60 II 341

1. Die Klage stützt sich sowohl auf Art. 58 OR, Haftung des Werkeigentümers, als auf Art. 254 f. OR, Pflicht des Vermieters, die Mietsache in vertragsgemässem Zustand zu erhalten. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, steht es nach der in der Literetur allgemein anerkannten Auffassung dem Mieter frei, sich wegen eines zuführen ist, auf den Mietvertrag oder auf die gesetzliche Haftung des Werkeigentümers zu berufen (BECKER, Anm.

32. , OSER-SCHÖNENBERGER, Anm. 17 zu Art. 58 OR :

von TouuR OR I Ss. 361 f.). Die Anspruchsberechtigung der Klägerin ist daher unter den beiden geltendgemachten vestchtspunkten zu prüfen.

2. Die beiden Vorinstanzen haben die Anwendbarkeit des Art. 58 OR abgelehnt mit der Begründung, eine mangelhafte Unterhaltung liege nicht vor, da nach den Feststellungen des Experten das Versagen der Treppenhausbeleuchtung in 2. Stock nicht. auf die Feuchtigkeit des Hauses zurückzufübren sei, und ein Defektwerden der Glühlampe oder deren Wegnahme durch irgendeine Mietpartei nicht der Hanuseigentümer zu verantworten habe. Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden.

Auszugehen ist davon, wie auch die Vorinstanz implicite anerkennt, dass zum mindestens in städtischen - Verhältnissen, wie sie hier vorliegen, das Fehlen einer ausreichenden Treppenhausbeleuchtung als Mange! im Sinne von Art. 58 OR anzugsprechen ist. Das häufige Kommen und Gehen zahlreicher Leute, der Mieter, Begucher, Lieferanten, Briefträger, Hausierer usw., das in einem Miethaus der Natur der Sache nach unvermeidlich ist. schaŒt für den Hauseigentümer die Verpflichtung, für einen Zustand zu sorgen, in welchem dieser Verkehr möglichst gefahrlos vor sich gehen kann. So hat das Bundesgericht schon im Jahre 1899 entschieden, dass das Fehlen einer genügenden Beleuchtung in einem als Zugang zu zwei Häusern dienenden privaten Gässchen als Werkmangel anzusehen sei (BGE 25 II 8. 111 f.). Gehört aber die genügende Beleuchtung des Treppenhauses zum ordnungsgemässen Unterhalt der Liegenschaft, so0 hat der Eigentümer bei deren Versagen — sofern dieses wenigstens nicht auf eine allgemeine Unterbrechung der Stromzufuhr zurückzuführen ist — die Pflicht, für die Wiederinstandstellung besorgt zu sein ; unterlässt er dies, s0 liegt darin eine mangelhafte Unterhaltung im Sinne von Art. 58 OR.

344 Obligationenrecht. N° 58, Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war nun im vorliegenden Falle die Belenchtung der Treppe bei Versagen der PBrennstelle im 2. Stock ungenügend, da eine solche Dunkelheit herrschte, dass die Umrisse der Treppe nur noch ganz schwach erkennbar waren. In der Belasgsung dieses Zustandes lag daher eine mangelhafte Unterhaltung, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Ursache des Versagens der Lampe in der Feuchtigkeit des Hauses, dem Ausbrennen der Glühbirne oder der Wegnahme derselben durch irgendeinen Dritten zu suchen ist ; zum Unterhalt gehört auch die Beseitigung von Mängeln, welche durch Zufall oder rechteswidrige Einwirkung Dritter entstanden sind (von Tuax OR I S. 361 Anm. 16). Wenn die Vorinstanz als haftungsbegründend nur ein Versagen anerkennen will, das auf Feuchtigkeit des Hauses zurückzuführen ist, so geht sie von der irrtümlichen Annahme aus, dass nicht die unzulängliche Beleuchtung als solche, sondern nur deren Ursache als Mangel im Sinne des Gesetzes angesehen werden könne. Die erste Voraussetzung, nämlich das Vorliegen eines für den Schaden kausalen Mangels, ist daher zu bejahen.

