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A. — Friedrich August Straub schloss am 23. Januar 1915 mit dem Ehemann seiner verstorbenen Tante einen Erbvertrag ab, in dem er sich verpfiichtete, aus dem ihm von der Tante zugefallenen Vermigen die genau bestimmten Vermichtnisse zu hinterlassen. Er errichtete spiter mehrere letztwillige Verfiizungen, die letzte am 23. Dezember 1932. Darin setzte er seinen Vormund, den Beklagten Eduard Huwyler, zum Erben ein und verfiigte, diesem solle «in Abinderung meines vor wenigen Jahren gemachten Testamentes » nach seinem Ableben sein ganzer Nachlass voll und ganz zukommen; «alle andern Verfugungen werden mit der vorstehenden Willensiusserung ungiiltig ».

Straub starb am 15. Januar 1938. Der Gemeinderat von Thun eròffnete die letztwillige Verfiigung vom 23. Dezember 1932 und ilberwies dem Beklagten am 7. April 1938 den Vermégensbetrag von Fr. 8287.60.

B. — Im Sommer 1943 ersuchte die. Einwohnergemeinde Bern den Beklagten als gewesenen Vormund Straubs um Aufschluss und, wenn méglich, um Ùberweisung des ihr im Erbvertrage fir die Griindung eines Ferienheims ausgesetzten Vermichtnisses. Der Beklagte antwortete am 18. Juli 1943 mit Hinweis auf das Testament, « welches 8 Erbrecht. N° 3.

mich als Erbe Straubs bestimmte und in welchem der Wille kundgetan wurde, dass alle vorherigen testamentarischen Bestimmungen aufgehoben seien ».

Notar Paul Egger, Langnau, der sich der Interessen der im Erbvertrage vorgesehenen Vermichtnisnehmer annahm, richtete an diese alle am 22. Juli 1943 ein Rundschreiben, dem zu entnehmen ist : « Nach dem Absterben des F. A. Straub ... ist nun die Ausfihrung des Erbvertrages fallig geworden. Trotzdem Straub immer noch bevormundet war, wurde der sicher bei den Vormundschaftsakten liegende Erbvertrag nicht beachtet und wie man erf&hrt, sei das Vermogen an den frithern Vormund, welcher vom Erblasser als Erbe eingesetzt worden war, ausgeliefert worden. Dieses Ausliefern ist zu Unrecht geschehen und es muss nunmehr die Sachlage korrigiert werden. è Vom Gemeinderat von Thun erhielt er am 30. Juli 1943 durch die Stadtkanzlei Bescheid, « dass der Gemeinderat von Thun eine eigenhéndige letztwillige Verfigung des August Straub eròffnet hat, d.d. Glockenthal, 23. Dezember 1932, in welcher dieser seinen Nachlass seinem Vormund ... vermachte und alle frithern letztwilligen Verfigungen aufhob ». Notar Rudolf Egger Sohn kniipfte in einem am 15. Màrz 1944 zuhanden aller Verméchtnisnehmer erstatteten Gutachten an die Erbeinsetzung laut dem soeben erwihnten Bericht der Stadtkanzlei Thun an, hob die personliche Natur der Verméichtnisforderungen nach Art. 562 ZGB hervor und wies auf die zehnj&hrige Verjihrungsfrist nach Art. 601 ZGB hin, die mit der Annahme der Erbschaft durch den Beschwerten, d. h. den Beklagten, begonnen habe.

C. — Am 26. Januar 1945 lehnte der Beklagte die von den Kligern erhobenen Anspriiche ab. Deren Anwalt holte im April 1945 eine Abschrift der letztwilligen Verfigung vom 23. Dezember 1932 ein. Im Juni 1945 fand der Auss5hnungsversuch statt, der fruchtlos verlief, und im November 1945 wurde die Klage eingereicht mit dem Begehren um Verurteilung des Beklagten zur Auszahlung Erbrecht. N° 3. 9 der Vermàchtnisse. Der Beklagte erhob Verjihrungseinrede; die letztwillige Verfiigung verschaffe ihm unbeschwertes Eigentum und sei mangels Anfechtung innert ‘ nitzlicher Frist analog Art. 533 ZGB in Kraft erwachsen. Die Kléger replizierten am 7. Januar 1946, die letztwillige Verfiigung beziehe sich auf ein « vor wenigen Jahren gemachtes Testament », nicht auf den Erbvertrag. « Sollte aber auch die letztwillige Verfiigung vom 23. Dezember 1932 den Sinn haben, den der Beklagte ihr beilegt, dann erheben die Kliger eventuell den Einwand, dass diese Verfigung mit den Verpflichtungen des Erblassers aus dem Erbvertrag vom 23. Januar 1915 nicht vereinbar ist und deshalb den Anspriichen der Kliger nicht entgegengehalten werden kann. Die Kl&ger fechten gemtiiss Art. 494 Abs. 3 ZGB die Verfiigung in dieser Beziehung an. »

D. — Der Appellationshof des Kantons Bern schiitzte mit Urteil vom 11. Juli 1946 die Verjàhrungseinrede und wies die Klage ab.

