64 II 208

1. Die Vorinstanz geht, der Darstellung der Klägerin folgend , davon aus, dass es sich um einen gewöhnlichen Kredit an Hans Schwenter gehandelt habe, der von den Beklagten verbürgt worden sei... Der Kredit sei wohl im Verkehr der Klägerin mit dem Hauptschuldner als Baukredit bezeichnet, dann aber als gewöhnlicher Kredit mit unbeschränktem Verfügungsrecht des Kreditnehmers und Hauptschuldners behandelt worden. Die Bezeichnung ale Baukredit sei in den Bürgschaftsvertrag nicht aufgenom” men worden, sowenig wie etwa eine sichernde Bestimmung über die Bedingungen der Auszahlung. Auch im Verhältnis zu den Bürgen sei deshalb die Klägerin, mangels Übernahme irgendwelcher anderslautender Verpflichtung, in Bezug auf die Auszahlung und Überwachung des Kredites völlig frei gewesen. Die Kontrolle der Verwendung de® Geldes hätte die Klägerin als ein ihr zustehendes Recht gegenüber dem Hauptschuldner ausüben können, ohne aber dazu gegenüber irgendjemand, auch nicht gegenüber den Bürgen, verpflichtet gewesen zu sein.

- 2. — Diese Argumentation hält einer näheren Prüfung nicht stand... Bei der Festetellung des Parteiwillens ist wie bei d er 212 Obligationenrecht, No 36, Würdigung der übrigen Verhältnisse Rücksicht zu nehmen auf die besondere Natur der Bürgschaft als eines Vertrages, durch den sich. hauptsächlich nur der eine Teil verpflichtet und zwar zum Vorteil des Gläubigers und zugunsten eines Dritten, des Hauptschuldners. Dabei sind an die Verkehrstreue höhere Anforderungen zu stellen, als wenn die Vertragsparteien sich im Gegensatz der Interessen gegenüberstehen. Die Bürgschaft steht kraft 1hrer Eigenart in erhöhtem Masse im Schutz der Bestimmungen über Treu und Glauben im Rechtsverkehr. Daher darf der Gläubiger, auch wenn es in der Bürgschaftserklärung nicht zum Ausdruck gelangt ist, die Rechte aus der Bürgschaft nur s0 geltend machen, wie die Parteien es bei Eingehung der Bürgschaft beabsichtigten (BGE 38 II Ss. 615 ; BECKER, Anm. 6 zu Art. 492 OR). Zur Beantwortung der hier wesentlichen Frage, welches und welchen Charakters die von den Beklagten verbürgte Forderung sei, ist dabei neben dem Wortlaut der Bürgschaftsurkunde auch abzustellen auf alle zur Ermittlung des Vertragswillens dienlichen Momente (im gleichen Sinne BGE 44 II Ss. 64, 48 IT 8. 208 /9), Die Vorinstanz hat diese Regeln bei der Willenzauslegung nicht beachtet, sgondern einzig auf eine eimmzelne Bestimmung des Bürgschaftsgaktes abgestellt, der sie zudem eine über ihren Sinn und ihre Tragweite hinausgehende Wirkung bellegte.

3. Mit Brief vom 16. Januar 1932 ersuchte der Hauptschuldner die Klägerin ausdrücklich um die Gewährung eines Baukredites im Betrage von Fr. 16,000.— mit der genauen Angabe, dass er mit dem Geld auf seinem Grundstück in Balsthal em Wohnhaus mit Scheune zu erstellen beabsichtige... Weiter erklärte er, er würde «mit dem Land » 5 Bürgen stellen. Vor Abfassung dieses Gesuches hatte der Briefschreiber Hans Schwenter gemäss geiner als Zeuge gemachten Aussage mit den Bürgen persönlich gesprochen und síie angefragt, ob sie einen Baukredit verbürgen würden, und ob er sie der Bank anmelden dürfe...

Durch das Schriftstück, welches das Kreditgesuch und gleichzeitig die Namen der haftungsbereiten Bürgen enthielt, war die Klägerin völlig eindeutig darüber aufgeklärt, dass es gich um einen in seinen Einzelheiten bestimmten Baukredit handle. Sie konnte in guten Treuen nichts anderes annehmen, als dass die Bürgen für diesen s0 gearteten Kredit eintreten wollten, wie dies ja auch der Besprechung des Hans Schwenter mit den Bürgen entsprach, Das durch den Hauptschuldner vermittelte Angebot der Bürgen, eine Bürgschaftsverpflichtung mit der Klägerin eingehen zu wollen, charakterisierte also die zu verbürgende Schuld unmissverständlich.