3. Die Beklagte macht geltend — und die beiden Vorinstanzen haben ihr darin beigepflichtet —, dass siíe die Haftbarkeit aus Art. 58 OR durch § 9 des Mietvertrages wegbedungen habe, indem durch diese Bestimmung dem Mieter die Pflicht zur Ersetzung von Glühbirnen und Sicherungen auch im Treppenhaus überbunden worden sel. Ob ein vertraglicher, zum Voraus erklärter Verzicht auf die Ansprüche aus Art. 58 OBR zulässig sei oder nicht, wird in der Literatur nicht einheitlich beantwortet. VoN Toux, OB IT 8. 361 f., bejaht diese Frage ohne Einschränkung ; OSER-SCHÖNENBERGER, Anm. 17 zu Art. 58 OR, betrachtet den Verzicht als zulässig, soweit er sich nur auf eine Vermögensschädigung bezieht, hält jedoch dessen Zulässigkeit für fraglich für den Fall, wo die Schädigung in einer Tötung oder Körperverletzung besteht — was hier zutreffen würde —, da ein solcher Verzicht vor Art. 27 Abs. 2 ZGB — Verbot der übermässigen Beschränkung der persönlichen Freiheit — nicht bestehen könnte. Dieselbe Auffassung wird vertreten von BöckLs : Die Billigkeitsbhaftung des Art. 58 OR, Diss. Bern 1918, $. 54 f., sowie von ROTHENHÄUSLER :. Die Verantwortlichkeit des Grund- und Werkeigentümers nach. schweizerischem Zivilrecht, Dies. Zürich 1919, S. 62 f. welch letzterer immerhin ein Argument für die rechtliche Wirkungzslosigkeit der vertraglichen Wegbedingung darin erblickt, dass das ebenfalls den Grundsatz der Kausalhaft aufstellende Eisenbahnhaftpflichtgesetz in Art. 16 jede zum Voraus getroffene Ausschliessung oder Beschränkung der Haftbarkeit als ungültig erklärt. Das Bundesgericht hat in seinem — nicht veröffentlichten — Entscheid vom

7. Februar 1933 i. 8. Buchwalder ec. Société immobilière chemin Furet E aus diesem ausdrücklichen Verbot der Haftungsbeschränkung, wie es ausser in Art. 16 EHG nun auch in Art. 43 Âbs. I des Automobilgesetzes ausgesProachen ist, den gegenteiligen Schluss gezogen, dass es nämlich im Falle des Art. 58 OR mangels einer ausdrücklichen entgegenstehenden gesetzlichen Bestimmung grundsätzlich zulässig sei, auf die Ansprüche aus Art. 58 OR zum Voraus zu verzichten, und zwar sei ein solcher Verzicht gleich zu behandeln wie die in Art. 44 Abs. 1 OR behandelte Einwilligung des Geschädigten in die unerlaubte Handlung.

Im vorliegenden Falle braucht indes diese Streitfrage nicht entschieden zu werden, weshalb sich eine Prüfung erübrigt, ob an der im vorstehenden Entscheid vertretenen Rechtsauffassung festgehalten werden könne. Denn der erwähnte § 9 des Mietvertrages hat offensichtlich nicht die von der Beklagten heute behauptete Tragweite. Es sollte durch ihn dem Mieter nur die Pflicht überbunden werden, für die Treppenhausbeleuchtung auf seiner Etage aufzukommen ; hinsichtlich der übrigen Stockwerke blieb daher dem einzelnen Mieter nach wie vor 346 Ohbligationenrecht, N° 53.

der Eigentümer und Vermieter verantwortlich, und um diesen Fall handelt es sich hier. Ob der Eigentümerin ihrerseits auf Grund. einer dem § 9 entsprechenden Vereinbarung mit dem Mieter des 2. Stockes ein Rückgriffsrecht auf diesen Zzustehe. ist hier nicht zu untersuchen ; da die Klägerin zu dem Nebenmieter in keinem vertraglichen Verhältnis steht, s0 könnte sie aus einer solchen Verpflichtung desselben in seinem Mietvertrag gegen ihn keinerlei Ansprüche herleiten. Dass mit § 9 des Vertrages sich die Beklagte der Sorge für die gesamte Treppenhausbeleuchtung entledigen und sie auf die Gesamtheit der Mieter überwälzen wollte, wobei es dann deren Sache wäre, sich über die einzelnen daraus entstehenden Fragen auseinanderzusetzen, und dass die Mieter sich durch die Annahme des § 9 mit dieser Regelung einverstanden erklären wollten, darf mangels einer ausdrücklichen und eindeutigen Abrede dieses Inhaltes nicht angenommen werden. Die grundsätzliche Haftbarkeit der Beklagten aus Art. 58 OR ist daher zu bejahen.

