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I. Wenn die Behauptung der Klägerin richtig ist, hat sich der Beklagte ihr gegenüber vertraglich verpflichtet, das Grundstück der Erbengemeinschaft in bestimmter Weise zu parzellieren und zu überbáuen. Ein selbständiger Vertrag mit diesem Inhalt ist nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit an sich möglich und bedarf zur Verbindlichkeit unter den Parteien mangels einer gesetzlichen Formvorschrift keiner besondern Form. Wie aber die Darstellung der Klägerin selber ergibt, hätte die behauptete Verpflichtung keinen selbständigen Charakter, sondern wäre mit dem unter den Parteien gleichzeitig geschlossenen Kaufvertrag aufs engste verbunden. Die Verpflichtung soll bestimmend gewesen sein sowohl für den Umfang des Kaufgrundstückes (Ankauf auch des untern Grundstückteiles) als auch für den Inhalt der von der Klägerin im Kaufvertrag eingegangenen Verpflichtungen (insbesondere die Baubeschränkung). Die Klägerin will denn auch, wie sie in der Berufungsbegründung ausführt, die Aufnahme der behaupteten Verpflichtung in den öffentlich beurkundeten Kaufakt gewünscht haben und überrascht gewesen sein, als der Beklagte die Verpflichtung « nicht expres818 verbis in den Vertrag aufgenommen hatte ». Nach den Angaben der Klägerin könnte die Erklärung des Beklagten nach Entstehung und Inhalt nichts anderes sgein als ein Bestandteil des Kaufgeschäftes, mit dem zusammen sie ein untrennbares Ganzes bilden würde. Es stellt sich deshalb die Vrage, ob eine solche Nebenabrede eines GQrundstückkaufes nicht hätte öffentlich beurkundet werden mügSen.

1. Das Gesetz schreibt die öffentliche Beurkundung beim Grundstückerwerb nicht nur vor für die Verpflichtung zur Eigentumsübertragung, also den unmittelbar auf den Grundstückerwerb gerichteten Vertragspunkt, gondern für den Vertrag auf Eigentumsübertragung als ganzes (Art. 657 ZGB, 216 OR). Nach Schrifttum und Rechtsprechung umfasst daher der Formzwang insbesondere beim Grundstückkauf sowohl die für das Geschäft Wesengnotwendigen Willenserklärungen, die essentialia negotii, als auch darüber hinaus sämtliche im Einzelfall wesentlicghen Vertragsbestimmungen. Als wesentlich gelten nach der in der Schweiz herrschenden subjektiven Theorie jene Vertragspunkte, die den Parteien gleich wichtig sind wie die essentialia, von denen also anzunehmen ist — und zwar auf Grund des erklärten Parteiwillens oder, beim Fehlen einer golchen Erklärung, nach der sachlichen Wichtigkeit des Vertragspunktes für die Parteien — dass eine Partei den Vertrag ohne Einigung darüber nicht abschliessen würde oder nicht abgeschlossen bätte (vgl. BGE 39 II 226, 41 IT 256, 42 IT 374, 45 IT 565, 53 IT 164, 54 IL 303; LEEMANN, Kommentar 2. Aufl., Note 15-18 zu Art. 657 ZGB, BEoKER, Kommentar, Note 4 zu Art. 216 OR, und Note 4 zu Art. 2 OR, OsER-SCHÖNENBERGER, Kommentar, 234 Obligationenrecht. N° 36.

Note 5 und 9 zu Art. 216 OR, Note 7-13 zu Árt. 2 OR, Note 9-10 zu Art. 11 OR, Note 3 zu Art. 12). Die rein objektive Theorie (HA48, Kommentar, Note 15-19 zu Art. 657 ZGB) stimmt mit dieser auf den Parteiwillen abstellenden Auffassung darin überein, dass alle Vertragspunkte, die Leistung und Gegenleisbung präzisieren oder die Leistungspfliohten erschweren oder auch nur bekräftigen, als wesentlich anzusehen sind.

