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26 Erbrecht. N° 6.
freilich im Falle einer amtlichen Liguidation das dort errichtete Inventar auch als Sicherungsinventar nach Art. 490 Abs. 1 verwendet werden und damit eine zweite Inventarisierung überflüssig machen. Rechtlich handelt es sích aber bei den Vorschriften des Art. 595 nichtsdestoweniger um eine Sonderregelung für die amtliche Liguidation, welche für andere Välle, in denen Nachlassinventare zu errichten sind, keine Geltung hat. Wenn das Inventar nach Art. 595 noch gar nicht aufgenommen ist, oder wenn aus irgendeinem Grunde geboten erscheint, neben diesem noch ein besgonderes Inventar nach Árt. 490 Abs. 1 zu errichten, braucht demnach mit dessen Aufnahme von Bundesrechts wegen durchaus nicht notwendig der Erbschaftsverwalter betraut zu werden. Hat aber der Erbschaftsverwalter keinen Anspruch darauf, s0 steht nach Art. 518 Abs. 1 ebensowenig dem Willensvollstrecker ein solcher zu. Vielmehr bleibt es dabei, dass auch im Falle, wo ein Willensvollstrecker ernannt ist, die Kantone frei sgind zu bestimmen, wer die Inventaraufnahme besorgen soIll.
Damit schliesst das Bundesrecht natürlich anderseits nicht aus, dass die Kantone diese Aufgabe dem Willensvolletrecker zuweisen. Insoweit die Vorinstanz das verneint und die behördliche Inventarisierung für die nach Art. 490 Abs, 1 ZGB allein zulässige hält, ist ihre Auffassung daher unzutreffend. Das müsste, für sich allein genommen, zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz führen, damit sie nach kantonalem Recht neu entscheide; denn síie hat dabei eidgenössisches Recht statb kantonales Recht angewendet — nicht kantonales statt eidgenössisches, wie der Beschwerdeführer geltend macht —, was nach der Praxis ebenfalls mit der zivilrechtlichen Beschwerde angefochten werden kann (vgl. BGE 48 I S. 233 und seitherige Rechtsprechung). Allein tatsächlich . lässt die Vorinstanz keinem Zweifel darüber ofen, dass sie die Tnventaraufnahme durch den Willensvollstrecker unabhängig von der bundesrechtlichen Regelung auch Obligationenrecht. N® 7. 27 mit Art. 46 des kantonalen Einführungsgesetzes für unvereinbar hält. Das ist Auslegung kantonalen Rechtes, mit deren Überprüfung das Bundesgericht auf dem Wege der zivilrechtlichen Beschwerde nicht befasst werden Kann.
Demnack erkennt das Bundesgéricht :
Die Beschwerde wird abgewiesen.
TIL. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS T. Auszug aus dom Urteil der I. Zivilabteilung vom 86. Februar 1934 i. S. Büttig gegen Schindler & Co.
Rückforderung des Geleisteten beim Rücktritt vom Vertrag nach Art. 109 Abs. 1 OR. Anwendung der zonnjBnrigon Verjährungsfrist.
Erwägungen
6. Wer vom Vertrage zurücktritt, kann das Geleistete zurückfordern und überdies Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens verlangen, sofern der Schuldner nicht nachweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle. Art. 109 OR.
