72 II 67

1. Aux termes de l’art. 110 ch. 1 CO, le tiers qui paie le créancier est subrogé aux droits de ce dernier lorsqu'il dégrève une chose mise en gage pour la dette d’autrui et qu’il possède sur cette chose un droit de propriété.

La demanderesse Cira $S. À. ne conteste ni l’existence ni le montant de la créance de la C.E.C. Elle ne critique pas la forme de l'acte du 19 mai 1944 par lequel dame Muller a entendu faire cession au défendeur Ruttimann de la cédule hypothécaire remise par elle à la banque pour garantir le crédit accordé à la société. Elle admet que Ruttimann a désintéressé intégralement la banque en vue de dégager la cédule de 50 000 fr. En revanche, elle conteste, pour des raisons de fond, la validité de 12 cession qui devait faire acquérir au défendeur la propriété du titre, D'où elle déduit que, contrairement à la « subrogation » délivrée par la C.E.C., le paiement opéré n’a pas eu pour effet de subroger Ruttimann dans les droits de la banque contre la $S. A. Cira.

2. La recourante excipe d’abord de la nullité de l’acte du 19 mai 1944 pour cause de simulation. La Cour cantonale & rejeté ce moyen en considérant que la cession avait été faite à titre fiduciaire. Cette manière de voir est conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral sur la distinction entre l’acte simulé et l’acte fiduciaire (cf. en dernier lieu RO 71 II 99 et arrêts cités).

Il s’agit en effet de la cession d’une cédule hypothécaire au porteur. Le but de l'opération était pour dame Muller de recouvrer la libre disposition de la cédule et d'éviter que les poursuites contre la $. À. Cira n’aboutissent à la réalisation du gage. Le défendeur était sans doute l’intermédiaire de dame Muller à laquelle il a voulu rendre service. Mais rien ne permet de dire que les parties fussent convenues que la cession serait nulle et de nul effet entre elles et ne devrait avoir de valeur qu’à l’égard des tiers. Une pareille convention ne se présume pas. Le but que se proposaient les parties fait au contraire apparaître la cession comme réellement voulue par elles. Selon toute vraisemblance, dame Muller a versé au défendeur les 25 000 fr. Celui-ci les à utilisés pour payer la banque et libérer le gage. Une fois l’opération réalisée et la poursuite terminée, Ruttimann devra remettre à dame Muller les sommes encaissées. À plus forte raison, la cession devrait-elle être tenue pour sérieuse si le défendeur avait avancé lui-même le montant nécessaire pour désintéresser la banque.

L'opération se caractérise ainsi comme un acte per interposilam personam ou une «convention de prêtenom », que le Tribunal fédéral tient pour licite en principe (cf. RO 54 IT 439).

3. L'acte fiduciaire devient nul, en vertu de l’art. 20 CO, s’il a pour but d’éluder une disposition légale impérative. Pour en juger, il faut rechercher si la règle considérée interdit absolument le résultat économique que les intéressés veulent atteindre, ou ne l’autorise que dans certaines limites qui échappent au droit de disposition des parties, ou si au contraire elle se borne à régler les moyens d'obtenir tel résultat, mais sans interdire ce résultat lui-même, en sorte que celui-ci peut être atteint par d’autres voies (RO 54 IT 440 ; 56 II 198). C’est ainsi qu’il est permis d'éviter les formalités de vente d’un immeuble en achetant toutes les actions d’une société anonyme immobilière.

a) La demanderesse soutient premièrement que, grâce à l'intervention du créancier subrogé, dame Muller a pu soustraire la cédule hypothécaire à la réalisation forcée et qu'ainsi la cession a eu pour but d’éluder les prescriptions de la LP concernant le mode de poursuite.

