65 II 143

— Für die Auswirkungen des auf seinem Gebiete betriebenen Pumpwerkes kann der beklagte Kanton nur nach Massgabe des schweizerischen, eidgenôssischen oder kantonalen Rechtes allenfalls verantwortlich sein. Sollte ein zivilrechtlicher Anspruch, wie der Kläger ihn erhebt, grundsätzlich bestehen, so wird sich noch fragen, ob die Verantwortlichkeit auch für die Beeinträchtigung des ausserhalb des Schweizergebietes gelegenen Teïils des Otterbachgutes gegeben sei.

2. Die hydrologischen Verhältnisse erscheinen durch die gerichtliche Expertise genügend abgeklärt, so dass von der durch den Beklagten beantragten Oberexpertise abzusehen ist. In den darnach bestehenden Einwirkungen der Grundwasserentnahme durch das Pumpwerk auf den Niederwasserstand seines Gutes sieht der Kläger einen 146 Sachenrecht. No 28.

Eingriff in den Bereich seines Eigentums. Mit Unrecht. Allerdings umfasst das Grundeigentum nach Art. 667 Abs. 2 ZGB « unter Vorbehalt der gesetzlichen Schranken » auch die auf dem Grundstück entspringenden Quellen, und das Quellenrecht stellt in Art. 704 Abs. 3 « das Grundwasser » den Quellen gleich. Lässt sich dies verstehen binsichtlich kleiner Wasserläufe und -ansammlungen, von der Art eben, wie sie auch Quellen zu speisen pflegen, so erscheint dagegen fraglich, ob derselben Ordnung auch grosse Grundwasserbecken und -rinnen unterworfen seien, die sich wie oberirdische Seen und Flüsse über weite Gebiete erstrecken. Das muss bei näherer Prüfung verneint werden. Gleich wie sich die Erläuterungen zu dem mit Art. 704 Abs. 3 ZGB übereinstimmenden Art. 699 Abs. 3 des Vorentwurfs damit begnügen, als den Quellen gleichgestellt Sodbrunnen zu erwähnen, s0 ziehen auch die Art. 705-712 des Gesetzes selbst nur Quellen und Brunnen, gelegentlich noch Bäche in Betracht, jedoch ausdrücklich (Art. 709) oder stillschweigend (Art. 711) nur solche, die im Privateigentum stehen. Verträgt es sich damit, den Begriff der Quellen und Brunnen (gerade im Hinblick auf Art. 704 Abs. 3) in weitem Sinne aufzufassen, so kann dagegen nicht angenommen werden, das Gesetz wolle auch grosse unterirdische Gewässer, m. a. W. den Grundwasserreichtum ganzer Gegenden, einfach dem Rechtsbereich der Eigentümer der von solchen Gewässern durchstrômten Grundstücke überlassen und die Interessen der Allgemeinheit ausseracht lassen. Die vorbehaltlose Fassung von Art. 704 Abs. 3, der vom Grundwasser schlechthin spricht, erklärt sich denn auch daraus, dass man bei der Schaffung der quellenrechtlichen Bestimmungen des ZGB noch gar nicht über das Vorkommen und das Wesen der grossen Grundwasseransammlungen unterrichtet war. Erst die seitherige hydrologische Forschung hat zur Erkenntnis geführt, dass Grundwasser in den grossen Flusstälern der Schweiz in Becken und Strômen von einer Tiefe bis zu 50 m und einer Mächtigkeit bis zu mebreren hunderttausend Minutenlitern sowie mit Einzugsgebieten bis 140 km? vorkommt. Ein solcher Strom, der das alte Rheintal durchzieht und gewaltige Wassermengen führt, ist auch hier festgestellt. Solche Verhältnisse rufen infolge ihrer Bedeutung für das Klima,