Gegenüber der Rückforderung der Anzahlong von 1625 Fr. hat die Beklagte jedoch die Einrede der Verjährung erhoben. Der Anspruch sei ein solcher aus ungerechtfertigter Bereicherung, und zwar eine condictio ob causam finitam, für welche die einjährige Verjährungsfrist des Art. 67 Abs. 1 OR- gelte (von TUER OR IS. 383, II S. 551). Die Vorinstanz hat die Verjährungseinrede gutgeheissen. Es kann ihr jedoch nicht beigepflichtet werden, da auf den Rückforderungsanspruch gemäss 28 Obligationenrecht, N® 7, Art. 109 Abs. 1 OB die zehnjäbrige Verjährungsfrist anzuwenden ist. Die bereits vollzogene Leistung erscheint nach dem Rücktritt allerdings als grundlos, und das Bundesgericht hat schon unter der Herrschaft des alten Obligationenrechtes den in dessen Ärtikel 124 gewährten Rücksorderungsanspruch für das Geleistete als condictio sine causa bezeichnet (BGE 25 IT 8. 399, HAFNER, Nr. 1 zu Art. 124 aOR). Allein wenn der Gesetzgeber in Art. 109 Abs. 1 (aOR Art. 124) nicht einfach auf die Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung verwiesen, s80ndern einen selbständigen gesetzlichen Anspruch auf Rückerstattung des Geleisteten gewährt hat, s0 hat das einen guten Sinn, und auf Art. 62 Abs. 2 OR wäre nur zurückzugreifen, wenn gsich der Anspruch nicht aus Art. 109 ableiten liesse (s0 auch von Tour OR II 8. 551). Es ist nämlich nicht einzusehen, wieso für die Ansprüche;, welche Art. 109 dem Zurücktretenden verleiht, nicht dieselbe Verjährungsfrist gelten soll und wieso gar der Schadenersatzanspruch normalerweise noch nicht verjährt sein soll, während der Rückforderungsanspruch, der nicht. an die Voraussetzung eines Verschuldens des Schuldners geknüpft ist und der doch als der primäre erscheint, echon verjährt iet. Dass der Schadenersatzanepruch auf Grund von Art. 109 Abs. 2 der zehnjährigen Verjährung und nicht der einjährigen des Art. 60 OR unterworfen ist, wird allgemein anerkannt (von Tuuxn OR IT 8. 552, BECKER, Kommentar N. 3 zu Art. 109). Die theoretische Schwierigkeit, die darin besteht, dass ein Ánepruch ale vertraglicher dargestellt werden soll, während der Vertrag schon dahingefallen ist, verhält sich aber beim Schadenersatzanspruch nicht anders als beim Rückforderungsanspruch, und wenn der Ángspruch auf Schadenersatz, der aus einem durch Rücktritt bereits aufgehobenen Vertrag entspringt, deshalb nach den Grundsätzen über
die Vertragsverletzung behandelt wird, weil er mittelbar auf einem vertragswidrigen Benehmen des Schuldners beruht (von Tuus OR T 8. 552), so trifft diese Erwägung Obligationenrecht, N® 7, 29 auch für den Rückforderungsganspruch zu, Es mag auch darauf hingeweisen werden, dass zum negativen Interesse, welches der Gläubiger nach Art. 109 Abs. 2 bei Verschulden des Schuldners verlangen kann, auch der Ersatz für die allenfalls durch Zufall bereits untergegangene Leistung einer bestimmten Sache gehört (OSER-SCHÖNENBERGER N. 7 zu Art. 109 OR, von Tues OR II 8. 552), dass es aber gewiss widersinnig wäre, wenn der Gläubiger seinen Anspruch länger behalten sollte, wenn die geleistete Sache durch Zufall untergegangen ist, als wenn sie noch in natura vorhanden ist. Ferner ist nicht zu übersehen, dass auch bei der Rückforderung aus Entwehrung (Art. 195 OR), aus Wandelung (Art. 208 OR) und bei ausbedungenem Rücktrittsrecht nicht die kurze Verjährung des Art. 67 OB gilt (von Tous OR I 8. 383), dass aber eine Unterscheidung, namentlich auch zwischen gesetzlichem und vertraglichem Rücktritt, die auch das deutsche Recht nicht macht (BGB § 8327, 346, ENECCERUS, Lehrbuch
8. 150), nicht gerechtfertigt wäre. Die Einwendung, dass der durch Art. 109 Abs. 1 verliehene Rückforderungsanspruch jedenfalls inhaltlich ein reiner Bereicherungsanspruch sei, hält ebenfalls nicht stand, denn die Bereicherungegrundsätze sind nur zur Berechnung heranzuziehen und bei Leistung einer Sache nur wenn die Sache nicht mehr in natura zurückgegeben werden kann (BGE 57 II Ss. 323, BECKER Nr. 2, OseR N. 4 zu Art. 109). Der Rückforderungsanspruch nach Art. ‘109 Abs. 1 verjährt also wie der Schadenersatzanspruch auf Gruúid von Art, 109 Abs. 2 erst in zehn Jahren, und der Grund legt bei beiden Anseprüchen darin, dass der Vertragsgegner des ein gesetzliches Rücktritterecht Ausübenden seinen ihm obliegenden vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen ist (ENECCERUS, Lehrbuch S. 150); «der Schuldvertrag behält also eine auf Rückgängigmachung seiner bisherigen Wirkungen gerichtete Wirkungskraft » (GIERKE, Deutsches Privatrecht III 8. 308). Die Einrede der Verjährung ist daher abzuweisen.