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61. Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Dezember 1945 i. S. Aebischer gegen Sehweizerisehe Bankgesellschaft.
Die Verpflichtung des Grundeigentümers zur Verpfändung eines erst noch zu errichtenden Figentümer- oder Inhaberschuldbriefs bedarf der öffentlichen Beurkundung (arg. Art. 799 Abs. 2 ZGB).
Le contrat par lequel le propriétaire d’un immeuble s’oblige à donner en gage une cédule hypothécaire qui doit encore être créée en s0n nom ou au porteur n’est valable que s'il est passó en la forme authentique (arg. art. 799 al. 2 CC).
Tl contratto, col quale il proprietario d’un immobile sí obbliga a dare in pegno una cartella ipotecaria, che dev’essere ancora creata a suo nome o al portatore, è valido soltanto se atipulato mediante atto pubblico (arg. art. 799 ep. 2 CC).
4. — Die Beklagte, Fräulein Louise Aebischer in Zürich, kaufte am 21. Juni 1943 das Grundstück Neuhof / Seeblick in Meggen für Fr. 60,000.—. Der Verkäufer, Kurt von Jahn, verpflichtete sich, die bestebenden Grundpfandrechte (einen Schuldbrief von Fr. 6000.— und eine Grundpfandverschreibung von Fr. 27,500.—) auf den I. Juli 1943 abzulösen und Iöschen zu lassen. An deren Stelle sollte eine neue Grundpfandverschreibung von Fr. 31,000.— auf Rechnung des Kaufpreises errichtet werden, « Maximalzins 5 %, Gläubiger nach Wahl des Verkäufers ». Die Restsumme des Kaufpreises wurde teilweise mit Gegen- ; forderungen verrechnet, für den übrigen Teil sollte eine Grundpfandverschreibung, der erwähnten nachgehend, errichtet werden. Diese letztere Pfandbelastung ist nicht Streitig. Dagegen kam es nicht zur Errichtung der an erster Stelle vorgesehenen Pfandverschreibung von Fr. 31,000.—.
Sachverhalt
B. — Am 16. Juli 1943 zahlte die « Creditanstalt in Luzern » (Rechtsvorgängerin der Klägerin) im Auftrage des Verkäufers Fr. 30,000.— an die Gläubigerin der Grundpfandverschreibung von Fr. 27,500.—. Sie liess sich diese abtreten und ausserdem den Schuldbrief von Fr. 6000.— aushändigen. Den Verkänfer behielt sie vorderhand als Schuldner bei. Am 25. August 1943 schloss sie mit der Beklagten einen Faustpfandvertrag in einfachschriftlicher Form ab. Darnach « verschreibt und übergibt » ihr die Beklagte « als Pfand ……. zur speziellen Sicherstellung aller Ánsprücbe an Kapital, Zinsèn, Provisionen und Kosten, welche die Creditanstalt in Luzern aus irgendwelchem Rechtsgrunde an Fräulein Louise Aebischer . derzeit besitzt oder in Zukunft haben wird », den (bisherigen) Schuldbrief von Fr. 6000. — und zwei weitere (noch zu errichtende) Schuldbriefe von Fr. 14,000.— und Fr. 10, 000.—.
C. — Am 28. Oktober 1943 erklärte sich die Creditanstalt in Luzern beim Grundbuchamt mit der Löschung der Grundpfandverschreibung von Fr. 27,500.— (aber nicht des Schuldbriefes von Fr. 6000.—) einverstanden unter der Bedingung, dass ibr ein Schuldbrief von Fr. 14,000.— mit einem Vorgang von Fr. 6000.— (eben dem bereits bestehenden Schuldbrief) und ein solcher von Fr. 10,000.— (mit einem Vórgang von Fr. 20,000.—) unbeschwert zugestellt 264 Sachenrecht. N° 81.
werde. Das Grundbuchamt nahm die Löschung vor, .ohne dass die Bank die gewünschten neuen Schuldbriefe erhielt. Die Beklagte weigerte sich, diese auszustellen. Sie hatte gegen den Verkäufer des Grundstückes Klage erhoben, um den Kaufvertrag als nichtig, eventuell unverbindlich erklären zu lassen.