E. — Mit der vorliegenden Berufung verlangen die Kliger die Aufhebung dieses Urteils und die Verurteilung des Beklagten zur Ausrichtung der Vermichtnisse im Umfange, wie sie nach dem Stand der Erbschaft Straub mòglich sei.

Das Bundesgericht zicht in Erwigung :

3. — Die Kliger vertraten anfinglich die Ansicht, es bediirfe gar keiner Anfechtung, da die letztwillige Verfiigung vom 23. Dezember 1932 ihren Verméchtnisanspriichen nicht widerspreche. Dem wàre beizustimmen, wenn der Beklagte einfach als Erbe eingesetzt worden wàre. Solchenfalls wire er gleich wie ein gesetzlicher Erbe mit den erbvertraglich festgelegten Verméchtnissen beschwert, selbst wenn er vom Erbvertrag nicht gewusst haben sollte. Die Kliger brauchten sich einfach auf ihre Vermàchtnisanspriiche zu berufen, die nach Art. 601 ZGB zehnjàhriger Verjàhrung unterliegen.

10 Erbrecht. N° 3.

Indessen geht die letztwillige Verfigung vom 23. Dezember 1932 unverkennbar dahin, der Beklagte solle die Erbschaft unbeschwert erhalten, was denn auch die Kliger in der Berufungsschrift nunmehr anerkennen. Also liegt ein Widerspruch mit den erbvertraglichen Verfigungen vor. Zur Beseitigung des dem Erbvertrag widersprechenden Testamentes ist dessen Anfechtung nach Art. 494 Abs. 3 ZGB zulissig, aber auch erforderlich. Dem lisst sich nicht entgegenhalten, der Beklagte kònne das bessere, eben weil auf Erbvertrag beruhende Recht der Kliger gar nicht ernstlich bestreiten. Er befindet sich bis auf ‘weiteres im Besitz der Erbschaft gestiitzt auf ein an sich formgiiltiges Testament und die nach dessen Eròffnung erfolgte beh6rdliche Einweisung. Aus dieser Rechtsstellung braucht er sich nur durch erfolgreiche Anfechtung nach der erwihnten Vorschrift verdringen zu lassen. Er war nicht gehalten, den von den Kligern angerufenen Erhvertrag nach Form, Inhalt und Tragweite zu priifen. Er konnte sich einfach auf seinen Besitz und die ihm zugrunde liegende letztwillige Verfiigung berufen und deren Anfechtung durch die Kliger abwarten.

