68 II 155

1. Die Gerichtsstandefrage war angesichts der franzögischen Staateangehörigkeit des Erblassers auf Grund von Art. 5 des schweizerisgeh-französischen Gerichtsstandsvertrages von 1869 zu beurteilen. Sie bildete Gegenstand eines Vorentscheides des Amtsgerichtes, der vom Obergericht am 18. Januar 1940 bestätigt wurde, im Sinne der Bejahung der Zuständigkeit der luzernischen Gerichte. Es wurde keine staaterechtliche Beschwerde ergriffen. Einen andern Weg, diese Gerichtsstandsfrage dom Bundesgericht zu unterbreiten, gibt es nicht. Wohl hat die staatsrechtliche Abteilung seit Inkrafttreten des Art. 87 Ziff. 3 OG die Frage aufgeworfen, ob nunmehr in Zivilsachen eine Verletzung staatsvertraglicher Gerichtestandsnormen mit zivilrechtlicher Beschwerde gerügt werden könne (BGE 56 I 183). Die I. Zivilabteilung hat aber an der frühern Rechtsprechung (BGE 44 II 440) festgehalten und nach wie Vor als das zutreffende Rechtemittel die staatsrechtliche Besohwerde vorbebalten, also auf Staatsvertrag beruhende Gerichtsstandsnormen nicht dem Art. 87 Ziff. 3 OG unfterstellt (BGE 36 IT 116). Davon ist nicht abzugehen. Wäre übrigens zivilrechtliche Beschwerde zulässig geWwesen, 80 hätte sie binnen gesetzlicher Frist (Art. 90 OG) gegen den letztinstanzlichen kantonalen Gerichtsstandsentscheid eingereicht werden müssen. Im. vorliegenden Berufungsverfahren ist zu den erneuten Ausführungen der Vorinstanz in der Gerichtsstandsfrage nicht Stellung zu nehmen.

9 — Tn der Sache selbst wendet die Vorinstanz entgprechend der Stellungnahme beider Parteien sch.weizerisches Erbrecht an. Die massgebende Rechtsanwendungsnorm ist in Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages Von 1869 zu finden. Dort wird im Anschluss an den Grundsatz, dass die Erbschaft eines in der Schweiz gestorbenen Franzogen oder eines in Frankreich gestorbenen Schweizers dem Gerichtsstand des Heimatstaates untersteht, bestimmt : « Toutefois on devra, pour le partage, la licitation 160 Erbrecht. N° 25.

ou la vente des immeubles, se conformer aux lois du pays de leur situation. » Die Tragweite diesger Norm 186 umstritten. Nach dem unter 1 Gesagten ist hier nicht zu prüfen, ob sie, wenn schon als Rechtsanwendungsnorm gefasst, zugleich eine spezielle Gerichtsstandsnorm enthalte. Es besteht aber ferner keine einhellige Meinung darüber, ob das Recht der gelegenen Sache gegenüber dem Heimatrecht des Erblassers nur für bestimmte Massnahmen, nämlich die Teilung und Veräusserung der Grundstücke vorbehalten sei, oder ob es die gesamte Erbfolge in die Grundstücke beherrsche. Letzteres wird in Frankreich überwiegend angenommen (vgl. SIREY, 1903, 2, 201 ff, mit Bemerkungen von AUDINET). Das Bundesgericht hat bisher ohne nähere Präzisierung bemerkt, dem Richter sei « in bestimmter Richtung », « s80us certains rapports », die Beobachtung der Gesetze des Landes der gelegenen Sache zur Pflicht gemacht (BGE 11 8. 341, 24 I 311, 29 I 336). Eine enge Auslegung hat den Wortlaut für sich. Die weitere Auslegung entspricht jedoch dem beim Vertragschluss kundgegebenen Willen. Grundlage der Norm war die Erklärung der französischen Regierung, sie könne auf Grundstücke, die in Frankreich liegen, keine fremde Gesetzgebung anwenden (« qu’il ne pouvait appliquer aux immeubles situés en France. aucune législation étrangère ») : Ausführungen zu Art. 5 des Staatsvertrages in der Botschaft des Bundesrates, Bundesblatt 1869 II, deutsche Ausgabe Ss. 492, französische S. 508. Damit übereinstimmend heisst es zu Ark. 6, im Konkurse « wie in allen andern rechtlichen Beziehungen », « comme s0us tous les autres rapports juridiques » seien die Grundstücke dem Recht der gelegenen Sache unterstellt. Dieser Willensmeinung der Kontrahenten des Staatsvertrages is Nachachtung zu schaffen, so0 wenig sie im Vertrag selbst einen klaren Ausdruck gefunden hat. (So in der schweizerischen Lehre namentlich RoavuIx, Conflits des lois suisses 8. 395 ff., und CHATENAY, Les successiíons en droit franco-gsuisse rechtlichen Ansprüche hinsichtlich der in der Schweiz gelegenen Grundstücke sind alaso nach schweizerischem Rechte zu beurteilen. Das auf den Grundstücken befindliche Mobiliar, das der Erblasser in seiner letztwilligen Verfügung mit den Grundstücken zusammengefasst hat, teilt deren erbrechtliches Schicksal.