die Vegetation, den Wassergehalt der ÜUmgebung, angesichts der grossen Zahl der an der Ausnützung Interessierten notwendig der gleichen Ordnung, wie sie für oberirdische Wasserläufe und -becken gegeben ist, nämlich der Ordnung durch das ôffentliche Recht, das für sie durch Art. 664 ZGB vorbehalten ist. Bereits anlässlich der Beratung des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte hat der Schweizerische Ingenieurund Architektenverein auf das Unzureichende der Ordnung hingewiesen, die sich bei Unterstellung solcher bedeutender Grundwasservorkommen unter das Quellenrecht ergibt, und verlangt, dass unterirdische Grundwasserstrôme und -becken von grôsserer Ausdehnung gleich den oberirdischen als ôffentliche Gewässer zu erklären seien. Die Bundesversammlung ist dieser Anregung nicht gefolgt, hauptsächlich weil eine solche Neuordnung ihren Platz nicht in dem zur Beratung stehenden Gesetz haben müsste, und weil übrigens die Kantone nicht nur bereits auf Grund von Art. 705 ZGB die Môglichkeit hätten, die Fortleitung des Grundwassers, das ja bei so ausgedehntem Vorkommen die ôffentlichen Interessen berühre, zu ordnen, sondern auch gemäss Art. 664 die Grundwasserstrôme wie oberirdische Strôme zu ôffentlichen Gewässern erklären und den Gebrauch daran durch das ôffentliche Recht ordnen kônnen. Die letztere Auffassung nahm auch der Bundesrat ein (Sten. Bulletin 1915 NR 312/313, 1916 StR 89). Damit steht im Einklang eine gutachtliche Âusserung Eugen Hubers an den Bundesrat, wonach Art. 704 Abs. 3 ZGB nicht die Rechtsverhältnisse der Grundwasserstrôme als solcher regeln, sondern nur die rechtliche und wirtschaftliche Gleichstellung der im privaten Eigentum befindlichen Wasseransammlungen von der Bedeutung 145 Sachenrecht. No 28, gewôühnlicher Quellen herbeiführen wollte (vgl. FER, Die rechtliche Behandlung des Grundwassers, in den Beiträgen zur schweizerischen Verwaltungskunde, Heft 20, Seite 36/44). Von Art. 705 ZGB hat u. a. der Kanton Bern Gebrauch gemacht, um künstliche Fassung von Grundwasser in grôüsserem ÂAusmass an sichernde Bedingungen zu Gunsten der Landwirtschaft und der Fruchtbarkeit des Bodens überhaupt zu knüpfen (Art. 101 des Einführungsgesetzes zum ZGB in Verbindung mit Art. 24 des Gesetzes über Nutzbarmachung von Wasserkräften von 1907); von Art. 664 der Kanton Zürich, der durch

die Novelle vom 2. Februar 1919 zu seinem Einführungsgesetz zum ZGB in dessen Art, 137 bis Grundwasserstrôme und Grundwasserbecken von einer mittlern Stärke von mehr als 800 Minutenlitern als ôffentliche Gewässer erklärt und ihre Ausbeutung mit Ausnahme der Wasserentnahme für den häuslichen, landwirtschaftlichen und gewerblichen Kleinbedarf an eine staatliche Verleihung gebunden hat. Als der Regierungsrat auf Grund dieser Bestimmung einigen Gemeinden das Recht zur Entnahme von Wasser bis zu 400 Minutenlitern aus einem Grundwassergebiet verlieh, führte der Inhaber einer privaten Wasserdienstbarkeit slaatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie, wurde jedoch vom Bundesgericht abgewiesen mit der Begründung, selbst wenn sich aus Art. 704 Abs. 3 ZGB ein Recht des Grundeigentümers auf Ausbeutung solchen Grundwassers im grossen ergeben sollte, so bleibe die Befugnis der Kantone bestehen, 6ffentlichrechtliche Beschränkungen aufzustellen ; in diesem weiten Sinne ausgelegt, würde übrigens Art. 704 Abs. 3 ZGB als eine nach eingetretener Abklärung über das Wesen des Grundwassers vom Rechtsbewusstsein nicht mehr gebilligte, unzweckmässige Bestimmung erscheinen, « die bei einer Revision des ZGB beseitigt werden muss und der gegenüber die Remedur bis dahin in der Offentlicherklärung der grüssern Grundwasserstrôme durch die Kantone liegt ». (BGE 55 I 397 ff., besonders 405 /5).