4. — Form und Frist der Anfechtung sind in Art. 494 Abs. 3 ZGB nicht festgelegt. Die Kommentare Tuor (zu Art. 494 N. 20) und EscHER (dazu N. 8, letzter Absatz) sprechen von einer Anfechtung durch Klage entsprechend der zum Schutz von Pflichtteilsanspriichen vorgesehenen Herabsetzungsklage (Art. 522 ff. ZGB), Tuor ausdriicklich auch von der Verjihrung analog Art. 533. Die Kliger berufen sich demgegeniiber auf v. TunR (Schweiz. Obligationenrecht § 3 II, 3 und § 29 III), wonach man unter Anfechtung im allgemeinen ein aufhebendes Gestaltungsrecht zu verstehen habe, das in der Regel durch blosse Willenserkl&rung ausgeiibt werden kònne. Indessen spricht das schweizerische OR abweichend von v. TumR im Hauptfall einer bloss rechtsgeschàftlichen Gestaltungserklirung, bei Geltendmachung von Willensmingeln gemiss Art. 31 OR, nicht von Anfechtung. Vollends verwendet das ZGB diesen Ausdruck verschiedentlich im Sinne einer Erbrecht. No 3. il Anrufung des Richters, so im Erbrecht unzweifelhaft in Art. 578. Ùbrigens unterscheidet v. TuHR selbst an der zweiterwihnten Stelle zwischen solchen Rechtsgeschiften, die zuniichst unwirksam sind und es bleiben,‘sofern die Unwirksamkeit binnen niitzlicher Frist durch Willenserklirung geltend gemacht wird (so namentlich bei Willensmiéngeln nach Art. 23 ff. OR), und solchen, die zunàchst giiltig sind und erst durch Anfechtung riickwirkend ungiiltiz werden. Zu den letztern zàhlt v. TuHR neben Fallen aus dem OR gerade auch « die einer Ungiiltigkeitsklage, Art. 519, oder einer Herabsetzung, Art. 522, ausgesetzte Verfigung; denn die Verfiigung ist zunéichst wirksam und verliert ihre Giiltigkeit mit riieckwirkender Kraft durch ein auf Klage eines Interessenten ergehendes Urteil ». Gleiches muss fiir die Anfechtung nach Art. 494 Abs. 3 ZGB gelten. Eine analoge Anwendung von Art. 31 OR (blosse Willenserklirung) kommt gegeniber einer letztwilligen Verfiigung nicht in Frage. Kann doch eine solche auch dann, « wenn sie aus mangelhaftem Willen hervorgegangen ist », von Erben oder Bedachten nur durch Klage angefochten werden (Art. 519 ZGB). Selbst wenn also . das Testament von 1932 in den Augen der Klàger schlechthin ungiiltig wire, miissten sie es durch Klage anfechten. Handelt es sich, wie hier, darunà, die letztwillige Verfiigung

insoweit zu beseitigen, als sie den erbvertraglichen Verméchtnisanspriichen widerspricht, so dringt sich die gerichtliche Anfechtung nach Analogie der Herabsetzungsklage auf In beiden Fallen steht eine Ùberschreitung der Verfiigungsbefugnis des Erblassers in Frage. Im einen Falle findet diese Befugnis ihre Schranke an gesetzlichen Pflichtteilsanspriichen, im andern an Anspriichen aus einem den Erblasser « verpfiichtenden » Erbvertrag.

Die Analogie muss auch die Fristbestimmungen von Art. 533 ZGB umfassen. Dabei liegt auf der Hand, dass sich die Kliger nicht auf die unbefristete Einrede zuriickziehen kònnen, sondern gegen den auf Grund des Testamentes besitzenden Beklagten klagen miissen.

5. — Sie haben dies denn auch getan; indessen nach 12 Erbrecht. N° 3.

Auffassung des Appellationshofes zu spàt ; denn « wenn die Vermichtnisnehmer bezw. deren Rechtsnachfolger schon aus dem oben (E hievor) zitierten Passus des Zirkulars vom 22. Juli 1943 schliessen mussten, dass sie durch das Testament von 1932 in ihren Rechten beeintrichtigt wurden und der Beklagte die Erbschaft unbeschwert ibernommen hatte, so wussfen sie dies dann auf jeden Fall nach Empfang des Gutachtens, also im Màrz 1944 ; damals spétestens begann die einjihrige Verjihrungsfrist fiir alle Vermichtnisnehmer zu laufen ».

Fasst man die vom Appellationshof erwihnten Mitteilungen an die Klager (Zirkular vom 22. Juli 1943 und Gutachten vom 15. Màrz 1944) ins Auge, so erhellt jedoch daraus keine Kenntnisgabe aller Elemente des streitigen Anfechtungsrechtes. Mit dem Erfordernis solcher Kenntnis ist es streng zu nehmen. Aus den beiden Mitteilungen war zu ersehen, dass der Beklagte als Alleinerbe eingesetzt war. Aber als solcher war er, wie bereits dargetan, wie ein gesetzlicher Erbe mit den Vermichtnissen laut Erbvertrag beschwert, gleichgiiltig ob er vom Erbvertrag wusste oder nicht. Bei dieser Sachlage boten aber Zirkular und Gutachten den Kligern noch keine Veranlassung zu etwas anderem als zur Einforderung der Vermichtnisse. Sie durften annehmen, als Erbe sei der Beklagte mit den Verméchtnissen beschwert. Von weitergehenden Verfigungen des Testamentes im Sinne der Befreiung von jeder Beschwer war ihnen nichts mitgeteilt worden. Gerade dieser Testamentsinhalt war im Gutachten nicht erwahnt. Dieses gab vielmehr den Bescheid der. Stadtkanziei Thun vom 30. Juli 1943 wieder, wonach Straub im Testament von 1932 alle frihern «letztwilligen » Verfiigungen aufgehoben habe. Diese Ausdrucksweise konnte sich richtigerweise nicht auf einen Erbvertrag beziehen, ebenso wenig die Mitteilung des Beklagten an die Finanzdirektion der Stadt Bern vom 18. Juli 1943, das Testament habe ihn als Erben bestimmt und alle vorherigen «testamentarischen » Bestimmungen aufgehoben. Das Testament selbst enthàlt freilich diese Einschrinkung nicht. Es wurde aber den Kligern nicht nachweislich im Wortlaut oder iberhaupt in deutlicherer Fassung als nach den erwabnten Mitteillungen zur Kenntnis gebracht, bis ihr Anwalt sich im April 1945 eine Abschrift davon beschaffte.

