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1. Il s’agit de décider si, dans un contrat bilatéral, la partie tenue de s’acquitter la première, à qui la garantie requise selon l’art. 83 CO n’a pas été fournie, est en droit, lorsqu'elle se départ du contrat, de réclamer à l’autre partie des dommages-intérêts. Il ne fait aucun doute en l’espèce que le demandeur, en sa qualité d’entrepreneur, fût tenu d’exécuter le premier sa prestation (art. 372 CO). Aussi bien n’aurait-il pas eu besoin, dans le cas contraire, de faire usage des facultés que lui réservait l’art. 83 CO.

266 : Obligationenrecht, No 45, La question soulevée est controversée. OsEr-ScRôNEN- . BERGER (Comm., art. 83 note 12), BECKER (Comm. art. 83 note 7), VON FUHR (Partie générale du CO, p. 467/8 note 70), HoneGcer (Über das Rücktrittsrecht bei. gegenseitigen. Verträgen, Zürich, 1926, p. 57) se prononcent .pour la _ négative. Guxz (Obligationenrecht, 28 édit. p- 24) re prend pas position. JAEGER (Comm. Suppl. I, art. 311 note 2) opine pour l’affirmative, mais sans en donner les raisons ; il admet que le créancier qui résout le contrat peut faire valoir dans le concordat l'intérêt qu'il avait à l'exécution. . Rossez (Manuel, 42 édit., n° 188, p. 136) prend parti contre l’opinion dominante : il estime que, s’il n'existe pas d'obligation de fournir des sûretés, la résiliation a cependant.sa «source en un fait qui, en principe, doit être tenu pour une faute dans le sens des art. 97 et suiv. ; or c’est là, ajoute-t-il, un argument irréfutable ».

Lors de là revision du CO en 1911, l’al. 2 de l’art. 83 a été adopté, comme le fait observer le rapporteur au Conseil national, Eugène Huber (Bull. stén. 1909, p. 533), « pour se conformer à la jurisprudence » (der Praxis entsprechend).

C'était là sans doute une allusion à l'arrêt RO 23 I 189 dans lequel le Tribunal fédéral avait déjà, malgré l'absence d'un texte légal, reconnu à la partie menacée par l’insolvabilité de l’autre la faculté de résoudre le contrat, mais lui avait en principe refusé le droit de réclamer des dommages-intérêts. Cette solution est en accord avec la jurisprudence française (DazLoz, additions 1921, p. 278 ad art. 1613 CC) ainsi qu'avec une doctrine et une pratique . répandues en Allemagne ; il est vrai que le droit allemand ne prévoit au § 321 BGB que la prestation de sûretés et non la faculté de résiliation (cf. notamment SraupiN@Ee, 9e édit., § 321, rem. II 2, p. 471 /2 : STAUR, HandelsgesetzLe demandeur critiquant, à la suite de Rossel, là doctrine dominante, il y à lieu de soumettre la question à à un nouvel examen.

Sans la règle de l’art. 83 CO, la partie tenue de 8 aoquitter la première dans un contrat bilatéral resterait obligée, malgré l’insolvabilité de l’autre partie, d'exécuter préalablement sa prestation. Le maintien d’un contrat ne dépend pas, en droit suisse, de la circonstance que le cocontractant demeure dans la situation financière où il se trouvait où était réputé se trouver au moment de la conclusion de l'opération ; s’agissant du crédit d’une personne, la clausula rebus sic stantibus ne saurait s’appliquer. L'art. 83 est une règle d'équité qui tient compte de la connexité des prestations et de leur dépendance économique ; elle vise à protéger la partie tenue de s'acquitter préalablement contre l'éventualité de l'inexécution de la part de l’autre. A cette fin, elle permet à la première, aux conditions définies par la loi, de se refuser à exécuter aussi longtemps que lobligation contractée à son profit n’a pas été garantie. La _ demande de süûüretés n'est pas une prétention (Anspruch) ‘au sens technique du terme, mais une sommation dont l'exécution ne peut être obtenue par voie de contramte ou d’action, et qui, tant qu’elle reste sans effet, confère à son auteur le droit de retenir sa prestation (droit de rétention de nature personnelle) ainsi que le droit actuellement consacré par la loi de se départir du contrat. Ce point est depuis longtemps acquis en doctrine et en jurisprudence (cf. les auteurs cités et RO 23 I 189 ss, 49 II 460 ss).

