65 III 142

1. Die Fassung der Klagebegehren lässt sich nicht beanstanden. Sie steht im Einklang mit den Bedingungen gemäss Ziff. 3 des Abtretungsformulars (Nr. 7, zu Arft. 260 SchKG).

2. Der Klageführung steht nicht entgegen, dass der Beklagte enteprechend seiner Konkurseingabe rechtskräftig kolloziert worden ist. Die Klage richtet sich nicht gegen diese Kollokation, sondern geht auf Rückgewähr von Aktivvermögen des Schuldners, worüber im Kollokationsverfahren nicht zu befinden war (BGE 33 IT 686). Je nach dem Ausgang des Prozesses wird für die Verteilung des Erlöses die eine oder die andere der von vornherein die verschiedenen Möglichkeiten dieser Entscheidung berücksichtigenden Kollokationen massgebend sein.

3. Art. 287 Ziff. 2 SchKG kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht Anwendung finden. Schon nach dem Vertrage vom 28. April 1933 sollte der Beklagte als Entgelt für seine Zahlungen den Geflügelbestand mit Vorräten übernehmen. Diese Übertragung von Sachen stellte somit die normale Art der Vertragserfüllung durch Hoesli dar. Es handelt sich keineswegs um den Ersatz für eine eigentlich zu erfüllende Geldschuld.

4. Gemäss Art. 286 Ziff. 1 SchKG iet die Übertragung des Geflügelbestandes mit Vorräten an den Beklagten anfechtbar, wenn diese Leistung des Schuldners zu den 146 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 40, vom Beklagten geleisteten Fr. 15,500.— in einem Missverhältnis steht, d. h. einen beträchtlich höhern Wert aufweist. Die von der Vorinstanz mittels Expertise vor- “ genommene Bewertung fussb auf der Annahme, der Beklagte habe entgegen seiner Bestreitung ungefähr 15.000 Hühner erhalten. Die erste Instanz hatte die Akten dahin gewürdigt, es Iasse sich nicht nachweisen, dass dem Beklagten mehr als die von ihm anerkannten 8,200 Stück übertragen worden seien. Das Obergericht stellte demgegenüber ohne Beweisführung auf die im Vertrage angegebenen ca. 15,000 Stück ab, mit der Begründung, der Beklagte habe es im Juni 1933 unterlassen, inbezug auf die Stückzahl eine Mängelrüge anzubringen, daher könne er mit seiner Bestreitung nun im Anfechtungsprozesse nicht mehr gehört werden. Diese Auffassung geht fehl. Sollte auch der Beklagte einen Anspruch auf Nachleistung oder auf Rückgängigmachung des Vertrages verwirkt haben, so0 kann doch als Gegenstand einer Ánfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG nur in Betracht fallen, was tatsächlich aus dem Vermögen des Schuldners auf ihn übergegangen war. Die Kläger haben das Mass der anfechtbaren Vermögensentäussgerung zu beweisen, und der Beklagte ist. zum Gegenbeweis zuzulassen. Die vertragliche Bezifferung des Geflügelbestandes und das Verhalten des Beklagten nach Pachtantritt kann hiebei nur als ein Beweiselement in Betracht kommen, im Rahmen der gesamten weitern Akten. Gerade wenn der Beklagte nach Vertrag wesentlich mehr erhalten sollte, als was er selbst zu leisten hatte, dürfte aus dem Unterbleiben einer Beanstandung kaum mebr als ein Indiz dafür hergeleitet werden, dass er den Geflügelbestand, wenn auch allenfalls nicht für vertragsgemäss, s80 doch als zu seiner- Deckung vermutlich genügend erachtet habe. Es ist indessen nicht Sache -des Bundesgerichtes, diese Beweisfrage zu entscheiden und zu den vom Bezirkeggericht namentlich gewürdigten . Aussagen des Geflügelwartes Hobi sowie zum übrigen Beweisstoff Stellung zu nehmen. Das obergerichtliche Urteil ist aufzuheben und die Angelegenheit zu neuer Entscheidung Zurückzuweisen.

5. Je nach dem Ergebnis dieser Beweiswürdigung (und allfälligen Beweisergänzung) wird sich bei entsprechender Anwendung der vom Experten Kleb entwickelten Berechnungsart ein Missverhältnis zu den Zahlungen von Fr. 15,500.— herausstellen oder nicht. Liegt ein Missverhältnis nicht vor, so entfällt die Grundlage einer Anfechtung nach Art. 286 SchKG. Art. 288 trifft solchenfalls auch nicht zu. Gleichgültig ob die bedrängte Lage des Schuldners dem Vertragspartner bekannt ist, kennzeichnet sich der Austausch gleichwertiger Leistungen in der Regel nicht als anfechtbar, es wäre denn damit zu rechnen, dass die dem Schuldner zukommende Leistung ihrerseits in einer seinen Gläubigern nachteiligen Weise verwendet werde (BGE 53 III 78). Dafür lag jedoch hier beim Abschluss und Vollzug der in Frage stehenden Verträge nichts vor.

