69 II 243
40. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Juni 1943
Sachverhalt
I. i. S5. Louis Willen A.-G. gegen RURO A.-G.
Posttive Vertragesverletzung beim zweiseitigen Vertrag.
Die vor der Fälligkeit ihrer Verpflichtung von einer Partei abgegebene Erklärung, zie werde den Vertrag nicht erfüllen, stellt eine positive Vertragsverletzung dar, auf Grund deren der Gegenpartei die Rechte aus Árt. 107 ff. OR analog zustehen. Anforderungen an die Unverzüglichkeit der Wahlerklärung.
Violation positive d’un contrat bilatéral.
La partie qui déclare avant l’exigibilité de son obligation qu’elle ne l’exécutera point, viole positivement le contrat et permet à la partie adverse d’agir analogiquement selon les art. 107 et ev. CO, Exigence du choix immédiat.
Violazione posiítiva d’un contratto bilaterale. La parte che, prima dell’esigibilità della zua obbligazione, dichiara e non l'adempirà, viola positivamente il contratto e dà alla controparte il diritto di agire analogicamente secondo gli art. 107 e seg. CO. Necessità della zcelta immediata.
Aus dem Tatbestand :
Die Firma Louis Willen Á.-G. verpflichtete sich, von der Firma RURO A.-G. während bestimmter Zeit jährlich 200 Stück eines Spezialapparates für Schönheitspflege zu beziehen. Sie nahm jedoch schon im ersten Jahr nur einen Teil ab mit der Begründung, der Apparat sei mangelhaft, und wenn die Lieferantin die Mängel nicht behebe, werde gie den Vertrieb einstellen und bei gerichtlichem Vorgehen der Lieferantin gegen gie Widerklage auf Ersatz ihrer Aufwendungen erheben. Die RURO A.-G. setzte der Willen A.-G. Nachfrist zur Abnahme an, nach deren Ablauf sie unter. Berufung auf Art. 107 fff. OR vom Vertrage zurückbrat und Klage auf Ersatz des entgangenen Gewinnes erhob. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise Ersatz ihrer Aufwendungen für Reklame und Propaganda, sowie des entgangenen Gewinns.
Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage ab, da die Beklagte wegen Mangelhaftigkeit des Àpparates zu weiterer Abnahme nicht verpflichtet gewesen sei, und schützte die Widerklage grundsätzlich. Auf Berufung der Klägerin hin bestätigte das Obergericht Zürich das Urteil hinsichtlich der Hauptklage, wies aber die Widerklage ebenfalls ab.
244 Obligationenrecht. N° 40.
Das Bundesgericht heisst- die Berufung der Beklagten gut und stellt das Urteil der 1. Instanz wieder her.
Erwägungen
4. Die von der Berufungsbeklagten vor der Fälligkeit ihrer Verpflichtung erklärte Erfüllungsverweigerung stellte, wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hab, eine Ppositive Vertragsverletzung dar, nämlich eine Verletzung der allgemeinen Pflicht jeder Vertragspartei, alle Handlungen zu unterlassen, welche geeignet sind, den Vertragszweok zu gefährden oder zu vereiteln. Zur Gefährdung oder Vereitelung des Vertragszwecks geeignet war die zum vorneherein erklärte Erfüllungsverweigerung der Berufungsbeklagten deshalb, weil durch sie das Vertrauen des Beklagten in die Vertragstreue der Gegenpartei notgedrungen zerstört werden musste.
Im Anschluss hieran führt die Vorinstanz sodann aus, nach der Lehre von der positiven Vertragsverletzung habe der Berufungsklägerin gemäss analoger Anwendung von Art. 107/108 OR ein Rücktrittsrecht und nach Art. 109 OR ein Ánspruch auf das negative Vertragsinteresse zugestanden. Sie hat dann jedoch den Anepruch der BerufungsKlägerin abgewiesen mit der Begründung, diese habe in ihren Rechtsschriften nirgends geltend gemacht, dass sie den Rücktritt erklärt habe, was zum n Fundament der Widerklage gehört hätte.