Or, du moment que l’art. 83 CO n’oblige pas la partie insolvable à fournir des sûretés, cette partie ne viole aucun devoir juridique en ne donnant pas suite à la sommation qui lui est adressée ; aussi bien l’insolvabilité n’affecte en “rien son engagement contractuel, lequel continue de n'être exigible qu'après exécution de la part de l’autre partie. Dès lors, la condition essentielle d’une obligation de réparer le dommage fait défaut. La sanction du refus de sûretés réside uniquement dans le droit pour la partie qui - doit exécuter la première de résoudre le contrat. Cette solution tient un compte équitable de ses intérêts. Si elle n’a pas encore commencé d'exécuter, elle peut, en résiliant, sortir de l’affaire : elle n’est pas tenue d’opérer sa presta- 268 Obligationenrecht. N° 45.

tion. Il est vrai qu’elle ne fera pas le bénéfice escompté, mais elle reste plus favorisée que les autres créanciers qui, du chef de leurs prestations, possèdent contre l’insolvable des prétentions non couvertes. Si la partie qui résilie a, comme en l'espèce, partiellement exécuté le contrat, elle est tout au moins dispensée de s'acquitter des autres obligations — en elles-mêmes exigibles — qui en dérivent. Dans la mesure où elle a exécuté, elle est exactement dans la situation de quiconque a fait crédit à une personne devenue insolvable : la prestation opérée est et demeure valable. Mais, tandis que les créanciers qui ont accompli leurs obligations en sont réduits à faire valoir leurs droits contre un débiteur insolvable, la partie qui n’a que partiellement exécuté et qui pour le surplus ne doit plus l’exécution, peut se départir du contrat. En conséquence, celui-ci devient caduc, la prestation opérée n’a plus de cause et l’accipiens doit restituer son enrichissement. L'auteur de la prestation devra naturellement souffrir à cet égard le concours des autres créanciers et ne touchera aussi qu'un dividende. Toutefois sa perte sera moins grande que la leur puisqu'il n'aura pas, comme eux, exécuté complètement le contrat. Le résultat n’est donc nullement injuste. On ne voit pas en quoi l'équité exigerait que celui qui n’a accompli qu’une partie de sa prestation jouît d’un traitement de faveur. Le contractant qui résilie a eu, comme n’importe qui, la malchance de traiter avec un partenaire qui cesse d’être solvable. La perte qu’il subit représente un risque inséparable de tout contrat.

Une action en dommages-intérêts de la partie qui résout le contrat en vertu de l’art. 83 CO ne saurait trouver un fondement quelconque dans le droit en vigueur. La défenderesse n’a violé aucune obligation ; elle n'avait notamment pas encouru la demeure, c’est pourquoi le demandeur ne peut invoquer les art. 107 à 109 CO. On ne peut non plus retenir l’argument de Rossel. Le fait qu'une personne éprouve des difficultés financières ne constitue pas en soi une faute ; nul ne peut être tenu, ni par la loi Obligationenrecht. N°9 45. 269 ni par le contrat, de demeurer solvable. En l’espèce d’ailleurs, la défenderesse à accepté en toute confiance une succession qui s’est révélée obérée : elle serait dès lors en tout état de cause excusable de s’être endettée et aucun reproche ne pourrait lui être adressé. Le demandeur n’a pas prouvé ni même allégué l'existence de circonstances qui justifieraient l’application des art. 41 ss CO. En revanche, il soutient dans son recours qu’« il s’agit d'examiner laquelle des parties a, par un fait dont elle doit répondre, provoqué la résolution du contrat et créé l'effet dommageable » et il ajoute que « cette partie ne peut être que le débiteur insolvable ». Mais, si ce débiteur est peut-être l’auteur du dommage, il reste à savoir si la loi lui fait une obligation de le réparer, ce qui suppose qu'il ait violé un devoir juridique ; or ce n’est pas le cas, puisqu'il n’a pas à « répondre » de son insolvabilité. Le recourant prétend enfin que « l'équité exige qu'il puisse récupérer le montant de ses impenses ». Mais il n’avait pas besoin à cet effet d’invoquer l'équité. Les art. 62 ss CO lui conféraient le droit de réclamer la restitution de ce dont la défenderesse est enrichie.

