68 IV 129
28. Urteil des Kassationshofes vom 15. Oktober 1942 i. S. Stibi gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.
1. Art. 2 Abs. 2 StGB. Auf eine vor dem Inkrafttreten des StGB begangene, aber erst nach diesem Zeitpunkt beurteilte Tat darf nicht teilweise altes und teilweise neues Recht angewendet werden.
2. Ist die Tat nach neuem Recht unter einem andern Gesichtspunkt strafbar als nach altem Recht, so wirkt das neue Recht trotzdem zurick, wenn es fiir den Tàter milder ist, 3. Art. 213 Abs. 1, Art. 191 Ziff. 1 StGB. Blutschande und Unzucht mit Kindern kénnen in Idealkonkurrenz begangen werden.
1. Art. 2 al. 2 CPÉ$, On ne peut appliquer pour partie le droit ancien, pour partie le droit nouveau è l’acte commis avant l’entrée en vigueur du CPS, mais soumis è jugement après cette date.
2. Lorsque l’acte est punissable d’après le nouveau droit sous un autre aspect que d’après l’ancien, le droit nouveau a cependant effet rétroactif sil est plus favorable è l’inculpé.
3. Art. 218 al. 1, 191 ch. 1 CPS. Il peut y avoir concours idéal entre l’inceste et l’attentat è la pudeur des mineurs.
1. Art. 2 cp. 2 CPS. Ad un reato commesso prima che entrasse in vigore il CPS, ma giudicato dopo questa data, non si può applicare in parte il vecchio diritto e in parte il nuovo diritto.
2. Se il reato è punibilé giusta il nuovo diritto sotto un altro aspetto che secondo il vecchio diritto, il nuovo diritto ha tuttavia effetto retroattivo quando sia più favorevole all’imutato.
3. Art. 213 cp. 1, 191 cifra 1 CPS. Può esistere concorso ideale trà l’incesto e gli atti di libidine su fanciulli.
A.— Das Kriminalgericht des Kantons Aargau erklàrte Fridolin Stiibi am 24. Juli 1942 der vorsàtzlichen Tòtung (Art. 111 StGB), der Anstiftung zu Kindstétung (Art. 26, 111 StGB), der versuchten Abtreibung (Art. 21, 22, 119 StGB) und der Blutschande im Sinne der §§ 94 und 95 aarg. PStG schuldig und verurteilte ihn gemass Art. 111 und 68 StGB zu zehn Jahren Zuchthaus. Die Schuldigerklirung wegen Blutschande erfolgte, weil der Angeklagte 130 Strafgesetzbuch. No 28.
am 30. August 1937 mit seiner noch nicht sechzehn Jahre alten aber geschlechtsreifen Schwester den Beischlaf vollzogen hatte. Das Gericht nahm an, die Strafverfolgung hiefiir sei trotz Art. 213 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 337 StGB nicht verjàhrt, weil diese Tat nach neuem Recht ausser den Merkmalen der Blutschande (Art. 213 StGB) auch jene der Unzucht mit Kindern (Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) aufweise. §§ 94 und 95 aarg. PStG seien fiir den Angeklagten milder als Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB.
B.— Mit rechtzeitiger Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Fridolin Stibi, das Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zuriickzuweisen, mit der Aufiage, Art. 213 StGB anzuwenden und die Strafe um drei Jahre herabzusetzen. Er macht geltend, da im Beischlaf mit der Schwester nach altem Recht nur das Verbrechen der Blutschande, nicht auch das der Unzucht mit Kindern liege, sei die Bestrafung nach neuem Recht wegen Unzucht mit Kindern zum vornherein unzulissig. Die Frage, ob das neue Recht fiir ihn milder sei, diirfe daher nur auf Grund des Art. 213 StGB iiber Blutschande entschieden werden. Diese Frage sei zu bejahen, nicht nur weil Art. 213 StGB die zweijihrige Verjihrungsfrist vorsehe, sondern auch weil diese Bestimmung mildere Strafen androhe als §§ 94 und 95 aarg. PStG.