Nun. ist in erster Linie festzustellen, dass die Klägerin nie, weder unmittelbar noch etwa mittelbar durch die Person des Hans Schwenter, den Bürgen eine bestimmte Äusserung zukommen liess, es handle sich um eine andere Schuld, als sie angenommen haben, nämlich um einen gewöhnlichen Kredit. Gewiss hat im allgemeinen der Gläubiger nicht die Pflicht, sich beim Bürgen darüber zu vergewissern, ob dieser über die Art und Natur der zu verbürgenden Hauptschuld im Klaren sei. Wenn aber dem Gläubiger klar erkennbar ist, dass der Bürge über den für seine Verbindlichkeit wesentlichen Charakter der Hauptschuld eine Auffassung hat, die sich mit derjenigen des Gläubigers nicht deckt, oder von der der Gläubiger nachträglich bewusst abweichen will, so ist er verpflichtet, dies dem Bürgen vor Eingebung der Bürgschaft kundzutun. Solange das nicht geschieht, darf und muss der Bürge annehmen, die Bürgschaft gelte auf den Grundlagen und für diejenige Hauptschuld, für die gie angeboten wurde.

4. Nachdem die Klägerin über die Bürgen Erkundigungen eingezogen und sgich über das zu bebauende Land noch nähere Angaben hatte machen lassen, erteilte sie dem Hauptschuldner Weisung über Errichtung und Verpfändung eines auf dem Bauland haftenden Eigentümerschuldbriefes im Betrage von Fr. 19,000.—... Damit war von der Klägerin zunächst gegenüber dem Hauptschuldner eindeutig der Wille zum Ausdruck gebracht, dass neben der Bürgschaft eine Realsicherheit bestellt werden solle. Die Bürgen unterzeichneten den Bürgschein in der Zeit vom 23. Februar bis 5. März 1932 und liessen ihn durch Hans Schwenter an die Klägerin zurückgehen. Diese nahm ihn an, womit der Pürgsohaftevertrag abgoeschlossen Richtig ist, dass sich gemäss dem vorgedruckten Wortlaut des Bürgschaftsaktes die- Bürgen als «unbedingte Bürgen » verpflichtet haben. Damit ist aber nichts ausgesagt über den Charakter der Hauptschuld, sondern darunter ‘konnte nur verstanden sein, dass die Rechtswirksamkeit des Bürgschaftsvertrages nicht von einer Bedingung, wie etwa dem Hinzutritt noch weiterer Bürgen, abhängig sein gsolle. Von. der Unbedingtheit der Bürgschaft auf den Charakter der verbürgten Hauptgchuid zu. schliessgen in dem Sinne, dass jeder beliebige _ Kredit verbürgt sein solle, geht umsoweniger an, als die Worte « als unbedingte solidarische Bürgen » im Rahmen eines Formulares erscheinen und deshalb nicht die Bedeutung eines besgonderen Hinweises über den Bürgschaftsvertrag hinaus auf die Art der Hauptschuld beanspruchen Können.

Dagegen wird. die Hauptschuld, zu der die Bürgschaft als akzessorischer Vertrag hinzutrat, deutlich erwähnt und charakterisiert durch den Ingress der Urkunde. Er lautet : « Herr Johann Schwenter... schuldet der Bank in - Langenthal gemäss faustpfändlicher Verschreibung des Eigentümerschuldbriefes haftend auf seiner Liegenschaft vom 4. März 1932 von Fr. 19,000.— den Betrag von Fr. 16,000.—,... im Range nach Fr. 7200.— Vorgang. » «Für diese Schuldsumme » — heisst es weiter — .. verpflichten sich die Bürgen. Die Realsicherheit, bestebend in der Verpfändung des erwähnten Eigentümer- gschuldbriefes, wird alzo zur Beschreibung der Hauptschuld ausdrücklich erwähnt. Dabei zind Wert, Umfang und - Ort der Liegenschaft nicht einmal genannt, was “ zeigt, dass die Klägerin ohne weiteres davon augging, dass den Bürgen die näheren Verhältnisse bekannt seien, und - dass man darauf Bezug nehmen könne als auf etwas beiden Parteien Geläufiges in dem Sinne, dass es sich um das bekannte Bauland handle. Damit wurde in Zusammenhang mit dem Kreditgesuch und der Bürgenanmeldung vom 16. Januar 1932 und mangels irgendeiner gegenteiligen Äusserung durch die von der Klägerin vorgenommene Ausfüllung des den Bürgen vorgelegten Formulares diesen erklärt, daes es sich um den nachgesuchten Baukredit für jenes Land handle. Eine andere Auslegung ist nach dem, was Voranging, nicht möglich.