Mais, comme le relève la Cour cantonale, la C.EC., 74 Obligationenrecht. N° 15.

bien que garantie par. le nantissemient de la cédule hypothécaire, n'avait pas l'obligation légale de poursuivre la débitrice par la voie de la réalisation du gage. La poursuite ordinaire en paiement d’une créance garantie par gage n'est pas nulle de plein droit. Le débiteur peut s’y opposer en portant plainte dans les dix jours dès la notification du commandement de payer. S’il ne le fait pas, il ne peut plus, par la suite, attaquer le mode de poursuite (RO 53 III 8; art. 85 al. 2 ORI). D'autre part, le créancier gagiste peut renoncer à la poursuite en réalisation du gage, à condition de renoncer au droit de gage lui-même et de restituer à qui de droit les objets grevés (JArGEr, Comment., note 2 à l’art. 151 LP, note 2 à l'art, 41 LP). C’est ce qu'aurait pu faire ici la banque elle-même si, au lieu d’être désintéressée par le défendeur, elle avait accepté des garanties personnelles en remplaceSi donc la recourante ne pouvait pas s'opposer avec succès à la poursuite par voie ordinaire intentée par le défendeur, puisque celui-ci, propriétaire de la cédule garantissant la créance, aurait évidemment en cas de plainte renoncé à son gage, on ne peut dire que l’opération fiduciaire ait eu pour effet d’éluder une règle impérative du droit des poursuites. D'ailleurs, ce n’est pas la cession de dame Muller à Ruttimann qui a créé la situation permettant d'éviter la réalisation de la cédule. En qualité de propriétaire de cet objet, dame Muller auraït pu ellemême payer la banque. C’est elle alors qui aurait été subrogée dans les droits de celle-ci. Or, la demanderesse n’aurait manifestement rien pu objecter à ce mode de faire ni exiger que dame Muller la poursuivit par voie de réalisation du gage.

b) La recourante prétend en outre que l'opération fiduciaire à eu pour but d’éluder les règles légales sur la compensation en ce sens que la débitrice aurait pu opposer à dame Muller une créance du chef. de l’enrichissement illégitime. Le crédit ouvert par la C.E.C. aurait en effet .

été utilisé au profit des époux Muller et aurait servi notamment à acheter une voiture automobile réservée à l’usage de dame Muller (7000 fr.), à payer des frais de justice dans un procès intéressant cette dernière personnellement (5400 fr.), à acquérir du mobilier (6000 fr.).

Mais, sur ce point, la Cour civile constate que, des . 25 000 fr. avancés par la C.E.C., 15 000 fr. ont été utilisés par Muller personnellement et 10 000 fr. par la société demanderesse. « Aucun élément ne permet d'affirmer — déclare la Cour — que dame Muller s'est mise au bénéfice d'un enrichissement illégitime aux dépens et risques de la demanderesse. » Ces constatations lient le Tribunal Il pourrait cependant y avoir discussion, en ce qui concerne la voiture appartenant à la société Cira, si dame Muller l'avait gardée par devers elle. Mais il n’en est rien. Il ressort au contraire de la procédure en mesures provisionnelles que la voiture est entre les mains de la mère de dame Muller, comtesse Vion de Gaillon, qui semble l’avoir reçue en gage de Paul Muller pour garantir une avance de 80 000 fr. Dame de Gaillon est d’ailleurs actionnée par la S. À. Cira en restitution de cette machine.

D'autre part, on ne voit pas que Muller aït une prétention quelconque à élever contre sa femme, fût-ce en raison des actions Cira qui lui ont été remises en gage. Au contraire, le bilan de liquidation des intérêts civils, tel qu’il ressort de toutes les conventions passées entre les époux, notamment de la seule convention encore valable du 1° juin 1942, est nettement déficitaire pour le mari. Celui-ci, outre la contre-partie de la cédule hypothécaire de 50 000 fr., reconnaît devoir environ 80 000 fr. à sa femme et à sa belle-mère. C’est en garantie de ses apports qu'il a remis à dame Muller Ia totalité des actions de la société Cira.