Sachverhalt
C. — Der Staatsanwalt des Kantons Aargau beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Seine Auffassung deckt sich mit derjenigen der Vorinstanz.
Der Kassationshof zicht in Erwigung :
1. — Wer vor dem Inkrafttreten des Strafgesetzbuches ein Verbrechen oder Vergehen veriibt hat, wird grundsàtzlich nach altem Recht beurteilt. Eine Ausnahme gilt, wenn die Beurteilung nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts erfolgt und dieses fiir den Tàter das mildere ist (Art.2StGB).
Die Frage, ob dies der Fall sei, ist so zu entscheiden, dass auf die Tat sowohl das alte als auch das neue Recht gestellt wird, nach welchem Recht der Tàter besser wegkommt (BGE 68 IV 34). Der Beschwerdefiihrer geht anders vor. Die Frage, welches Verbrechen er begangen habe, méchte er nach altem Recht entscheiden, die Frage, ob und wie er hiefiir bestraft werden miisse, dagegen nach neuem Recht. So kàme man zu einem Ergebnis, welches nur durch eine kombinierte Anwendung alten und neuen Rechts méglich wire, wàhrend Art. 2 StGB die Anwendung entweder des alten oder des neuen Rechts will. Ist die Tat nach neuem Recht unter einem Gesichtspunkt strafbar, inter dem sie es nach altem Recht nicht wire, so wirkt das neue Recht trotzdem zuriick, wenn es fiir den Tàater milder ist als das alte. Es liegt im Begriff der Riickwirkung, dass sich der Taàter nach einem Recht beurteilen lassen muss, das zur Zeit der Tat noch nicht galt. .
2. — Der Beschwerdefiihrer hat durch den Beischlaf mit seiner Schwester eine einzige Tat begangen, aber bei Anwendung des neuen Rechts zwei Gesetzesbestimmungen, jene iiber Blutschande und jene iiber Unzucht mit Kindern, verletzt. Diese Verbrechen stehen miteinander nicht im Verhaltnis der Gesetzes-, sondern der Idealkonkurrenz. Art. 213 StGB erfasst die Tat nur als Beischlaf zwischen Geschwistern, Art, 191 Ziff. 1 Abs. 1 StG:B nur als Beischlaf mit einem Kinde unter sechzehn Jahren. Dass nicht Gesetzeskonkurrenz vorliegt, geht aus Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 hervor, wonach Unzucht mit dem eigenen Kind oder Grosskind unter sechzebn Jahren schàrfer bestraft wird als Unzucht mit einem anderen Kinde dieser Altersstufo. Diese Vorschrift hitte keinen Sinn, wenn Beischlaf mit Blutsverwandten unter sechzehn Jahren nur als Blutschande zu bestrafen wire. Auch Art. 213 Abs. 2 StGB spricht gegen eine Gesetzeskonkurrenz, Diese Bestimmung sieht eine Strafscharfung lediglich vor fiir Blutschande mit einem unmiindigen aber mehr als sechzehn Jahre alten Verwandten gerader Linie. Wollte man nur auf Art. 213 StGB abstellen, so stiinde der Beischlaf mit einem nicht iiber sechzehn Jahre alten Verwandten gerader Linie unter 132 Strafgesetzbuoh. N° 29.
milderer Strafdrohung als der Beischlaf mit einem Verwandten gerader Linie im Alter von iber sechzehn aber noch nicht zwanzig Jahren. Die Strafschàrfung des Art. 213 Abs. 2 wurde auf den Beischlaf mit Verwandten dieser Altersstufe beschriànkt, weil Beischlaf mit Verwandten unter sechzehn Jahren ausser als Blutschande auch als Unzucht mit Kindern bestraft werden muss.
Nach neuem Recht miisste der Beschwerdefiihrer daher, auch nachdem die Strafverfolgung wegen Blutschande verjahrt ist, wegen Unzucht mit einem Kinde bestraft werden. Dass er in diesem Falle milder bestraft wiirde, als es in Anwendung der kantonalen Vorschriften iiber Blutschande geschehen ist, behauptet er mit Recht selber nicht.
Demmnach erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.