Diese Argumentation der Vorinstanz beruht jedoch auf der rechtlich unzutreffenden Voraussetzung, dass die unberechtigte Erfüllungsverweigerung der einen Vertragspartei der andèrn nur das Recht zum Rücktritt vom Vertrag vVerschafffle, während dieser auf Grund der analogen Anwendbarkeit von Art. 107 ff. OR die sämtlichen dort genannten Rechtsbehelfe zu Gebote stehen, soweit wenigstens die besonderen Verhältnisse ihre Anwendung gestatten. Die Partei, deren Vertragsgegner vorzeitig erklärt, dass er den Vertrag nicht erfüllen werde, kann daher entweder vom Vertrag zurücktreten und das negative Interesse geltend machen, oder statt dessen auf der Erfüllung des Vertrags beharren — (aber nicht Schadenersatz wegen Verspätung verlangen, solange die Verpflichtung des Gegners noch nicht fällig ist) — oder sie kann endlich auf die Erfüllung verzichten und an ihrer Stelle Schadenersgatz wegen Nichterfüllung verlangen, worunter nach allgemein anerkannter Auffassung das positive Vertragsinteresse oder Erfüllungsinteresse zu Verstehen ist.
Von diesem Wahlrecht hat nun die Berufungsklägerin dadurch Gebrauch gemacht, dass sie auf die Klage der RURO A.-G. hin Widerklage erhob, mit der sie Ersatz des entgangenen Gewinns verlangte. Da der entgangene Gewinn nur im Rahmen des Erfüllungsinteresses, niemals dagegen im Rahmen des negativen Interesses gefordert werden kann, gab die Berufungsklägerin durch diese Vormulierung ihres Begehrens unmissverständlich zu erkennen, dass sie auf die Erfüllung verzichten und an deren Stelle Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen wolle. Eine golche Abgabe der Wahlerklärung durch konkludentes Verhalten ist durchaus zulässig und genügend.
5. Art. 107 OR verpflichtet den Anspruchsberechtigten, seine Wahlerklärung « unverzüglich » abzugeben. Auch diesgem Erfordernis genügt die in der Erhebung der Widerklage liegende Erklärung. Zwar hatte die Berufungsklägerin schon am 11. Juli 1938 Kenntnis von der Erfüllungsverweigerung der Berufungsbeklagten. Allein da gie gemäss ihrem Schreiben vom 7. April 1938 auf die Erhebung von Gegenansprüchen verzichtet hätte, wenn die Berufungsbeklagte nicht ihrerseits ihre Drohung, den Rechteweg zu beschreiten, in die Tat umgesetzt hätte, s0 durfte die Berufungsklägerin zunächst abwarten, ob die Gegenpartei wirklich Klage einreichen werde. Als dies dann mit der am 3. Oktober 1938 erfolgten Anhängigmachung der Klage beim Bezirksgericht geschah, bat die. Berufungsbeklagte ihrerseits mit der Erhebung der Widerklage in dem vom Prozessrecht vorgesehenen Zeitpunkt, d. h. mit der Einreichung der Antwort auf die Hauptklage, die Wahl- 246 Obligationenrecht. N° 41, erklärung abgegeben. Diese Erklärung mit Rücksicht auf die besondern Umstände des Falles als rechtzeitig abge-- geben zu betrachten, bestehen um s0 weniger Bedenken, als die Gefahr einer Spekulation der Berufungsklägerin mit. der Entwicklung der Verhältnisse, wie Fluktuation des Marktes und dergleichen, zum vorneherein ausser Betracht fällt. Zur Abwendung dieser Gefahr vor allem wurde aber die Vorschrift in das Gesetz aufgenommen, dass die Wanhlerklärung unverzüglich abgegeben werden müsse.
Unter diesen Umständen ist es daher selbstverständlich. dass die Berufungsklägerin weder vor dem Prozess eine Rücktrittserklärung abgegeben noch in den der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften die Abgabe einer solchen behauptet hat. Sie hätte sich ja dadurch in einen unvereinbaren Widerspruch mit ihrer durch die Formulierung der Widerklage bekundeten eindeutigen Willenserklärung gesetzk.