Dès lors, si dame Muller avait actionné elle-même son mari ou la société Cira en paiement de 25 621 fr., les défendeurs n'auraient pu opposer valablement la com- 76 Obligationenrecht. NO 15.

pensation ni — pour ce qui est de Muller — exiger la restitution des actions de la Cira.

c) La recourante attaque enfin l'opération fiduciaire en ce qu’elle aurait eu pour but, grâce à l'intervention d’un tiers, d’éluder l’art. 173 CC qui interdit pendant le mariage les actes de poursuite entre époux. Ce moyen supposerait, pour être admis, que la société débitrice eût été fondée à se prévaloir de l’interdiction légale à l’encontre d’une action intentée par dame Muller personnellement. La demanderesse l’affirme, en invoquant le fait que Paul Muller, seul administrateur de Cira $. A., en est aussi le seul actionnaire. La Cour civile considère au contraire que la société et Muller ne sont pas une même personne.

Lorsque tout l'actif ou la quasi-totalité de l'actif d’une société anonyme appartient soit directement, soit par personnes interposées, à une seule personne (Einmanngesellschaft), on ne peut pas s’en tenir sans réserves à l'existence formelle de deux personnes juridiques : la société et l'actionnaire. On doit à certains égards admettre que, conformément à la réalité économique, il y a identité entre ces deux personnes et que les rapports de droit liant l’une lient également l’autre. Ce sera le cas chaque fois que le fait d’invoquer la diversité de sujets, par exemple pour échapper à une interdiction de concurrence, constituerait un abus de droit ou aurait pour effet une violation manifeste d'intérêts légitimes (RO 63 II 31 : 58 II 164 ; 71 II 272 ; SImawART, Comment., notes 21, 28 et 31 à l’art. 625 CO).

Mais la jurisprudence n’a eu à s’occuper jusqu’à présent que de cas où des tiers, pour sauvegarder leurs droits, prétendaient que la société anonyme était fictive. Les tribunaux zurichois ont, il est vrai, admis que le principal ayant droit d’une société anonyme avait qualité pour actionner en justice un tiers qui avait diffamé la personne morale. Il s'agissait toutefois d’un cas où la diffamation lésait en même temps les intérêts personnels de la société et ceux des personnes physiques qui la dirigeaient (Blätter f. zürch. Rechtspr. 35, p. 229).

En l'espèce, la situation est différente. Ce ne sont pas les tiers — Ruttimann ou dame Muller — qui se prétendent lésés par l'existence de deux personnalités distinctes ; c’est la société demanderesse elle-même ou son unique actionnaire Muller. Or, si ce dernier a choisi pour son entreprise la forme de la société anonyme, c’est évidemment dans son intérêt. Il ne peut s’en prendre qu’à lui-même si, à côté d'avantages, cette forme à pour lui certains inconvénients, fût-ce dans les rapports d’affaires qu’il a avec sa femme. Muller ou la S. A. Cira ne sauraient, selon qu'ils y ont ou non intérêt, invoquer le dualisme résultant de la double personnalité, ou au contraire le nier. La jurisprudence veut précisément éviter des abus de ce genre. Par ailleurs, les circonstances de Ia présente affaire ne permettent pas de voir un acte contraire à la bonne foi dans le fait que dame Muller auraït tablé sur l'existence formelle de la société Cira et aurait exercé contre elle des poursuites.

Dans ces conditions, l’opération fiduciaire qui à conféré au défendeur Ruttimann la qualité de créancier ne peut pas, à cet égard non plus, être considérée comme accomplie in fraudem legis.

4. Indépendamment des critiques visant l’opération fiduciaire comme telle, la recourante soutient en dernier lieu que la cession de la cédule hypothécaire est nulle en vertu de l’art. 164 CO.

Aux termes de cette disposition, le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la cession n’en soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l’affaire.

La cession n’ayant pas eu pour effet d’éluder des dispositions légales, on ne voit pas que sa licéié puisse être révoquée en doute pour d’autres motifs.

Mais la cession n’est pas nulle non plus per suite de convention contraire.