Eine andere Aueslegung ist aber auch nicht möglich nach den Grundsätzen über Treu und Glauben im Verkehr. Der Eigentümerschuldbrief lautete auf Fr. 19,000.— bei einem Vorgang von Fr. 7200.— auf dem leeren Land, das grundsteueramtlich auf nur Fr. 5720.— geschätzt war. Der Eigentümerschuldbrief von Fr. 19,000.— bot also im Zeitpunkt der Eingehung der Bürgschafi und der Eröffnung des Kredites der Klägerin keine Sicherheit. Zweifellos war es nicht die Absicht der klägerisgchen Bank, gich eine Realsicherheit bestellen zu lassen, die für sie keinen Wert hatte, oder gar den Bürgen fälschlicherweise vorzutäuschen, es bestehe eine grundpfändliche Sicherheit, die nötigen Falles mit zur Deckung herangezogen werden _ könnte. Sondern in guten. Treuen. konnte die Bank nur die Ansicht haben, die Realsicherheit erhalte durch die vorausgesetzte Bebauung des Grundstückes ihren Wert im Umfange der sukzessiven Geldaufwendung bis zur ungefähren Höhe des Betrages der Hauptschuld, der ja genau dem nachgesuchten Baukredit entsprach. Die Art des Kredites als eines Baukredites war darnach auch nach Ansicht und Absicht der Klägerin festgelegt. Und dadurch, dass sie gegenüber den Bürgen die Hauptschuld durch den Hinweis auf die Realsicherheit, die naturgemäss erst mit dem Bau allmählich ibren Wert erhalten konnte, charakterisierte, gab sie auch innerhalb des Bürgschafts- 216 Obligationenrecht. No 836, verhältnisses ausdrücklich kund, dass es sich um den Baukredit handle, der von Anfang an in Frage war. Auch ohne dass das Wort « Baukredit » als solches darin erwähnt ist, durften und mussten die Bürgen auf Grund des Bürgscheines des Glaubens sein, es handle sich um den Kredit mit dem vorbestimmten Verwendungszweck...

5. Ist somit der übereinstimmende Wille von Gläubigerschaft und Bürgen hinsichtlich der Verwendung des Kredites festgestellt und ferner dargetan, dass die Zweckgebundenheit des Kredites als Baukredit innerhalb des Bürgschaftsverhältnisses die Voraussgetzung und Grundlage des Geschäftes war, s0 bleibt noch die Frage zu beantworten, ob daraus der Klägerin eine Pflicht erwuchs. zur Kontrolle der Verwendung des Geldes und zu einer besondern Gestaltung des Hauptschuldverhältnisses im Sinne der Eröffming eines Baukredites, um so0 die Ausführung des Baues zu sichern. Wird diese Frage bejaht, go hat die Klägerin dadurch, dass gie dem Schuldner einen freien Kontokorrent-Kredit einräumte, das Hauptschuldverhältnis in einer den Bürgschaftsvertrag verletzenden Weise gestaltet.

Die Klägerin und mit ihr die Vorinstanz wollen vom Kredit zu Bauzwecken den « eigentlichen » Baukredit unterscheiden und diesen nur dann als gegeben annehmen, wenn im Krediteröffnungsvertrag die Auszahlung an bestimmte die Ausführung des Bauvorhabens sichernde Vorkehren geknüpft ist. Damit ist indessen nur das Verhältnis des Kreditgebers zum Hauptschuldner berührt, nicht aber die Frage beantwortet, ob jener nicht dadurch, dass er sich von den Bürgen einen zu gewährenden Baukredit gicherstellen lässt, gegenüber den Bürgen verpflichtet ist, dessen richtige Verwendung zu überwachen, insbesondere dann, wenn als weitere Sicherheit eine Hypothek auf dem Bauland haftet.