Ergibt sich jedoch ein Missverhältnis, so ist bei der soeben geschilderten Sachlage als anfechtbare Leistung des Schuldners nur der Mehrwert zu verstehen, um den diese Leistung den vom Beklagten bezahlten Preis von Fr. 15,500.— übersteigt. Es frägt sich, ob Art. 286 Ziff. 1 SchKG nicht von vornherein nur diesen Mehrwert in Betracht ziehen will. Das wurde in BGE 53 III 42/3 offen gelassen und ist auch hier nicht grundsätzlich zu entscheiden. Jedenfalls dann fällt nur der erwähnte Mebrwert als Gegenstand allfälliger Rückgewähr in Betracht, wenn der Beklagte, wie hier nach dem Ausgeführten, davon ausgehen durfte, dass seine eigene Leistung bis zu ihrem vollen Wertbetrag nicht nur dem Schuldner selbst, sondern auch dessen Gläubigern vollwertigen Ersatz biete, d. bh. nicht in einer ihnen nachteiligen Art verwendet werde. In diegem Falle kann der Beklagte seine eigene Leistung zur Verrechnung bringen bezw., bei Rückgewähr einer unteilbaren Sachleistung, 148 Sechuldbetreibungs- und Konkursrecht sZivilabteilungen). N° 40.

volle Vergütung: der von ihm erbrachten Leistung verlangen. Hier kommt nur Verrechnung in Frage, da die dem Beklagten verkauften und gelieferten Sachen nicht mehr vorhanden sind, s0 dass auch die allfällige Rückgewähr nur durch Geldleistung vollzogen werden kann.

Auch bei Anwendung von Art. 288, auf Grund der Feststellung des Obergerichts, die Überschuldung Hoeslis sei dem Beklagten bekannt gewesen, ist diesem bei einer Rückgewähr der Abzug seiner Zahlungen von Fr. 15,500.— zuzubilligen. Es handelt sich keineswegs um Darlehen, die nachträglich, durch ein anfechtbares Tiülgungsgeschäft, in Preiszahlungen umgewandelt worden wären, so dass der Beklagte die ganze Tilgungsvaluta zurückgewähren müsste und auf eine Konkursforderung aus dem ursprünglichen Darlehensgeschäft angewiesen bliebe (Art. 291 Abs. 2 SchKG). Vielmehr hat der Beklagte die Zahlungen von vornherein als Preisvorschüsse auf Grund eines Kaufvertrages geleistet, wogegen der Vertragsgegner ihm eben den Geflügelbestand mit Vorräten zu übereignen hatte. Dieses Geschäft kann nur als einheitliches Kaufgeschäft, s0 wie es abgeschlossen und vollzogen wurde, beurteilt werden. Freilich frägt sich noch, ob die Zahlungen des Beklagten nicht als Gegenleisbungen unter Art, 291 Abs. 1 SchKG fallen, wobei deren Abzug nur im Umfang der in der Konkursmasse vorhandenen Bereicherung zulässig wäre. Allein auch dies ist zu verneinen. Eine gleichwertige Gegenleistung schliesst, wie dargetan, in der Regel die Anfechtbarkeit einer Entäusserung von Schuldnervermögen aus. Entsprechend dieser ÁAusnahme von den gesetzlichen Anfechtungstatbeständen ist eine Ausnahme von der Anwendung des Art. 291 Abs. 1 anzuerkennen, falls die Anfechtung, wie hier, eben nur bei Ungleichheit der Leistungen begründet ist. Trifft dies zu, s0 muss sich der Anstand durch blosse Nachleistung der Wertdifferenz beheben lassen, und bei Rückgewähr einer unteilbaren Sachleistung hat der Beklagte Anspruch auf volle Vergütung seiner eigenen Leistung.

6. Da Anfechtungsansprüche erst nach Eröffnung des Konkurses geltend gemacht werden können, der Erwerber also bis dahin im unangefochtenen Besitz der erhaltenen Vermögenswerte ist, trägt er grundsätzlich . mecht die Gefahr einer in dieser Zwischenzeit eingetretenen Wertverminderung (BGE 50 III 150). Entsprechendes gilt für die Tragung der Gefahr eines Unterganges. Hier eind nun vom Monat Juni 1933 an 3,000 Hühner in der dem Beklagten übergebenen Farm der Pullorum-Seuche zum Opfer gefallen. Deren vom Experten berücksichtigter Wert von Fr. 7,800. — ist von der allenfalls durch den Beklagten zurückzugewährenden Summe abzuziehen. Es ist nicht dargetan, dass dieser Untergang eines Teils der Kaufgegenstände einem fehlerhaften Verhalten des Beklagten zuzuschreiben wäre. Vielmehr blieb ja die Leitung der Farm im Juni 1933, als die Seuche am stärksten ausbrach, in Händen Hoeslis, und der Beklagte behielt auch den Geflügelwart Hobi in seinem Dienste, s0 dass anzunehmen ist, der Schaden wäre in gleicher Weise auch ohne den Verkauf an den Beklagten entstanden. Sollte sich ergeben, dass die erwähnten 3,000 Hühner schon bei der Übergabe an den Beklagten mit der Seuche behaftet, also non-valeurs waren, s80 wäre der für sie berechnete Wert schon bei der Vergleichung der gegengeitigen Leistungen auszuschalten.

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