D. — Als Zessionarin der Ansprüche der « Creditanstalt in Luzern » reichte die Schweizerische Bankgesellschaft die vorliegende Klage ein mit den Begehren, die Beklagte habe die Schuldbriefe von Fr. 14,000,— und Fr. 10,000.— zu unterzeichnen ; eventuell seien diese Schuldbriefe durch behördliche Massnahmen zu perfektionieren ; ferner habe die Beklagte die betreffenden Titel der Klägerin als Faustpfand auszuhändigen oder das Grundbuchamt zu beauftragen, . dies zu tun. Sie bezeichnete den gegenwärtigen Zustand als vertragswidrig und fügte bei, die Beklagte wäre durch die Löschung der alten Grundpfandverschreibung ohne Errichtung der neuen- Grundpfandbelastung ungerechtfertigt bereichert.
E. — Die kantonalen Gerichte, das Obergericht des Standes Zürich mit Urteil vom 31. August 1945, hiessen die Klage dahin gut, dass die Beklagte die beiden Schuldbriefe zu unterzeichnen und der Klägerin als Faustpfand auszuhändigen habe.
Die Beklagte zieht dieses Urteil an das Bundesgericht weiter mit dem erneuten Antrag auf-Abweisgung der Klage.
Erwägungen
1. Ob eine durch die streitigen Schuldbriefe als Faustpfand sicherzustellende Schuld der. Beklagten gegenüber der Klägerin bestehe, kann dahingestellt ‘bleiben. Pfandbestellung ist auch für eine ungewisse zukünftige Schuld - zulässig (vgl. BGE 69 II 286). Es mag auch auf sich beruhen, ob die Vorinstanzen mit Recht oder Unrecht dem Faustpfandvertrag vom 25. August 1943 eine Verpflichtung der Beklagten zur künftigen Verpfändung zweier damals noch nicht zur Entstehung gelangter Schuldbriefe entnehmen, obschon jener Vertrag nur von einer gegenwärtigen Hingabe zu Pfand spricht. Selbst wenn der Vertrag gemäss der Ansicht der Vorinstanzen ausgelegt wird, ist deren Entscheidung nicht haltbar angesichts der Vorschrift von Art. 799 Abs. 2 ZGB, wonach Verträge auf Errichtung eines Grundpfandes der öffentlichen Beurkundung bedürfen. Eine in einfach-schriftlicher Form eingegangene Verpflichtung zu solcher Pfanderrichtung ist demnach ungültig (Art. 11 Abs. 2 OR). Verpflichtet sich jemand, einen auf seinem Grundstück zu errichtenden Pfandtitel (Schuldbrief oder Gült, sei es auf den Eigentümer oder auf den Inhaber) zu verpfänden, so enthält diese Erklärung zwei Verpflichtungen : diejenige zur Errichtung des betreffenden Grundpfandrechtes und diejenige, den alsdann in seinem Besitze befindlichen Pfandtitel zu Faustpfand auszuhändigen. Die erste dieser Verpflichtungen aber kann eben nur in der Form der öffentlichen Beurkundung gültig eingegangen werden.
