63 III 150

1. Der von der Klägerin in Anspruch genommene Art. 83 OR bestimmt, dass, wenn bei einem zweiseitigen Vertrag der eine Teil zahlungsunfähig geworden, wie namentlich, wenn er in Konkurs geraten oder fruchtlos gepfändet ist, und durch diese Verschlechterung der Vermögenslage der Ánspruch des Andern gefährdet wird, dieser seine Leistung solange zurückhalten kann, bis ihm die Gegenleistbung sichergestellt wird (und, sofern sgeinem daherigen Begehren nicht entsprochen wird, vom Vertrage zurücktreten kann). Erstmals in der heutigen Verhandlung hat die Beklagte die Anwendbarkeit dieser Vorschrift nicht gelten lassen zu wollen erklärt, weil zugestandenermassen die Frikart A.-G. schon im Zeitpunkt der Bestellung des Generalkataloges zahlungsunfähig, konkursreif gewesen und nicht erst seither geworden sei. Ob sich die Beklagte dieses Verteidigungsmittels bedienen wollte oder nicht, war ihrer Entschliessung anheimgestellt, und nachSchnldbetreibungs- und Konkurarecht (Zivilabteilungen). N° 44, 153 dem siíe es nicht getan hat, solange die Klägerin noch auf dessen Abwehr, zumal auch durch neues tatasächliches Vorbringen, bedacht sein konnte, ist sie gemäss Art. 80 OG mit dieser neuen Einrede in der bundesgerichtlichen Instanz ausgeschlossgen. Somit ist davon auszugehen, dass die Klägerin den Generalkatalog nicht hätte abzuliefern brauchen, wenn die Sicherstellung ausgeblieben wäre, welche die Frikart A.-G. in Gestalt der streitigen Verpfändung von Kundenguthaben geleistet hat.

2. Art. 287 Ziff. 1 SchKG erleichtert die Anfechtung der Begründung eines Pfandrechts zur Sicherung bereits bestehender Verbindlichkeiten, deren Erfüllung sicherzustellen der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war. Freilich bestand auf Grund des abgeschlossenen Werkvertrages über die Erstellung und Lieferung des Kataloges gegen Entgelt vorerst rniur eine (unbedingte) Verpflichtung der Klägerin zur Vorleistung (Lieferung) und eine durch die Vorleistung der Klägerin bedingte Verpflichtung der Frikart A.-G. zur Nachleistung (Zahlung). Auch durch ihr nachträgliches Zahlungsgunfähigwerden wurde die Frikart A.-G. nicht eigentlich zur Sicherstellung- verpflichtet. Allein infolge dieses Zahlungsunfähigwerdens ruhte die Leistungspflicht der Klägerin (wie übrigens folglich auch diejenige der Frikart A.-G.) und konnte nur durch Sicherstellung seitens der Frikart A.-G. wieder aktuell werden. Dies läuft darauf hinaus, dass der unter den frühern, andern Umständen abgeschlossene Werkvertrag mit Vorleistungspflicht der Klägerin eine Änderung nach der Richtung erfuhr, dass die Klägerin nur noch Zug um Zug, freilich nicht (wie im französischen Recht, vgl. PLAaNIoL-RIPERT VI Nr. 814, X Nr. 158) gegen Zahlung (deren Fälligkeit entsprechend vorgerückt worden wäre, jedoch durch Sicherstellung abgewendet werden kann), wohl aber gegen Sicherstellung zu leisten brauchte. Von da an war das durch den Werkvertrag begründete Rechtsverhältnis zwar nicht rein rechtlich, aber doch wirtschaftlich, was für die Gläubigeranfechtung 154 Sehnuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 44.

