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1. Wie schon vor der Vorinstanz, so hat der Beklagte auch heute wieder seine Passivlegitimation bestritten mit dem Hinweis darauf, dass er als blosser Vermittlungsagent für die Strassburger Firma tätig gewesen sei und daher gar nicht Urheber der behaupteten Patentverletzung sein kônne. Mit der Vorinstanz ist jedoch dieser Einwand des Beklagten zurückzuweïsen, da nach Art. 38 Ziffer 3 und 4 PatG zivilrechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann, « wer nachgemachte oder nachgeahmte Erzeugnisse verkauft, feilhält, in Verkebr bringt oder gewerbsmässig gebraucht », sowie « wer bei diesen Handlungen mitwirkt, deren Begehung begünstigt oder erleichtert ». Eine Mitwirkung im Sinne dieser Bestimmungen liegt auch ohne Zweifel in der Tätigkeit des Agenten, der den Abschluss von Geschäften über patentverletzende Erzeugnisse vermittelt, ohne selbst Vertragspartei zu sein.

Wenn der Beklagte das Fehlen seiner Passivlegitimation daraus ableiten will, dass er in die Fabrikation des streitigen Artikels gar keinen Einblick gehabt habe, weshalb seiner Mitwirkung das Requisit der Widerrechtlichkeiït fehle, so vermengt er die Frage der Widerrechtlichkeit, welche allerdings Voraussetzung für jede Klage aus Art. 38 PatG ist, mit derjenigen der Zurechenbarkeiïit, des Verschuldens, welch letztere für die Entscheidung über die Passivlegitimation gar nicht in Betracht fällt. Denn auch die unverschuldete Patentverletzung kann widerrechtlich sein und gewisse Ansprüche des Patentberechtigten gegen den Verletzer zur Entstehung bringen, wie den Anspruch auf Unterlassung weiterer Verletzungen, der gerade in casu von den Klägern geltendgemacht wird. Nur für einen Schadenersatzanspruch des Patentberechtigten ist weitergehend auch ein Verschulden des Verletzers erforderlich. Selbst beim Fehlen eines Verschuldens kônnte daher der Beklagte als Verletzer des Patentes der Kläger in Frage kommen, was nach den eingangs gemachten Ausführungen zur Begründung der Passivlegitimation genügt.…

4. Die Berufung des Beklagten wendet sich dagegen, dass die Vorinstanz seine Widerklage auf Nichtigerklärung des in Frage stehenden Patentes abgewiesen hat mit der Begründung, es fehle ihm die Aktivlegitimation zu einem solchen Begehren.

Nach dem Schlussatz von Art. 16 PatG ist zur Erhebung der Nichtigkeitsklage, die von der Vorinstanz zutreffend als negative Feststellungsklage charakterisiert worden ist, jedermann berechtigt, «der ein Interesse nachweist ». Die ursprüngliche Fassung des früheren Patentgesetzes vom 29. Juni 1888 hatte von einem rechtlichen Interesse gesprochen ; durch die Ausmerzung des Wortes «rechtlich », die schon unter der Herrschaft des alten Patentgesetzes durch die Novelle vom 23. März 1893 erfolgt war, sollte zum Ausdruck gebracht werden, wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung betont hat (vgl. BGE 38 II $. 660, 41 II $. 516, 50 II S. 70 ; ebenso die Legitimation zur Anfechtung eines Markeneïintrages nach Markenrecht, BGE 58 IT $. 178) — dass neben rechtlichen auch bloss tatsächliche Interessen der verschiedensten Art die Klageberechtigung verleihen kônnen, und zwar kônnen sowohl unmittelbare, gegenwärtige, wie auch erst in Zukunft aktuell werdende Interessen hinreichen. (So auch für das franzôsische Recht, das in Art. 37 des Patentgesetzes vom 5. Juli 1844 als klageberechtigt erklärt « toute personne y ayant intérêt » : POUILLET, traité des brevets d'invention, 4® édition, Paris 1899, N°8 553 ss.).