Im Verhältnis von Gläubiger und Bürgen kann man nicht von eigentlichem und uneigentlichem Baukredit sprechen ; der Bürge muss sich darauf verlassen, dass der Gläubiger den Kreditvertrag so festlege und umschreibe, wie es den beidseitig zum Ausdruck gekommenen Auffaggungen und Interessen nach der Verkehrsübung und nach Treu und Glauben entspricht.

Hinsichtlich der Verkehrsübung isb von Bedeutung... die vom ehemaligen Vizedirektor der Klägerin als Zeuge abgegebene Erklärung : « Wäre die Gewährung eines richtigen Baukredites beabsichtigt gewesen und dies auch aus der Bürgschaftsakte hervorgegangen, dann wäre die Auszahlung nur sukzessive, entsprechend dem Fortschreiten des Baues, erfolgt, wie das bei Banken allgemein üblich ist. » Gewiss besteht, wie die Vorinstanz hervorhebt, keine rechtliche Bestimmung, welche die Anwendung besonderer Vorkehren für Baukredite vorschreibt. Den allgemein üblichen Schutz darf aber der Gläubiger dem Bürgen nicht verweigern, besonders dann, wenn die nach allgemeiner Gepflogenheit vorzukehrenden Massnahmen geeignet sind, die gleichlaufenden Interessen von Bürge und Gläubiger gemeinsam zu wahren. Das Gesetz kann nicht alle möglichen Wechselfälle und Vorgänge des Handels und Verkehrs voraussehen und erfassgen. Die Sorgfaltspflichten des Gläubigers im einzelnen Fall sind aus dem durch den Bürgschaftsvertrag geschaffenen eigenartigen Verhältnis zu gewinnen, durch das der Bürge meistens ohne jeden Gegenwert einseitig belastet ist und dabei zur Abwendung der Gefahren, die seine Haftung zur Entstehung bringen, nichts zu unternehmen vermag, während der Gläubiger oftmals die Gefahr ganz ausschliessen oder doch vermindern kann, insbesondere beim Baukredit mit hypothekarischer Sicherstellung durch das Baugrundstück. Ist auf diese Sicherheit im Bürgschaftsvertrag gar noch besonders hingewiesen, s0 weiss der Bürge, dass sich der Gläubiger an gie halten kann und dass dementsprechend im Endergebnis Gefahr und Haftungsumfang sich auch für ihn verringern. Mit dieser für den Bürgen berechtigten Annahme, welche auf die Eingehung der Bürgschaft von wesentlichem Ein- 218 ' Obligationenrecht. N° 36, fluss sein wird, muss der Gläubiger rechnen und danach auch dafür sorgen, dass die naheliegenden, der Übung entsprechenden Voraussetzungen erfüllt werden, welche allein diese Annahme zu rechtfertigen vermögen.