3. Die Klägerin meint, die Beklagten seien mit ihren Einwendungen gar nicht zu hören ; denn mit der Einladung an die Nutzniesserinnen, die diesen vom Erblasser aufgegebene Wahl zu treffen, hätten sie zum vornherein die Ansprüche der Klägerin anerkannt. Dieser Standpunkt ist nicht begründet. Jene Einladung mochte die möglichst rasche Bezeichnung der Person bezwecken, mit der dann erst die Auseinandersetzung stattzufinden hatte. Jedenfalls enthält sie keine Erklärung an die Klägerin- oder überhaupt an die damals noch- unbekannte, erst eben zu bezeichnende Ordensniederlassung.

Die Klägerin spricht den Beklagten ferner ein sChutz würdiges Interesse an der Bestreitung der eingeklagten Ansprüche ab. Sie behauptet, bei Verneinung ihres Erwerbsanspruches wären an ihrer Stelle einfach die Beklagten als gesetzliche Erben mit der Auflage belastet, ein Erholungsheim für Priester einzurichten und in der Kapelle täglich eine Seelenmesse legen zu lassen. Darch diese Belastung wäre nach Auffassung der Klägerin der Wert der Besitzung mit Mobiliar aufgewogen. Das steht jedoch dahin, und im übtigen ist hier gar nieht zu entscheiden, ob bei Ablehnüng der Ansprüche der Klägerin jemand anderes, allenfalls die gesetzlichen Erben, mit den in Rede stehenden Aúüflagen belastet gel.

Die Klage kann alzo niéht unter diesen Gesichtspunkten ohne weitéres gutgehéläsen werden. Ihre rechtlichen Grundlagen und die von dén Beklagten erhobenen Einwendungen sind zu prüfen.

4. Die erste Einwendung gebt dahin, die Ernennung der Klägerin verstosse gegen die letztwillige Verfügung. Diese sehe nur eine einzige Wahl vor ; die Aufgabe der

162 Erbrecht. N° 25, Nutzniesserinnen habe: gich somit in der Ernennung der wenngleich nur vermeintlichen Niederlassung in Binningen erschöpft. Das kann æber nicht als Wille des Erblassers angesehen werden. Vielmehr handelten die Nutzniesserinnen augenscheinlich auféragsgemäss, indem sie auf die unwirksame erste Ernennung zurückkamen.

5. Sodann bestreiten die Beklagten die Rechtsfähigkeit der Klägerin aus dem Gesichtspunkt des Verbotes der Errichtung neuer und der Wiederherstellung aufgehobener Klöster oder religiöser Orden auf dem Gebiete der Schweiz (Art. 52 BV). D eser Einwand erledigt gich durch die von der Klägerin beigebrachte Erklärung des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom

27. April 1939. Darnach fällt die Freiburger Niederlassung der Pères du Sacré-Cœur de Saint-Quentin nicht unter das Ordensverbot, weil sie nur dem Betrieb eines Konyiktes für Theologiestudenten dient und keine Tätigkeit zur Erfüllung des eigentlichen Zweckes der Kongregation ausübt. (Diese, benannt Congregatio sacerdotum a Sancto Corde Jesu, wurde im Jahr 1878 gegrünJflet von Dz:han, Kanonikus an der Kathedrale zu Saint-Quentin. Das Generalat ist in Rom. Niederlassungen bastehen in zahlreichen Ländern.) Die erwähnte Erklärung des Justiz- und Polizeidepartementes hat als AusIruck der Auffassung des Bundegsrates zu. gelten, wenn und solange dieser nichts Abweichendes verfügt. Die Zivilgerichte haben sich daran zu halten. Ein weitergehender Nachweis, wofür vor allem das Vorlegen der Statuten unerlässlich wäre, liegt der Klägerin nicht ob.