Die Vorinstanz hat nun in richtiger Anwendung dieser Grundsätze festgestellt, dass die behauptete Nebenabrede s0woh] nach ihrer Bedeutung für die Parteien als nach ihrem sachlichen Inhalt als wesentlicher Bestandteil des Kaufsgeschäftes aufgefasst werden müsste. In subjektiver Hinsicht genügt hiefür die Tatsache, dass die Klägerin, also jene Partei, die sich auf die Abrede beruft, ihr die Bedeutung einer wesentlichen Bestimmung. beimisst, indem sie erklärt, gie habe sich nur im Hinblick auf die streitige Zusicherung zum Kauf einer 80 grossen Parzelle entschlossen. In objektiver Hinsicht stellt die Vorinstanz fest, dass die behauptete Verpflichtung für die Verkäufer bei der weitern Verwertung ihres Grundstückes eine auagerordentlich weitgehende Beschränkung ihrer Handlungsfreiheit bedeutet hätte. Die Klägerin rügt diese Feststellung als aktenwidrig, bezeichnet aber kein Aktenstück, das damit in unvereinbarem Widerspruch stünde. Eine solche Fegststellung braucht sich auch nicht auf ein bestimmtes Aktenstück stützen zu können. Es genügt, wenn der Sachriohter die wirtschaftlichen Wirkungen einer Rechtspflicht auf Grund seiner Kenntnis der örtlichen Verhältnisse feststellt, wie dies hier offenbar geschehen ist. Für die wesentliche Bedeutung der behaupteten Verpflichtung spricht auch der Umstand, dass ihre Dauer nach der klägerischen Dargtellung für die Verkäufer offenbar eine unbeschränkte gewesen Wäre.

Zu diesen Überlegungen kommt, dass der vom Gesetz erstrebte Zweck der öffentlichen Beurkundung nur dann erreicht wird, wenn sich der Formzwang auch auf solche wichtige Nebenabreden erstreckt. Die Beweissicherung und die Rechtasicherheit unter den Parteien ist beim Grundstückkauf einer der Hauptzwecke der gesetzlichen Form, Die Beurkundung s0ll abklären, welcbe von den im Laufe der Unterhandlungen abgegebenen Erklärungen mit dem Willen der Verpflichtung ausgestattet sein sollen. Dieser Zweck erfordert, dass auch gsolche Nebenabreden dem Formzwang unterliegen, die, wie die behauptete, von grosger wirtschaftlicher Tragweite sind, mit dem Geschäftsinhalt unmittelbar zusammenhängen und eine ganze Reihe von Verpflichtungen in sich schliessen, die nicht dem Gedächtnis zum Festhalten überlassen werden können und sgich zudem noch auf ein vertragsfremdes Grundstück beziehen (letzteres im Gegensatz zu dem von WIELAND, Kommentar, Note 7 zu Arft. 657 ZGB angenommenen Fall). Die Anerkennung formloser, neben einem formbedürftigen Geschäft einhergehenden Abreden findet ihre Grenzen dort, wo sgich die Form nach ihrem Zweck und nach den Anschauungen und Bedürfnissen des Verkehrs aufdrängt, wo sich also der Geschäftsbestandteil nach Art, Wichtigkeit und Inhalt als formbedürftig erweist. Wollte man diese Grenzen nicht streng einhalten, s0 würde die Rechtssicherheit unter den Parteien und nach aussen gefährdet. Die Formbedürftigkeit der behaupteten Abrede muss umso eher angenommen werden, als sie Beschränkungen -des Grundeigentums zum Inhalt hat, für die das Gesetz ein besonderes Rechtsinstrument, die Grunddienstbarkeit, geschaffen hat, die zu ihrer vertraglichen Errichtung der Schriftform bedarf (Art. 732 ZGB).