Die Pflicht der Klägerin, den Kredit als « eigentlichen » Baukredit zu behandeln und die Auszahlung demgemäss in einer den Verwendungszweck sichernden Weise vorzunehmen, ergibt sich noch aus einer weiteren Überlegung. Gemäss Art. 505 OBR gehen in demselben Masse, als er ihn befriedigt hat, die Rechte des Gläubigers auf den Bürgen über. Bestand für die Hauptschuld ein Grundpfandrecht, so hat der Gläubiger die für den Übergang des Pfandrechtes erforderlichen. Handlungen vorzunehmen (Art. 508 Abs. 2 OR). Auf den grundsätzlichen Bestand einer solchen Sicherheit wurden die Bürgen durch die Bürgschafteurkunde ausdrücklich hingewiesen. Da die Bürgen golidarisch mit dem Hauptschuldner hafteten, war von Anfang an für beide Parteien der Fall denkbar, dass die Bürgen oder einzelne von ihnen den von der Klägerin kreditierten Betrag zahlen und in deren Rechte aus der Verpfändung des Eigentümerschuldbriefes nachrücken würden, um sich daraus zu decken. Der Klägerin war nun, wie früher ausgeführt, die Wertlosigkeit dieses Pfandes im Zeitpunkt der Eingehung des Bürgschaftesvertrages bekannt. Sie wusste, dass die allmähliche Herstellung eines Wertes dieser Sicherheit für sie und die Bürgen ausschliesslich davon abhing, dass auf dem Land des Hauptschuldners gebaut und dass das von ibr geliehene Geld zu diesem Zweck verwendet werde, Unter diesgen Umständen verlangte es die Treuepflicht gegenüber den Bürgen, diejenigen Massnahmen nicht zu unterlassen, durch die die zweckmässige Verwendung des Geldes und damit die allmähliche Wert-- gewinnung des Unterpfandes sichergestellt werden konnte. Solche Massnahmen standen einzig in der Macht der Klägerin, da síie nur mit der Vornahme der Auszahlungen verbunden werden können, wobei die Bürgen nach der Sachlage nicht mitwirken, deren Zeitpunkt und Höhe sie, wie auch vorliegenden Falles, in der Regel auch gar nieht kennen. Derartige sichernde Massnahmen erscheinen gegenüber der Klägerin umsoeher als zumutbar, als es sich dabei um ibr völlig geläufige und bei Baukrediten übliche Vorkehren handelte, und sodann um blosse Anordnungen, die kein positives Tun und keine besondere Arbeit von der Klägerin erheischten, da lediglich dem Hauptschuldner : aufzutragen gewesen wäre, auf die Auszahlungen hin die notwendigen Ausweise beizubringen...

6. Die Klägerin war also aus dem Bürgschaftsvertrag gehalten, in einer der Übung entsprechenden Weise dem Hauptschuldner einen Baukredit zu eröffnen ; nur die Schuld aus einem solchen war von den Bürgen sichergestellt.

Statt deasen hat die Klägerin schon am 16. Februar 1932, noch bevor der Bürgschaftsvertrag abgeschlossen und die Realsicherbeit- bestellt war, dem Schuldner Hans Schwenter geschrieben, er könne über den Kredit wie gewöhnlich, d. h. frei verfügen. Eine Mitteilang über diese Art der Gestaltung des Hauptschuldverhältnisses ist den Bürgen nicht zugekommen. In völlig unzulässiger Weise übertrug dann die Klägerin zunächst den Saldo von Fr. 1540.— aus einem alten Konto auf den neu eröffneten Kredit. In der Zeit vom 8. bis zum 18. März 1932, also innerhalb 10. Tagens zahlte sie auf Grund des neuen Kredites Fr. 14,500.— aus, davon Fr. 5000.— an Oskar Schwenter, den Rest an den Hauptschuldner. Damit hat die Klägerin in eigenmächtiger Weise das Hauptschuldverhältnis als freien Kontokorrent-Kredit gestaltet. Und nicht nur das, sie hat die Auszahlungen überhaupt in einer Weise vorgenommen, die mit den praktischen Geldbedürfnissen, wie sie bei einem Neubau bestehen, in gar keinem vernünftigen Zusammenhang stehen. Dies und die unzulässige Übertragung des alten Saldos lässt erkennen, dass die Klägerin nicht im Geringsten darauf bedacht war, die legalen Interessen der Bürgen zu wahren. Das Geld wurde denn auch anderweitig verbraucht und der Bau auf dem Grundstück des 220 Obligationenrecht. No 37.

Hauptschuldners gar nicht begonnen. Im Konkurs des Hauptschuldners resultierte aus dem Verkauf jenes Grundstückes für die Klägerin ein Erlös von Fr. 269.75.

Durch ihr Vorgehen hat die Klägerin das Hauptschuldverhältnis entgegen dem Bürgschaftsvertrag gestaltet und der Art nach eine Hauptschuld begründet, für die die Bürgen keine Haftpflicht übernommen haben.

Die Klage muss deshalb abgewiesen werden. Im Verhältnis zum Bürgen Oskar Schwenter, der indessen nicht eingeklagt ist, hätte wohl anders entschieden werden müssen, da er durch die Entgegennahme der Fr. 5000.— die Verwandlung des Baukredites in einen gewöhnlichen Kontokorrent-Kredit offenbar anerkannt hat.