6. Nach Art. 543 ZGB muss der Vermächtnisnehmer den Erbgang in erbfähigem Zustand erleben. Er muss nach zutreffender Lehre beim Eintritt des Erbfalles noch, aber auch schon existieren. Nur die natürlichen Personen betrifft die in Art. 544 vorgesehene Milderung zu Gaunsten noch nicht geborener, aber bereits gezeugter Kinder. Anderseits gestattet Art. 545 Zuwendungen von Todes wegen an Personen, die zur Zeit des Erbfalles noch nicht leben, auf dem Wege der Nacherbeneinsgetzung oder des Nachvermächtnisses. Dzm Erblasser August Brucker schwebte eine Verfügung des letztern Inhaltes nicht vor. Er war der Meinung, eine Ordensniederlassung zu bedenken, die bei Abfassung des Testamentes bereits bestand. Man suchte ja nach einem Heftchen, um daraus eine geeignete Adresse zu. ergehen, und nur, weil man es nicht gerade fand und beeilt war, die Verurkundung zum Abschluss zu bringen, verfiel man darauf, den Nutzniesserinnen die Bezeichnung der zum Erwerbe berechtigten Ordensniederlassung anheimzugeben. Indessen war für diese Bezeichnung keine Frist vorgesehen, und dem Erblasser konnte gleichgültig aein, ob dereinst eine Ordensniederlassung berufen werde, die bereits bei szinem Tole bestanlen hatte, oder eine erst seither gegründete. Ihm konnte nur darauf ankommen , dass die betreffende Ordensniederlassung in der Lage gsein werde, das Gut mit Zubehörden dann beim Wegsall der Nutzniessung zu Eigentum Zu überneh nen. Darnach würde man dem Willen des Erblassers keines wegs gerecht mit einer Ablehnung der Ansprüche der Klägerin aus dem Grunde, dass síe erst seit seinem Tode gegründet wurde. Uad Art. 545 ZGB gestattet, diese dem Willen des Erblassers als gleichwertige Eventuallösung entsprechende Bezeichnung zu schützen, sofern keine andern Gründe dies ausschliessen. Ein Nachvermäichtnis liegt Zwar nicht vor. Die beiden Frauen, denen nur Nutzniessung ZugeWwiesen ist, sind im Verhältnis zu der Ordensniederlassung, die das Eigentum erwerben 8011, nicht « Vorvermichbtnisnehme rinnen ». D:m kann nicht entgegengehalten werden, ein V orvermächtnis laufe sozusagen auf blosse Nutzniessu ng hinaus, daher könne umgekehrt Natzniessung gaegonüb e T einem die nämliche Sache betroTenlen EigentumsYv er - mächtnis als Vorvermäichtnis gelten. Diese Betrachtung &- weise übersieht einen grundlegenden Unterschiedl : We m lediglich Natzniessung aaf Lebznszeit zugowies2n isb, des -

sen Recht hört mit soinem Tol auf un iat unvererblich . Wer aber eine Erbschaftssache als Vorverm jchtms zu 164 Erbrecht, N° 25, Eigentum erhält, kann sie endgültig und als vererbliches Gut behalten, wenn das Nachvermächtnis aus irgendeinem Grunde dahinfällt, es sei denn, dass der Erblasser für diesen Fall eine Ersatzverfügung getroffen habe, die sich ibrergeits als vollziehbar erweist (analog Art. 489 Abs. 3 und Art. 492 Abs. 2 in Verbindung mit Art, 488 Abs. 3 ZGB). Die Klägerin kann sich aber auf Art. 545 ZGB deshalb berufen, weil daraus, abgesehen vom Falle des eigentlichen Nachvermächtnisses, auf Zulässigkeit von Vermächtnissen mit aufgeschobenem Zeitpunkt des Anfalles überhaupt zu sgchliessen ist. Denn für die Zulässigkeit eines eigentlichen Nachvermächtnisses, wovon die erwähnte Vorschrift allein 8pricht, zu Gunsten einer beim Eintritt des Erbfalles noch nicht existierenden Person liegen keine besondern Gründe vor, die nicht auch andere Árten von Vermächtnissen mit aufgeschobenem ÁAnfalltermin rechtfertigen würden. Zur Ausgetzung eines derartigen Vermächtnisses kann der Erblasser gerade dann Veranlassung finden, wenn vorerst eine Nutzniessung Platz greifen soll. Im vorliegenden Testamente findet sich dieser Gedanke darin ausgedrückt, dass der Erwerb des Eigentums durch eine Ordensniederlassung erst für den Zeitpunkt der Beendigung der Nutzniessungsrechte vorgesehen ist. Es mag zweifelhaft sein, ob der Erblasser dabei an einen Aufschub des Anfalles dachte oder bloss mit Rücksicht auf die Nutzniesgungsrechte das volle Eigentum einer- und den Beginn der Auflagepflichten ancerseits aufschieben wollte. Jedenfalls aber entspricht seinem Willen gleichwie der allfällige Erwerb zu Eigentum durch eine erst nach. seinem Tode gegründete Ordensniederlassung auch der solchenfalls notwendig gegebene Aufschub des Anfalles, mindestens bis zur Gründung der betreffenden Niederlassung. Damit unterscheidet gich der vorliegende Fall von dem in den Erläuterungen zum Vorentwurf, Absatz 3 der Bemerkungen zu den Art. 507-511 erwähnten. Es verschlägt auch nichts, dass die letztwillige Verfügung nicht vorsieht, wer bis zum laatet mit der Nutzniessung) sein soll. Das gind analog Art. 545 Abs. 2 ZGB einfach die gesetzlichen Erben, gegen die sich der Anspruch des Vermächtnisnehmers ohnehin richtet (Art. 562 ZGB).