380 Erfindungsschutz. No 86.

Dagegen ist mit der Vorinstanz die Auffassung von WEerplehnen, dass «eéigentlich nur der Nachweis der reinen Schikane » zur Abweisung mangels Interesses führe. Wäre dies die Absicht des Gesetzgebers gewesen, s0 hätte es der besonderen Erwähnung eines Interesses als Voraussetzung für die Klageberechtigung nicht bedurft, da nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen eine missbrächliche Ausübung des Klagerechtes ohnehin ausgeschlossen gewesen wäre. Mag daher auch der Begriff des Interesses weit gefasst werden, so ist doch daran festzuhalten, dass für dessen Vorliegen eine rechtliche oder tatsächliche Behinderung des Klägers in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit nachgewiesen sein muss.

Von einem derart umgrenzten Interesse kann jedoch hier nicht gesprochen werden. Es steht fest, dass der Beklagte den streitigen Artikel seit Mitte Februar 1934 nicht mehr vertreibt und nach seinen Erklärungen im Prozess auch nicht die Absicht hat, ihn in Zukunft wieder zu vertreiben. Diese Umstände muss er sich auch bei der Widerklage entgegenhalten lassen, wenn er nicht mit seinem gegenüber der Hauptklage eingenommenen Standpunkt in Widerspruch geraten will. Damit hat er in aller Form sein Interesse an der Erfindung der Kläiger aufgegeben. Die blosse Môglichkeiït, dass ihm bei Fortsetzung seiner Tätigkeit auf dem Gebiete der Tapeziererbranche wieder einmal die Vertretung eines gegen das Patent der Kläger verstossenden Artikels angeboten werden kônnte und es dann für ihn wertvoll wäre, einen gerichtlichen Entscheid über die Gültigkeit dieses Patentes zu besitzen, kann nicht als ausreichendes Interesse gelten. Wohl genügt nach dem oben Gesagten schon ein erst in Zukunft aktuell werdendes Interesse, allein es ist notwendig, dass es nicht nur môüglicherweise, wie es beim Beklagten der Fall ist, sondern zum mindesten mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit aktuell werden wird. Von einer zukünftigen Aktualität kônnte aber erst gesprochen werden, wenn sich der Beklagte tatsächlich durch ein Angebot eines solchen Artikels vor die Frage gestellt sähe, ob er dessen Vertrieb übernehmen künne oder dies mit Rücksicht auf das Patent der Kläger ablehnen müsse.

Dass die Herstellerin der beanstandeten Eïnlage, also die Strassburger Firma, zweifellos ein Interesse an einem Entscheid über die Gültigkeit des klägerischen Patentes hätte, und dass der Beklagte lediglich der vorgeschobene Strohmann seiner früheren Auftraggeberin ist, wie aus seiner Erklärung hervorgeht, dass diese für die ihn treffenden Prozesskosten aufkomme, vermag selbstverständlich ein im übrigen nicht vorhandenes eigenes Interesse des Beklagten nicht zu ersetzen.

VI. MARKENSCHUTZ rt PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE

87. Urtoil der I. Zivilabtoïilung vom 26. November 1935

88. S. Gaba A.-G. gegen G. Keller & Co.

Abgrenzung von Markenschutz und Ausstattungsschutz. Trotz genügender Verschiedenheïit der Marken (Art. 6 MSchG) kann eine unter dem Gesichtspunkt des unisauteren Wettbewerbes (Art. 48OR})unzulässige Verwechselbarkeit der gesamten Ausstattung vorliegen.

A. — Die im Jahre 1917 gegründete Gaba A.-G. in Basel fabriziert und vertreibt die bekannten Wyberttabletten Marke « Gaba » in einer Packung, welche die folgende Gestaltung aufweist :

Eine runde Blechdose von blauer Farbe trägt auf der Mitte des Deckels eine schwarze Kreiïsfläche. In dieser stehen drei weisse Rauten — in der Form den Tabletten