4. Aber auch unter dem Gesichtspunkte des Art. 254 f. OR ist die Beklagte haftbar. Sie hatte, wie erwähnt, die vertragliche Pflicht, für eine genügende Treppenhausbeleuchtung auf den übrigen Stockwerken zu sorgen ; eine Verletzung dieser Obliegenheit macht nach Art. 255 Abs. 3 den Vermieter schadenersatzpflichtig, wenn er nicht nachweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle. Von der Ersatzpflicht kann er sich nun u. a. auch durch den Nachweis der Nichtkenntnis- des eingetretenen Mangels befreien ; denn es obliegt ihm natürlich nicht die Pflicht, während der Mietzeit den Mietgegenstand. dauernd hinsichtlich der Vertragsgemässheit zu überwachen (OSER-SCHÖNENBERGER, Ánm. 3 zu Art. 255 OR). Es ist vielmehr Sache des Mieters, dem Vermieter diese Mängel zur Kenntnis zu bringen, und ersb wenn dieser dann keine Abhilfe schaffflt, tritt secine Haftbarkeit in Wirkung. Diese Pflicht zur sofortigen Mängelanzeige ist im vorliegenden Fall der Klägerin überdies durch § 6 des Mietvertrages ausdrücklich überbunden worden unter der Androhung des Verlustes jeglicher Entschädigungsansprüche. Die Vorinstanz hat nun den Standpunkt eingenommen , dass die Klägerin diese Anzeigepflicht verletzt habe, weil sie vom Aussetzen der Lampe vom 17. November an bis zum Unfall am 20. November weder bei dem Mieter im 2. Stock, noch bei dem früheren Vermieter, noch bei der neuen Eigentümerin reklamiert habe, deren Namen und Adresse sie durch Anfrage beim Grundbuchamt leicht hätte feststellen können. Diese Auffassung ist jedoch unhaltbar. Zu einer Reklamation beim Mieter des zweiten Stockes war die Klägerin weder verpflichtet noch berechtigt, da sie zu diesem in keinem Vertragsverhältnis stand und ihm gegenüber Keinen Anepruch auf Behebung des Mangels hatte. Sie ihrer Ansprüche aber deshalb verlustig zu erklären, weil sie weder beim früheren Vermieter, noch bei der Beklagten vorstellig wurde, geht im vorliegenden Fall nicht an, da es in erster Linie die Schuld der Beklagten ist, dass sich die Klägerin in Ungewissheit darüber bestand, an wen sie gich eigentlich zu wenden habe. Wie nämlich aus den Akten hervorgeht, hatte die Beklagte, die am 3. Oktober 1931 Eigentümerin der Liegenschaft geworden war und die Mietverträge übernommen hatte, bis zum 19. November, alzo während annähernd 7 Wochen, nichts vorgekehrt, um die Klägerin von diesen Vorgängen in Kenntnis

zu setzen, und auch die Mitteilung vom 19. November erfolgte nur in Beantwortung der Anfrage der Klägern vom 16. November. Von einer Erkundigungspflicht der Klägerin in dieser Hinsicht kann entgegen der Auffasgung der Vorinstanz nicht die Rede sein ; es ist gegenteils Sache des neuen Vermieters, dem Mieter die Übernahme des Mietvertrages anzuzeigen. Dies ergibt sich schon daraus, dass nach den Grundsätzen der Abtretung (Art. 167 OR), die bezüglich des Überganges der Rechte des früheren Vermieters auf den Erwerber Anwendung finden (OSER-SCHÖNENBERGER Anm. 11, BECKER, Anm. 7 zu 348 Obligationenrecht, N° 33.