7. , — Eine Frage für sich ist, ob dieser Anspruch nach dem Willen des Erblassers entgegen dem Wortlaut seiner Verfügung schon während der Dauer der Nutzniessung erhoben werden könne, wie dies die Hauptbegehren der Klage voraussetzen. Ferner frägt sich, ob nicht jeglicher Gutheiseung der Klage, und sei es auch nur der Eventualbegehren, zur Zeit die dem Testamente zu entnehmende Bedingung entgegenstehe, dass das Gut nur einer Ordensniederlassung zufallen soll, die dereinst beim Aufhören der Nutzniessungsrechte noch rechtsfähig und zur Übernahme des Eigentums mit Auflagen imstande sei, worüber sich heute noch gar nicht entscheiden lässt.

Wie dem auch sei, muss nun aber die Klage, Hauptund Eventualbegehren, jedenfalls aus dem folgenden Grunde abgewiesen werden :

Die Klägerin erhebt Anspruch auf ein Vermächtnis, ohne vom Erblasser selbst als Vermächtnisnehmerin bezeichnet zu sein. Sie stützt sich auf eine letztwillige Verfügung, wonach « eine Niederlassung des Ordens SacréCœur im Elsass oder in der Schweiz » nach Wahl der Nutzniesserinnen die Besitzung erwerben soll, und auf die Wahlerklärung der Nutzniesserinnen. Ein derartiges Vermächtnis kann nach schweizerischem Recht nicht geschützt werden. Das ZGB geht von der gesetzlichen Erbfolge aus. Es kennt letztwillige Verfügungen nur als golche, die in ihrem ganzen wesentlichen Inhalt vom Erblasser selbst getroffen worden sind. Zum wesentlichen Inhalt eines Vermächtnisses gehört die Person des Vermächtnisnehmers. Das ZGB weiss nichts davon, dass der Erblasser die Bezeichnung dieser Person dem vernünftigen Ermessen eines Andern anheimgeben oder auch nur die Wahl aus einem von ihm selbst festgesetzien engen Kreis von Personen einem Andern überlassen könnte. Wie nach schweizerischem Recht nur derjenige als Erbe eingesetzt ist, den der Erblasser selbst eingesetzt hat, so ist Vermächtnisnehmer nur, wem der Erblasger selbst die betreffende Sache, Forderung usw. vermacht hat. Anspruch auf ein Vermächtnis hat also nur, wer aus der Verfügung des Erblassers unmittelbar als in dieser Weise Bedachter hervorgeht. Das ZGB weicht darin von andern Rechtsordnungen ab : nicht nur vom rêmischen und gemeinen Recht, sondern auch von gewisgen modernen Gesetzen (vgl. darüber MosER in der Schweizerischen Juristenzeitung 12 8. 241 ff.). Insbesondere kann nach § 2151 des deutschen BGB der Erblasser « Mehrere mit einem Vermächtnis in der Weise bedenken, dass der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmen hat, wer von den Mehreren das Vermächtnis erhalten goll »., Ähnlich Art. 834 des frühern und Art. 177 des neuen italienischen Codice civile von 1941, Diese Gesetze ordnen auch den Fall, dass der mit der Wah] des Vermächtnisnehmers Betraute den Auftrag nicht ausführen kann oder will. Dies alles ist dem schweizerischen ZGB fremd. Da das Problem als solches längst bekannt war, folgt aus dem Schweigen des Gesetzes die Ablehnung einer solchen Ergänzung des erblasserischen Willens durch einen vom Erblasser Beauftragten. Diese Auffassung wird von Kommentatoren, und andern Autoren geteilt. Die damit gegebene Entscheidung liegt in der Linie der Rechtsprechung. Darnach kann der

Wille des Erblassers nicht durch einen Willensvollstrecker ergänzt werden (EFGE 48 II 313). Ebenso ist unzulässig, den letzten Willen aus andern Urkunden zu ergänzen, z. B. aus der letztwilligen Verfügung eines Andern (BGE 56 IT 351).