2. , — L'action devant être rejetée en tant qu'elle vise à des dommages-intérêts, il faut se demander si elle ne doit pas cependant être admise comme action fondée sur l'enrichissement illégitime. Au regard des art. 62 ss CO, la prétention que fait valoir le recourant, dans la mesure des conclusions réduites formulées devant le Tribunal fédéral, est en principe fondée. Mais le demandeur n’a invoqué les dispositions précitées ni dans l’instance cantonale, ni dans l’instance de recours. Il a toujours prétendu exercer une action en dommages-intérêts pour résolution de contrat et n’a pas pris de conclusions subsidiaires ; l’action tendait même d’abord à la réparation de l'intérêt positif. C’est exclusivement sur le terrain de l’indemnité contractuelle qu'a eu lieu l’échange des écritures et que s’est placé l’arrêt attaqué. La défenderesse n’a dès lors pu se prononcer ni sur l'obligation où elle serait 27 Obligationenrecht. No 45.

de restituer son enrichissement, ni sur le montant de celui-ci.

Toutefois il convient de: ne pas attacher trop. d’importance au fondement juridique donné à l’action. Ce que le demandeur voulait en définitive obtenir, c’est une compensation pour le travail fourni et les matériaux livrés. De fait, en réduisant ses conclusions à l’intérêt négatif, le recourant a manifesté qu’il entendait désormais réclamer de la défenderesse la restitution de son enrichissement, Or, si le demandeur a droit à cette restitution, on ne saurait l’obliger, parce qu'il a cru pouvoir se baser sur l’art. 83 CO, à intenter une nouvelle action pour parvenir à ses fins. _ I est vrai que l’art. 80 OJ s’oppose à la présentation de _ nouvelles conclusions dans l'instance de réforme. Mais il s’agit ici moins d’une nouvelle demande que d’une nouvelle qualification des faits de la cause. Or le Tribunal fédéral apprécie librement la pértée juridique des faits (art. 81 al. 2 OJ) ; ïl n’est pas lié non plus par la manière dont la Cour cantonale 2 jugé le litige. Il suffit, pour que l’action puisse être admise à un autre titre, que l’état de fait soumis au juge réponde aux conditions posées par les dispositions applicables (RO 45 IE 449/50 ; 53 II 236 Fr }.… Or cette exigence est remplie en l'espèce.

Le principe de la restitution de l'enrichissement est acquis (consid. 1}, en sorte qu'il importe peu que la défenderesse n’ait pu se prononcer à ce sujet. Quant au montant dû, il y aurait lieu, selon la règle, de renvoyer la cause à la Cour cantonale pour le déterminer. Ce renvoi n’est. cependant pas nécessaire. Les premiers juges ne pourraient que tabler sur l'expertise ; or celle-ci permet d’emblée de fixer l’avantage obtenu par la défenderesse. Cet avantage correspond à la valeur des prestations fournies (achat des blocs, transports, travail de la pierre), soit, selon l'expert, 4041 fr. 50, dont il faut déduire un bénéfice normal de 25 %, soit 696 fr. 75. L’enrichissement ressort donc à 3444 fr. 75, somme à laquelle le demandeur a réduit cuter ces chiffres dans le cadre de l’action en dommagesintérêts ; or elle ne l’a pas fait. (Le Tribunal fédéral expose ensuite que, selon les constatations de la Cour cantonale, la défenderesse profite effectivement des travaux exécutés.) . 3. — La défenderesse étant débitrice envers Plaschy, au titre de l'enrichissement illégitime, d’une somme de _ 3444 fr. 75, il reste à savoir si le concordat obtenu par . dame Grognuz sortit ses effets envers le demandeur et si par conséquent la créance de ce dernier doit être ramenée au 20 ‘%, de sa valeur nominale, soit à 668 fr. 95. On pour- _ rait objecter à l'encontre d’une semblable réduction que, la résiliation ayant été notifiée deux mois seulement après l’homologation du concordat, la créance du chef de l'enrichissement n’a pris naissance qu'à ce moment-là et que, partant, elle ne serait pas soumise au concordat Toutefois cette prétention a sa source dans un contrat qui a été conclu avant le concordat et qui a engendré alors une créance en paiement du prix de l'ouvrage, créance qui, à la vérité, n'était exigible qu’à la livraison de celui-ci (art. 372 CO). Les prestations qui ont perdu leur cause du fait de la résolution du contrat par l'entrepreneur et qui représentent l'enrichissement de la défenderesse, ont été effectuées avant l’homologation du concordat. Elles doivent normalement subir le même sort que les contrats qui étaient complètement exécutés au moment du concordat. Toute autre solution aurait pour conséquence par ex, qu’un

fournisseur qui a partiellement exécuté pourrait, en différant sa déclaration de résiliation jusqu’après l’homologation du concordat, soustraire sa créance aux effets de celui-ci. Ce résultat n’est compatible ni avec Ja nature du concordat, ni avec l'équité.