von entscheidender Bedeutung ist, kein anderes, als es gewesen wäre, wenn die Sicherstellungspflicht des Bestellers von Anfang an stipuliert worden wäre : nur vermittelst Sicherstellung konnte er sich die Gegenleistung verschaffen. Infolgedessen entfällt die Anwendbarkeit von Art. 287 Ziff. 1 SchKG, der nur den Fall im Auge haben kann, wo der Schuldner den Gläubiger sicherstellt, ohne dies zu tun zu brauchen, um dessen Gegenleistung zu erhalten, weil er auch ohne Sicherstellung Anspruch auf gie hat und durchsetzen kann (oder sie gar schon vorher erhalten hatte). Es lässt sgich schlechterdings nicht vorstellen, dass Art. 83 OR den Vorleistungspflichtigen seiner Vorleistung ohne Sicherstellung enthöbe, ihn aber gegen Sicherstellung zur Vorleistung verpflichte, und dass dann Art. 287 Ziff. 1 SchKG die zur Bewirkung der Gegenleistung erfolgte Sicherstellung wieder zunichte machen und damit den Fall herbeiführen könnte, wo die Gegenleistung gemäss Art. 83 OR nicht hätte gemacht werden müssen. Weil sìich das Ruhen der Leistungspflicht des « Andern » bloss durch Sicherstellung beseitigen lässt, ist die Sicherstellung der vollständig neuen Begründung der erst hiedurch wieder aktuell werdenden Leistungspflicht gleichzuachten. Eine (nicht durch Art. 287 Ziff. 1 SchKG beeinträchtigte) Anwendung des Art. 83 OR entspricht denn auch einem dringenden Gebot der Billigkeit. Die verschiedene Behandlung von gegenüber dem zahlungsunfähig Gewordenen zur Vorleisbung Verpflichteten, je nachdem 81e die Vorleistung schon oder (zufällig) noch nicht gemacht haben, rechtfertigt sich deswegen, weil derjenige, welcher sein Figentum am Leistungsgegenstand bereits zugunsten des zahlungsunfähig Gewordenen aufgegeben hat, ohne die Gegenleistung oder Sicherstellung bereits erhalten zu haben, dadurch viel enger mit dem ökonomischen Schicksal des Empfängers in Zusammenhang gebracht worden ist als derjenige, welcher ihm erst eine Leistung versprochen hat. Dass der letztere die Leistung auch dann noch vorbehaltlos machen müsse, wenn er infolge ZahlungsunfähigSehuldbetreibungs- und Konkurerecht (Zivilabteitungen). N° 44, 155 werdens des Vertragsgegners nicht mehr auf die Gegenleistung rechnen kann, verstiesse gegen das Rechtsgefühl. Endlich liesse sich. nicht eine verschiedene Anwendung des Art. 83 OR rechtfertigen, je nachdem der zahlungsunfähig Gewordene in Konkurs geraten ist (wie Art. 83 OR ja

ebenfalls ausdrücklich vorsieht) oder nicht. Kommt im erstern Falle die Gegenleistung erst der Konkursmasse zu, go ist im letztern ja durchaus nicht ausgeschlossen, dass sie bei der Konkurseröffnung noch intakt vorhanden sei oder sonstwie den Wert der Konkursmasse erhöhe. Nach dem Gesagten springt in die Augen, dass für die Anfechtbarkeit der gemäss Art. 83 OR geleisteten Sicherheit nichte daraus hergeleitet werden kann, dass Art. 205 ZGB die Anfechtungsklage ausdrücklich vorbehält gegenüber der Sicherstellung, die der Ehemann der Ehefrau für das bereits (meisb wohl längst) vorher überlassene eingebrachte Frauengut geleistet hat.

3. Die Anfechtbarkeit gemäss Art. 288 SchKG ist ausgeschlossen, wenn die Frikart A.-G. für die Sicherstellung eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat (BGE 53 ITI 78, auch für das folgende). Die Gleichwertigkeit für den Schuldner ergibt sich ohne weiteres daraus, dass er die Kataloge überhaupt bestellt hat, und sie kann ernstlicherweise nur unter dem Gesichtspunkt in Zweifel gezogen werden, als sich in der Konkursmasse kein entsprechender Gegenwert mehr vorgefunden hakt, der hätte versteigert werden können. Indessen ist das Wertverhältnis der gegenseitigen Leistungen überhaupt regelmässig unabhängig davon zu beurteilen, ob der an den Schuldner geleistete Gegenwert in dem dem Zugriff der Gläubiger ausgesetzten Vermögen noch vorhanden sei oder nicht. Im letztern Falle genügt zur Anfechtung immerhin, ist aber auch erforderlich, dass das angefochtene zweiseitige Rechtsgeschäft geradezu den Zweck verfolgte, dem Schuldner zu ermöglichen, über seine letzten Aktiven zum Schaden seiner Gläubiger verfügen zu können, und dass diese Absicht für die Gegenpartei erkennbar war. An- 156 Sechuldbetreibungs- und Konkursrecht. (Zivilabteilungen). N° 44.

geslchts der Bedeutung, welche der periodisch neu bestellte Katalog bisher für die Frikart A.-G. gehabt hatte, durfte die Klägerin der Angsicht sein, die Neuherausgabe sei auch für das von einer Sanierung bedrohte Geschäft noch ein legitimes Bedürfnis, ein nützliches Mittel für dessen Fortführung, — und zwar durfte die Klägerin dies umsoeher annehmen, als ja durch die Art der durch die angefochtene Sicherstellung zu erlangenden Gegenleistung ausgeschlossen schien, dass irgendwer vom Personal der Frikart A.-G. hieraus einen persönlichen Vorteil ziehen könnte, und vom Fehlen der Sanierungswürdigkeit konnte sie ja überhaupt nichts wissen. Unter diesgem Gesichtspunkt braucht nicht einmal auf die einzelnen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz über die Bedeutung des Kataloges zurückgegriffen zu werden, die übrigens auf eine gemäss Ark. 81 OG unanfechtbare Würdigung des Beweisergebnisses gestützt sind (was nur verkennen kann, wer glaubt, mit der Aktenwidrigkeitserüge auch die bloss unrichtige Beweiswürdigung angreifen zu können, wie der Vertreter der Beklagten in der heutigen Verhandlung ausdrücklich zugegeben hat).