Art. 259 OR), der Mieter den Mietzins gültig an den früheren Vermieter bezahlen kann, wenn ihm vom Übergang keine Anzeige gemacht worden ist. Und ebenso ist nach den Regeln des Schuldübernahmerechtes, das für die Verpflichtungen des Vermieters beim Eintritt des Erwerbers der Liegenschaft in die Mietverträge gilt (OSsER-SCHÖNENBERGER, Anm. 10, BECKER, Anm. 3 zu Art. 259 OR), Voraussetzung für eine Reklamation der Klägerin bei der Beklagten deren Erklärung, dass sie in der Mietvertrag eingetreten sei.

Wenn sich die Beklagte darauf beruft, dass die Klägerin aus der Publikation im Amtsblatt vom 41. November 1931 vom Eigentumsübergang habe Kenntnis haben müsgen, 80 ist ihr entgegenzuhalten, dass selbst dann, wenn dies angenommen werden wollte, die Klägerin noch keinen Aufschluss darüber gehabt hätte, ob auch die Mietverträge übernommen worden seien. Eine stillschweigende Übernahme des Mietvertrages nach Art. 259 Abs. 2 OR kommt nicht in Frage, da die Beklagte bis zum 31. Dezember 1931 die Möglichkeit hatte, auf den

1. April 1932 zu kündigen.

Als am 17. November 1931 die Lampe im 2. Stock nicht mehr brannte, hatte die Klägerin somit aus Gründen, die von der Beklagten zu verantworten sind, keine Gewissheit darüber, an wen sie sich nun eigentlich zu halten habe.

5. Die Vorinstanz hat die Klage schliesslich auch wegen Selbstverschuldens der Klägerin abgewiesen. Der eine für diesen Entscheid angeführte Grund, die Klägern hätte während 3 Tagen genügend Zeit gehabt, bei der Eigentümerin Abhilfe zu verlangen, fällt nach den vorstehenden Erwägungen ausser Betracht. Ebensowenig kann selbstverständlich ein Verschulden darin erblickt werden, dass die Klägerin ihre Ausgänge nicht bei Tageslicht machte ; dazu ist eine Hausfrau im Winter, wenn die Tage kurz sind, oftmals gar nicht in der Lage, ganz abgesehen davon, dass die Zeit zwisechen 6 und 7 Uhr abends erfahrungsgemäss häufig zu Ausgängen verwendet wird. Die defekte oder fehlende Glühbirne auf Kosten der Beklagten zu ersetzen, bestand für die Klägerin keine Veranlassung ; sie hatte cine Taschenlampe, die ihr genügte, und wenn deren Batterie am Unfalltage gerade ausgebrannt war und sie eine andere nicht zur Hand hatte, so liegt darin selbstverständlich kein Verschulden.

Das hauptsächlichste Verschuldenemoment erblickt die Vorinstanz darin, dass die Klägerin beim Benutzen der dunkeln Treppe jede Sorgfalt ausser acht gelassen habe, indem siíie unter dem rechten Arm eine Literflagche und in der rechten Hand das Konsumbüchlein, den Geldbeutel und den Schlisselbund getragen habe. Nun mag es richtig sein, dass eine gewisse Unvorsichtigkeit der Klägerin das ihre zum Sturze beigetragen haben mag : allein in diesgem Verhalten eine grobe, die Kausgalhaft und die vertragliche Haftung der Beklagten ausschliessende Fahrlässigkeit erblicken zu wollen, geht zu weit, Wenn die Klägerin in der rechten Hand auch einige Gegenstände trug, deren eine Hausfrau beim Einkauf nun einmal bedarf, s80 kann darin umesoweniger eine grobe Unvorsichtigkeit erblickt werden, als sie ja die linke Hand frei hatte, um sích mit ihr am Geländer festzuhalten. In Würdigung der gesamten Umstände rechtfertigt es sich, wegen Selbstverschuldens der Klägerin einen Abzug von nicht über 25 %, eintreten zu lassen.

6. Zur Festsetzung des Schadens der Klägerin und nachheriger Bestimmung der Ersatzsumme gemäss den vorstehenden Erwägungen ist die Sache an die Vormstanz zurückzuweiscen (Art. 82 OG).