich nun in derjenigen Lage, in der er sich ohne diese Schuldübernahme stets befunden hätte.

4. Wollte man aber nicht s0 weit gehen, 80 müsste doch, wie das Bundesgericht in einem frühern Entscheide (BGE 58 IT 8. 18 ff, insbes. S. 21) ausgesprochen hat, nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen einem Gläubiger, der von der Mangelhaftigkeit des Grundgeschäftes Kenntnis hat, also bösgläubig ist, oder doch zum mindesten dem Gläubiger, der in unredlicher Absicht den Übernehmer direkt zum Abschluss des Grundgeschäftes veranlasst hat, die Berufung auf Art. 179 Abs. 3 OR versagt bleiben, weil ihr die Einrede der Arglist entgegenstünde. Dies müsste im. vorliegenden Fall wiederum zur Abweisung der Klage führen : denn wie die Vorinstanz festgestellt hat, war dem Kläger die verzweifelte finanzielle Lage des Lüscher zur Zeit des Vertragsschlusses mit dem Beklagten, sowie die von Lüscher begangene Täuschung des Beklagten bekannt. Diese Feststellung ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht eine unzutreffende rechtliche Würdigung, sondern s1e ist tatsächlicher Natur und daher, da síie der Kläger in der Berufungserklärung nicht als aktenwidrig angefochten hat, für das Bundesgericht verbindlich. Aus dieser Feststellung folgt ohne weiteres, dass der Kläger bösgläubig war, was nach dem oben Gesagten die Einrede der Arglist als begründet erscheinen lässt. Abgesehen hievon ist zudem mit der Vorinstanz zu sagen, dass der Kläger sich in dieser Angelegenheit in einer Art und Weise verhalten hat, die geradezu als stillschweigende Mitwirkung bei der TäuObligationenrecht. N® 21, 109 schung des Beklagten durch Lüscher zu qualifizieren 1st : Der Kläger, der aus seinen Geschäftsbeziehungen zu Lüscher dessen prekäre Lage zur Genüge kannte und auch sonst mit Lüscher in engen Beziehungen stand, war es vor allem, der den Abschluss des Gesellschaftsvertrages und der Geschäftsübernahme betrieb, wie daraus zu entnehmen ist, dass er den Vertragesparteien den Bücherexperten Burkhart, seinen langjährigen Vertrauten, zur Aufstellung der Bilanz zuführte und dass ausgerechnet gein Anwalt es war, der den Gesellschaftsvertrag redigierte.

Der Kläger maeht nun geltend, dass er nicht aus eigenem Rechte Klage sondern aus demjenigen der Bankgesellschaft in Rapperswil, deren Rechte gemäss Art. 505 Absatz 1 OR auf ihn als den zahlenden Bürgen übergegangen seien, und dass ihm daher der Beklagte nur die Einreden entgegenhalten könne, die er auch gegen die Bank hätte erheben können. Diese Berufung des Klägers auf den guten Glauben seiner Rechtsvorgängerin ist aber mit der 1. Instanz als m18sbräuchlich zurückzuweisen. Wirtschaftlich betrachtet war stets der Kläger der Gläubiger Lüschers gewesen, zuerst aus der Lieferung von Waren, dann, nach der Tilgung dieser Forderung vermittelst des vom Kläger verbürgten Darlehens, als Bürge. Gerade diese Umgestaltung des Rechtsverhältnisses, die entgegen der vom Kläger auch heute wieder vertretenen Ansicht gewiss etwas Anussergewöhnliches an sich hatte, da der Kläger durch sie wirtschaftlich in keiner Weise besser gestellt wurde, legt nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz den Verdacht nahe, dass auf diese Weise dem Beklagten die Einrede des mangelnden guten Glaubens abgeschnitten werden sollte.

5. Aber auch die Beurteilung des Falles unter dem Geslchtspunkte des yvon den Vorinstanzen herangezogenen Art. 565 OR führt zum selben Resultate, und zwar, entgegen der im angefochtenen Entscheid geäusserten Auffassung, ohne dass damit ein Widerspruch zu der bisherigen Praxis des Bundesgerichtes geschaffen würde. Wohl hat 110 Obligationenrecht, N® 21, das Bundesgericht von jeher den Standpunkt eingenommen, dass ein Kollektiv- oder Kommanditgesellschafter sich den Gläubigern der Geselleschaft gegenüber nicht darauf berufen könne, dass der Beitritt zur Kollektivgesellschaft für ihn wegen absichtlicher Täuschung durch einen Mitgesellschafter unverbindlich se1 (BGE vom