2. Zugunsten ihrer Auffassung, dass die behauptete Nebenabrede auch bei nur mündlicher Form verbindlich sein könne, verweist die Berufungsklägerin auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung in bezug auf die Form der Zusicherung gemäss Art. 197 ff. OR. Sie anerkennt zwar, dass es sioh bei der streitigen Verpflüchtung nicht um die Zusiocherung einer Sacheigenschaft des Kaufgegenstandes handle, hält aber dafür, dass auch für eine solche Ver- 236 Obligationenrecht. N° 36.

pflichtung, gleich wie für die Zusicherung, die mündliche Form als genügend anerkannt werden müsese (BGE 83 II 79). Ein solcher Analogieschluss ist jedoch abzulehnen. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Zusicherung gemäss Art. 197 OR überhaupt Vertragscharakter zukommt. Sicher ist, dass es sich bei der Zusicherung und der sich darauf sgtützenden Gewährleistungspflicht um ein besonderes, dem Kaufsrecht eigentümliches Rechtsinstitut handelt. Dessen Ausgestaltung (Wandelung, Minderung) beruht gerade auf der Voraussetzung, dass sich die Zusicherung auf das Vorhandensein einer Eigenschaft des Kaufgegenstandes im Zeitpunkt des Überganges von Nutzen und Gefahr bezieht und nicht auf eine künftige Eigenschaft oder auf das Fortbestehen einer Eigenschaft in der Zukunft. Die Verpflichtung zu einem zukünftigen, den Kaufgegenstand nur mittelbar berührenden Verhalten ist vom wesentlichen Inhalt der Zusicherung s0 verschieden, dass jeder Berührungspunkt für eine analoge Behandlung fehlt. Was daher für die Zusicherung hinsichtlich der Form gilt, kann nicht auf die behauptete Nebenabrede angewendet werden.

IT. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die umstrittene Erklärung des Beklagten der öffentlichen Beurkundung bedurft hätte. Da sie nach der Darstellung der Klägerin nur mündlich abgegeben worden sein goll, ist sie rechtsunwirksam und es kann daraus kein Schadenersatzanspruch abgeleitet werden (BGE 49 II 63). Fragen liesse sich nur, ob, die Richtigkeit der klägerischen Behauptung vorausgesetzt, die Kaufverträge als nichtig aufzuheben seien. Ein dahingehendes Begehren wurde indessen nicht gestellt.

ITI, Die Berufung des Beklagten auf den Formmangel is entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin nicht rechtsmissbräuchlich. Schrifttum und Rechtsprechüng anerkennen allerdings die Anwendbarkeit von Art. 2 ZGB auch im Bereich der Formen, aber nur in einem negativen Sinne : Die Berufung auf den Formmangel stellt dann einen Rechtesmissbrauch dar, wenn kein schutzwürdiges Interesse mehr an der Wahrung der Vorm vorhanden ist. Art. 2 ZGB darf aber nicht zur positiven Handhabe für die Behebung des Formmangels werden, indem man einen wegen Formmangel ungültigen Vertrag über den Umweg des Rechtsmissbrauches doch als verbindlich erklärt. Auf eine solché Umgehung der gesetzlichen Formvorschriften liefe es aber heraus, würde man der Klägerin trotz der Unverbindlichkeit der Abrede das Erfüllungssurrogat, den Schadenersatz, zusprechen (Vgl. BGE 50 IT 147/8, 53 II 166, 296, 54 IT 331. 57TI 154 ; v. TouR OR S. 210, Peter MÖLLER, Die Heilung formwidriger Rechtsgeschäfte durch Erfüllung, Diss. 1938 IV. Der Beklagte haftet auch nicht aus unerlaubter Handlung. Diese Haftung wäre nur dann gegeben, wenn der Beklagte in arglistiger Weise ein formell ungültiges Versprechen abgegeben und in der Absicht, die Klägerin zum Vertragsabschluss zu verleiten, in ihr das Vertrauen erweckt und unterhalten hätte, er werde den an sich rechteungültigen Vertrag erfüllen. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass eine solche Arglist beim Beklagten nicht vorgelegen habe und von der Klägerin auch gar nicht behauptet worden sei. Wenn die Klägerin nunmehr in der Berufungsbegründung in dieser Richtung neue Behauptungen aufstellt, s0 kann darauf nicht eingetreten werden.