Blosses Kennenmiissen, etwelche Veranlassung zu néherer Erkundigung und dergleichen ersetzen keineswegs die wirkliche Kenntnis, an die sich der Beginn der einjahrigen Frist nach Art. 533 ZGB kniipft. Fir die in einem: wesentlichen Punkte ungenauen Angaben der Stadtkanzlei Thun und des Beklagten selbst haben die Kliger nicht einzustehen, Dass Notar Egger vom Inhalt des Testamentes mehr gewusst hatte, als was er den Kligern mitteilte, ist nicht erwiesen. Die Stadtkanzlei Thun weiss nichts davon, dass er einmal die Testamentsurkunde eingesehen hétte. Woher die Angaben des Zirkulars vom 22. Juli 1943 stammten, steht dahin. Einen amtlichen Bericht diirfte Egger nicht erhalten haben vor der Mitteilung der Stadtkanzlei vom 30. gl. M.

Ubrigens haben die Klager sich ein allfalliges weitergehendes Wissen des Notars nicht anrechnen zu lassen. Dieser war nicht beauftragt, einen Prozess anzuheben noch einen Prozessvertreter zu bezeichnen. Als Notar war er selbst zur Prozessfihrung auch nicht befugt. Die Vollmacht lautete auf « Inkasso Verméchtnis, Verteilung etc. » in Sachen Erbschaft Friedrich August Straub. Notar Egger schrieb denn auch dem Gemeinderat von Thun, die Interessenten hitten ihm «das Inkasso ibertragen », und dem Regierungsstatthalter, als er die letzte Vormundschaftsrechnung einverlangte, er sei « von allen Beteiligten beauftragt worden; den Fall zu priifen und das Inkasso durchzufiiliten ». Die Erhebung einer Klage, d. h. die Beaiftrafutg eines Anwaltes, lag also nicht im Bereiche seiner Vollmacht (vgl. auch Art. 396 OR). Erst in den Erginzungsvollmachten, die im August 1945 eingeholt wurden, erhielt Notar Egger einen dahin erweiterten Auftag mit entsprechender Vollmacht. Der Vollmachtgeber 14 Erbrecht. N° 3.

hat sich das Wissen des Bevollméchtigten nur insoweit als eigoenes anrechnen zu lassen, als er ihn zu seinem Vertreter gemacht hat, also soweit die Vollmacht reicht. War Egger vor dem Jahre 1945 nicht befugt, einen Prozess einzuleiten, so konnte sein allfalliges personliches Wissen um die Elemente des Anfechtungsrechtes die « Verj&hrung » nicht zu Lasten der Vermichtnisnehmer in Gang bringen.

6. — Auf die im April 1945 erfolgte Zusendung einer Abschrift des Testamentes an den Anwalt der Kliger folgte die Prozesseinleitung nach wenigen Wochen. Freilich ging das Klagebegehren unmittelbar auf Zablung, statt in erster Linie auf entsprechende Anderung des Testamentes. Allein die Anfechtung braucht nicht notwendig durch das Klagebegehren zu erfolgen; es geniigt, wenn sie sich aus dem iibrigen Klageinhalt ergibt, wie hier dann besonders aus der Replik, die eine ausdriickliche Anfechtungserklirung enthàlt (vgl. BGE 67 II 213 E. 7 betreffend shnliche Verhàltnisse bei einer Herabsetzungsklage). Der Appellationshof hat die Klage denn auch als Anfechtungsklage nach Art. 494 Abs. 3 in Verbindung mit einer Forderungsklage nach Art. 601 entgegengenommen (ohne auch nur die Aufnahme der Anfechtungserklàrung in das Rechtsbegehren zu verlangen, was auch nachtriglich noch wirksam hitte geschehen kénnen).

. (Quantitativ ... bedarf nàherer Abklérung).