Nichts Abweichendes ergibt sich daraus, dass die Vorinstanzen den Faustpfandvertrag, soweit er gich auf die beiden neuen Schuldbriefe bezieht, als einen Vorvertrag auffassen (es sei « kein dinglicher Pfandvertrag, aber der Vorvertrag zu einem solchen »). Einmal ist diese Ansicht gar nicht zutreffend. Es handelt sich vielmehr um einen eigentlichen Vertrag auf Errichtung eines Grundpfandes in Form von Schuldbriefen und auf Bestellung eines Faustpfandes an denselben. Sodann unterstünde ein Vorvertrag gleichfalls der Formvorsechrift von Art. 799 Abs. 2 ZGB
2. An dieser Vorschrift darf auch nicht deshalb vorbeigegangen werden, weil freilich ein Grundeigentümer durch einseitigen Willensakt Eigentümer- und Inhaberschuldbriefe auf seinem Grundstück errichten kann, ohne darüber eine öffentliche Urkunde aufnehmen zu lassen (Art. 20 der Grundbuchverordnung). Besitzt er einen auf solchem Wege zur Entstehung gebrachten Pfandtitel, 80 kann er sich dann auch zu dessen Verpfändung formlos 286 Sachenrecht. N° 61, verpflichten, gleichwie zur Verpfändung eines auf fremder Liegenschaft lastenden Pfandtitels oder eines sonstigen Wertpapiers. Aber zu einer nicht freiwillig, kraft Verfügungsrechtes über sein Grundeigentum, vorgenommenen Grundpfanderrichtung kann er eben nicht kraft vertraglicher Verpflichtung von einem Andern angehalten und gerichtlich verurteilt werden, wenn die Verpflichtung nicht nach Vorschrift von Art. 799 Abs. 2 ZGB öffentlich beurkundet wurde. (So richtig LEEMANN, zu Art. 799 N. 27 und 28). Auch das eventuelle Begehren um « Perfektionierung » der Schuldbriefe durch behördliche Massnahmen setzt eine gültige Verpflichtung der Beklagten voraus, woran es nach dem Gesagten fehlt.
3. Höchstens dann könnte der Faustpfandvertrag hingichtlich der beiden neuen Schuldbriefe verbindlich sein, wenn die Beklagte vor deassgen Abschluss von sich aus solche Schuldbriefe beim Grundbuchamt angemeldet und erst nachträglich deren Unterzeichnung verweigert hätte. Die Klägerin scheint von einem solchen Sachverhalt ausgegangen Zu sein. Aber die Beklagte bat in der Rechtsantwort erklärt, sie habe « diesbezüglich mit dem Grundbuchamt keine Rücksprache genommen », und hierauf hat die Klägerin keinerlei Beweis für eine solche Anmeldung geitens der Beklagten, noch für eine Tagebucheinschreibung oder gar einen Hauptbucheintrag erbracht. Es muss also angenommen werden, das Grundbuchamt habe die Pfandtitel lediglich auf Wunsch der Klägerin (bezw. ihrer Rechtsvorgängerin) vorbereitet, was die Beklagte zu nichts ver pflichtet und es nicht zulässt, von bereits (im Grundbuch) errichteten Schuldbriefen zu sprechen.
4. Auf den Liegenschaftskaufsvertrag vom 21. Juni 1943 lässt sich die vorliegende Klage keineswegs stützen. Es ist nicht zu prüfen, ob die Klägerin die « mach Wahl des Verkäufers » anzuerkennende neue Grundpfandgläubigerin sein s0oIl. Nach der vorliegenden Klage beansprucht gie nicht diese Stellung, sondern will neue Schuldbriefe als Faustpfand erhalten. Der Kaufvertrag, der die Errichtung einer neuen Grundpfandverschreibung vorsieht, enthält keine Verpflichtung zur Errichtung von Schuldbriefen und zu deren Verpfändung. O Ob die Beklagte zufolge der Löschung der alten Grundpfandverschreibung ungerechtfertigb bereichert sei, spielt endlich für die hier zu treffende Entscheidung keine Rolle. Bereicherung verpflichtet nicht zur Errichtung eines Grundpfandes und zur Verpfändung von Pfandtiteln, was hier allein in Frage steht.
Demnack erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Standes Zürich vom 31. August 1945 aufgehoben und die Klage abgewiesen. O TITI. OBLIGATIONENRECHT —— DROIT DES OBLIGATIONS