Il est vrai que, dans deux conventions sur intérêts civils, dame Muller avait renoncé à réclamer pour le moment la restitution de ses apports. Mais l’une et l’autre 18 Obligationenrecht. N° 15.

de ces conventions sont caduques : la première, du 17 novembre 1942, parce que Muller, en demandant d’être relevé du défaut, n’a pas exécuté ses obligations et a au surplus reconnu, suivant ce que constate Ia Cour civile, que cette convention était nulle ; la seconde, du 13 octobre 1943, parce que Muller n’a pas retiré sa demande de relief. La seule convention encore valable est celle du 17 juin 1942. Dans cette convention, bien loin d’accorder à son mari un sursis, dame Muller à obtenu qu’il s’oblige à restituer la cédule sans condition ni terme, ce que Muller a accepté.

Ainsi, ni à l'égard de la société demanderesse, ni à l'égard de son unique administrateur et actionnaire, dame Muller ne s'était engagée à ne pas faire valoir ses droits à la restitution de la cédule hypothécaire. À l'égard de la société, elle avait le droit de retirer son gage quand bon lui semblerait. A l’égard de Paul Muller, elle avait le droit de le faire en vertu de la convention du 1€ juin 1942, Peu importe que, dans la procédure de divorce, dame Muller ait conclu à la restitution de la cédule hypothécaire. Ce chef de conclusions découle de l'engagement du 1°T juin 1942, engagement qui liait Muller personnellement. Celui-ci était en mesure de l’exécuter, car, seul administrateur de la société Cira, il avait le pouvoir voulu pour dégager la cédule. Du moment que celle-ci est maintenant dégagée, dame Muller devra naturellement abandonner ses conclusions sur ce point.

Pour le surplus, le Tribunal fédéral ne peut que se rallier aux considérants de la Cour cantonale lorsqu'elle juge que la nature de l'affaire, c’est-à-dire l’ensemble des droits et des obligations réciproques des parties, n’interdisait nullement la cession au sens de l’art. 164 CO.

Par ces motife, le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l’arrêt attaqué.

16. Extrait de l’arrêt de la Ire Cour eivile du 2 avril 1946 dans la cause Société immobilière du Crêt S. A. contre Commune de Neuchâtel.

1. Question de fait et question de droit en matière de conclusion des contrats. : ;

2. (Garantie en raison des défauts de la chose. Un droit accessoire, comme celui pour l’acheteur d’un immeuble de s'opposer à des constructions sur le fonds voisin, ne peut pas être l’objet d’une promesse ou assurance au sens de l'art. 197 Co.

1. Tat- und Rechtsfrage beim Vertragsschluss.

2. Haftung für Sachmängel. Ein Nebenrecht von der Art desjenigen des Käufers einer Liegenschaft, gegen Bauten auf einem Nachbargrundstück Einsprache erheben zu kônnen, kann nicht Gegenstand einer Zusicherung im Sinne von Art. 197 OR bilden.

1. Questione di fatto e questione di diritto in materia di ceonclu- -sione di contratti.

2. Garanzia pei difetti della cosa. Un diritto accessorio, come quello per il compratore d’un immobile di opporsi a costruzioni sul fondo vicino, non puè essere l’oggetto d'una promessa od assicurazione a’ sensi dell’art. 197 CO.

3. La constatation de la volonté dite interne d’une partie est en soi une question de fait et ne peut par conséquent être revue par le Tribunal fédéral. Lors donc qu'il s’agit par exemple de savoir si une partie, au moment de conclure un contrat, se trouve dans une erreur essentielle, le juge de réforme est lié par les constatations du juge cantonal, portant sur ce que cette partie a en réalité voulu. Il en va autrement lorsqu'il s’agit de décider si un contrat a été conclu. À cet égard, la volonté interne des parties n’est pas d’emblée déterminante. En effet, ce qui importe du point de vue de l'art. 1®* CO, ce n’est pas ce qu’une partie a voulu, ni même la façon dont elle s’est exprimée, mais le sens que l’autre partie pouvait donner à ses déclarations d’après les règles de la bonne foi. S’agissant de la conclusion d’un contrat, seule dès lors se présente comme étant de fait la question de savoir quels sont les paroles, les actes, les attitudes par lesquels a pu s'exprimer la volonté des parties, et c’est dans cetto mesure seulément que le Tribunal fédéral ne peut revoir