Als Zivilgerichtshof zügert das Bundesgericht nun nicht, Art. 704 Abs. 3 ZGB nicht auf solche Grundwasserstrôme anzuwenden. Sie fallen nicht unter den engen Begriff des Grundwassers, wie er dem Gesetzgeber, dem damaligen Stande der naturwissenschaftlichen Erkenntnis entsprechend, vorgeschwebt hat. Die quellenrechtliche Ordnung lässt sich auch nicht analog anwenden. Es liegen durchaus nicht analoge Verhältnisse vor. Vielmehr handelt es sich gerade darum, dem Wesen solcher unterirdischer Gewässer als eines selbständigen, vom Eigentum an den durchflossenen Parzellen unabhängigen, für grosse Siedlungsgebiete bedeutungsvollen Rechtsgutes gerecht zu werden. Dazu taugt weder das Quellenrecht noch das vom Klüger daneben noch angerufene Nachbarrecht. Die Lücke ist, im Einklang mit der jeder Überspannung des individuellen Eïigentumsbereiches abholden Einstellung des ZGB, in dem Sinne auszufüllen, dass die Verfügung über solchen Wasserreichtum, also über den Grundwasserstrom in seiner Gesamtheit, der Allgemeinheiïit gehôren und ibhr gewahrt werden muss. Ein derartiges unterirdisches Gewässer steht also ausserhalb der privaten Eigentumsherrschaft gemäss Art. 667 ZGB überhaupt und insbesondere der Herrschaft über « Quellen » gemäss Abs. 2 daselbst. Mit der Feststellung, dass, wie es hier augenscheïnlich zutrifft, kein blosses Quellgewässer im Sinne der soeben erwähnten, durch Art. 704 ergänzten Bestimmung vorliegt, ist zugleich gesagt, dass die Verfügung über das neu entdeckte Rechtsgut und dessen Ausbeutung dem die Allgemeinheit vertretenden Gemeinwesen zusteht, dem privaten Eigentümer einer vom Strome durchflossenen Parzelle dagegen selbst dann nicht, wenn er nach den geographischen Verhältnissen und den ihm zu Gebote stehenden Mitteln dazu in der Lage sein sollte. Welches Gemeinwesen, ob Staat oder Gemeinde, diese Gewalt auszuïüiben habe, ferner, ob und in welchem Sinne sowie auf welchem Wege allenfalls Sonderrechte Privater begründet werden kônnen, bestimmt 150 Sachenrecht. Ne 29.

sich nach dem 6ffentlichen Recht. Fehit, wie zur Zeit noch in den meisten Kantonen, eine besondere Ordnung, so wird sie vorderhand durch analoge Anwendung der geltenden, auf oberirdische Wasserläufe und -becken zugeschnittenen Regeln des kantonalen ffentlichen Wasserrechts, seien es gesetzliche oder gewohnheitsrechtliche, gesucht werden müssen und gefunden werden kôünnen. Hinsichtlich des bhäuslichen, landwirtschaftlichen oder gewerblichen Kleinbedarfs gilt grundsätzlich nichts Abweichendes. Freilich mag keine Veranlassung bestehen, solche Ausbeutung durch Private einer Konzessionspflicht zu unterstellen ; und es mag sich auch fragen, ob ein Grundeigentümer nicht Entschädigung fordern kônne für die Vorenthaltung eines bisher natürlicherweise gegebenen Wasserzuflusses, der die Art seines Grundstücks wesentlich bestimmte. Allein auch diese Fragen sind nach ôffentlichem Recht zu entscheiden, da der Grundwasserstrom als Ganzes ôffentliches Gut darstellt.

. Ein privatrechtlicher, im Eigentum am Otterbachgute begründeter Anspruch steht dem Kläger demnach gegenüber dem das ôffentliche Gewässer für die Durchführung einer ôffentlichen Aufgabe ausbeutenden Kanton nicht zu. Etwas anderes ist nicht eingeklagt.