8. , — In zweiter kantonaler Instanz hat die Klägerin behauptet, sie brauche sich gar nicht auf die Wahlerklärung der Nutzniesserinnen zu berufen, denn sie sei im Elsass und in der Schweiz zur Zeit überhaupt die einzige rechtsfähige Niederlassung des Ordens Sacré-Cœur. Auf diese neue Behauptung ist das Obergericht nicht eingegangen, offenbar aus Pprozessualen Gründen, wobei es für das Bundesgericht bleiben muss. Daher braucht nicht geprüft zu werden, ob der nunmehr behauptete Sachverhalt den soeben erörterten Mangel der letztwilligen Verfügung, die Von einer zur Wahl stehenden Anzahl von Niederlassungen im Elsass und in der Schweiz ausging, zu heben vermöchte.

9. Der den Nutzniesserinnen aufgetragenen Wahl möchte die Klägerin eine wesentliche Fedeutung abaprechen : Dem Et1blasser sei es darauf angekommen, den Orden Sacré-Cœur zu bedenken ; die speziell- zu berücksichtigende Niederlassung spiele eine untergeordnete Rolle. Allein damit ist für die Klägerin nichts gewonhen. Auch wenn dem Erblasser gleichgültig gewesen sein sollte, welche Niederlagsung des Ordens im Elsass oder in der Schweiz das Vermächtnis erhalte, lag ihm und ihm allein die Bezeichnung der berechtigten Niederlassung ob. Will aber die Klägerin behaupten, im Grunde seì die ganze Kongregation als Bedachte zu betrachten, s80 setzt sie sgich mit ihrer Klage in Widerspruch. Die Kongregation als solche tritt nicht als Klägerin auf Sie könnte es wohl auch nicht. Wurde doch die Klägerin vom Verbot des Art. 52 BV nur wegen ihres besondern, vom Kongregationszwecke vVerschiedenen Zweckes der Einrichtung und Führung eines Konviktes ausgenommen (was auch in dem vorgelegten Gutachten von Prof. Lampert hervorgehoben wird). Im übrigen aber erhellt aus der letztwilligen Verfügung und den von Fräulein Eischoff als Zeugin gegebenen Erläuterungen, dass der Etrblasser nur eine in der Schweiz oder im Elsass befindliche Niederlassung bedenken wollte. Es handelt sich also in der Tat um die Wahl zwischen mehreren juristischen Fersonen mit getrenntem Vermögen, deren Sitz sich in verschiedenen Ländern befindet und die — mit oder ohne Wissen des E1blassers — nicht notwendig den gleichen Zweck verfolgen.

10. Die Klägerin glaubt endlich auf den eingeklagten Ansprüchen beslehen zu kénnen wegen der dem Vermächtnis argefi gien Aufagen. Dazrin sei der eigentliche Zweck des V ezmächtnisses zu sehen. Die dadurch gegebene Be- 168 . Erbrecht, N° 25, lastung erschöpfe den: Wert der Besitzung. Das einer Ordensniederlassung zugewiesene Eigentum schaffe nur die Voraussetzung für die Erfüllung der Auflagen. Die von den Nutzniesserinnen getroffene Wahl bedeute also keine Begünstigung der Klägerin, sondern die Zuweisung einer Aufgabe im Sinne einer unselbständigen Stiftung.

Auch diese Argumentation vermag die den Nutzniesserinnen übertragene Wahlbefugnis (« faculté d'élire » nach Ausdrucksweise der französischen Lehre vom Vermächtnis, vgl. PLANIOoL et RIPERT, traité pratique, tome V n° 600) nicht gültig zu machen. Es steht nicht einmal fest, wie. weit der Wert der Besitzung durch die Auflagen aufgewogen wäre (vgl. oben Erw. 3). Aber auch abgesehen davon untersteht ein mit Auflagen beschwertes Vermächtnis den gewöhnlichen Regeln, insbesondere dem Erfordernis der Bezeichnung des Vermächtnisnehmers durch den Erblasser selbst. Für eine Ausnahme, wie gie die Klägerin für sich in Anspruch nehmen möchte, besteht im ZGB kein Anhaltspunkt.

Der auf ein unvollständiges Testament und eine ungültige Wahl durch Beauftragte des Brblassers gestützte Ansprach der Klägerin auf Eigentumserwerb is6 demnach abzuweisen.