19. Juli 1901 in Blätter f. zürcher. Rechtssprechung I S. 71. BGE 29 IT'S. 668). Dies deshalb, weil der Prozessgegner des Anfechtenden, d.h. der Gesellschaftsgläubiger, nicht Kontrahent bei dem Gesellschaftsvertrage war und weil, soweit die von ihm geltendgemachten Rechte aus dem Gesellschaftsvertrag durch Täuschung des beitretenden Gesellschafters begründet worden waren, die Täuschung nicht durch ihn, sondern durch einen Dritten, den Mitgesellschafter, begangen worden war. Und zwar gilt dieser Ausschluss der Berufungsmöglichkeit auf Willensmängel in gleicher Weise für die nach dem Beitritt des getäuschten Gesellschafters eingegangenen Verbindlichkeiten, wie für die in jenem Zeitpunkt schon bestehenden (BGE 29 II S, 668). Allein in allen bisher entschiedenen Fällen befand sich, im Gegensatz zu der heute gegebenen Sachlage, der Gläubiger stets im guten Glauben, und dieses Vorliegen des guten Glaubens wurde ausdrücklich zur Voraussetzung für die Haftbarkeit des getäuschten Gesellschafters gemacht, indem stets darauf hingewiesen wurde, dass der belangte Gesellschafter von der Haftbarkeit nur dann befreit werden könne, wenn, wie im analogen Fall der Unverbindlichkeit eines Vertrages wegen Täuschung durch einen Dritten (Árt. 28 OR, bezw. 25 a OR), der Gläubiger die durch den Mitgesellschafter begangene Täuschung kannte oder hätte kennen müssen (vgl. die oben zitierten Entscheide, sowie BGE 31 IT 8. 71; 34 II S. 312). An diesem Erfordernis des guten Glaubens auf Seiten des Gläubigers fehlt es aber im vorliegenden Fall, wie oben dargelegt worden ist. Ist aber der Gläubiger bösgläubig oder, wie hier, sogar an der Täuschung direkt mitbeteiligt, s80 kann nicht mehr davon die Rede sein, dass seine Ánsprüche um der Rechtssicherheit willen den Interessen des getäuschten Gesellechafters voranzustellen Seien.

6. Neben der Hafstbarkeit des Beklagten auf Grund von Art. 182 /564 OR macht der Kläger ferner eine solche aus dem Inhaberschuldbrief von 20,000 Fr. geltend. Nun ist allerdings der Kläger Gläubiger aus diesem Schuldbrief, und der Beklagte hat sich im Eigentumsänderungsvertrag. vom 30. Januar 1928 als Solidarschuldner dieser Verpflichtung bekannt; ferner hat der Kläger auf die Anzeige des Grundbuchamtes Bassersdorf vom 9. März 1928, dass. durch Auflösung des Gesellschafteverhältnisses die Liegenschaft wieder im Alleineigentum - Lüschers stehe, gemäsas Art. 832 und 846 ZGB innert der gesetzlichen Jahresfrist erklärt, dass er den Beklagten als Schuldner beibehalte. Diese Schuldübernahme für Grundpfandschulden kommt jedoch 1n gleicher Weise. zustande, wie diejenige bei ‘der Übernahme eines Geschäftes mit Aktiven und Passiven : Hier wie dort erfolgt der Schuldübergang mtcht auf Grund eines Vertrages zwischen Gläubiger und Übernehmer, sondern er 1ist eine von Gesetzes wegen eintretende Folge der Vereinbarung zwischen altem und neuem Schuldner, die allerdings der ausdrücklichen oder stillschweigenden Genehmigung des Gläubigers bedarf. Daher ist auch hier für das Zustandekommen der Schuldübernahme das Vorliegen einer gültigen Vereinbarung zwischen altem und neuem Schuldner Voraussetzung (v. TuER, OR Band II S. 785). Diese Voraussetzung fehlt jedoch im vorliegenden Fall : denn mit dem Dahinfallen des Gesellschafts- und Geschäftsübernahmevertrages wurden logischerweise auch die Eigentumsübertragung und die damit verbundene Schuldübernahme für die Grundpfandschulden durch den Beklagten unwirksam, weil es sich bei diesen Geschäften. um blosse Ausführungsmassnahmen des Gesellschaftsvertrages handelte.

Aber auch wenn man davon ausgehen wollte, dass der Übergang der Grundpfandschulden auf den Erwerber 112 Obligationenrecht. No 22, eines Grundstückes durch Vertrag zwischen diesgem und dem Gläubiger zustandekomme (s0 OSER-SCHÖNENBERGER, Anm. 3 zu Árt. 183 OR, S. 777 oben ; LEEMANN, Anm. 17 ff. zu Art. 832 ZGB), und also eine selbständige Verpflichtung des Beklagten gegenüber der Bank in Rapperswil als Schuldbriefgläubigerin, bezw. gegenüber dem Kläger als deren Rechtsnachfolger entstanden sei, xo wäre doch dieser Vertrag, wie die Vorinstanzen zutreffend ausführen, wegen absichtlicher Täuschung, eventuell wegen wesentlichen Irrtums des Beklagten, unverbindlich, da die Täuschung, bezw. der Irrtum über die Geschäftsgrundlage nicht nur für die Eingehung des Gesellschaftsvertrages, sondern auch für die sich hieran anknüpfende solidarische Schuldübernahme für die Grundpfandschulden kausal war.