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II. II. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN ARRÉTS DES COURS CIVILES 15. Urtell der IL. Zivilabteilung vom 23. MArz 1948 i. S. ImmaGesellschaft gegen Baur, Konkursmasse.

Anfechtungeklage, Art. 285 ff. SchKG, 1. Art. 287 Z. 1 kann nicht angerufen werden bei einer zum vornherein, wenn auch nicht mit 6ffentlicher Beurkundung vereinbarten Grundpfandbestellung.

2. Die schon bei der Darlehensgewahrung ausbedungene Ausstellung cines Schuldbriefs ist keine Tilgung im Sinne von Art. 287 Z. 2.

3. Nach Art. 288 anfechtbare Pfandbestellung fir ein Darlehen zur Befriedigung einzelner Gl&ubiger, bei schwerer Uberschul.

dung und erkennbar eringer Aussicht auf Sanierung. Die Anfechtung der Pfandbestollung oder der Zahlung an die begiinstigten Glaubiger steht der Konkursmasse zur Wahl. i Action révocatoire, art. 285 et suiv. LP.

1. L’art. 287 ch. 1 ne peut étre invoqué au sujet d’un droit de gage immobilier sur la constitution duquel les les s’étaient précedemment mises d’accord, alors méme que leur convention n’aurait pas été faite en la forme authentique.

2. Ls délivrance d’une cédule hypothécsire n’est pas un yement dans le sens de l’art. 287 ch. 2 lorsqu'elle a déjà ét; stipulée lors du prét.

3. Révocabilité (selon l’art. 288 CP) d’un droit de gage immobilier constitué en garantie d’un emprunt destiné è rembourser certains eréanciers alors que le débiteur ’i est reconnaissable qu'il y a peu de chance qu'il puisse assainir sa situation. La masse peut è son choix attaquer soit la conatitution du droit de gage soit les payements faits aux créanciers avantagde. , Azione revocatoria, art. 285 e seg. L EF.

.- L’art. 287, cifra 1, non può essere invocato quando si tratta - d’un diritto di pegno immobiliare, sulla cui costituzione le parti si erano messe precedentemente d’accordo, anche se la oro convenzione non rivesta la forma di atto pubblico.

2. L'emissione d'una cedola ipotecaria non rappresenta un pagamento a’ sensi dell'art. 287, cifra 2, quando sia già stata stipulata all’atto del mutuo.

3. Revocabilità, secondo l’art. 288 LEF, d’un diritto di pegno immobiliare costituito a garanzia d’un tito destinato al rimborso di certi creditori, quando il debitore è oberato e le probabilità d’un risanamento appaiono esigue. La massa può a sua scelta impugnare la costituzione del diritto di pegno o i pagamenti fatti ai creditori avantaggiati.

A. — Die Kligerin gewihrte dem iberschuldeten, von mehbreren Gl&ubigern betriebenen, von einem der Hauptglàubiger mit Strafklage wegen Betruges bedrohten Heinrich Baur, Landwirt und Viehhàindler, im Februar 1946 Barmittel von Fr. 10,000.— gegen einen auf dessen . Liegenschaft zu ihren Gunsten neu zu errichtenden Schuldbrief im gleicheri Betrage. Sie leistete am 25. und 26. Februar 1946 geméss dieser Vereinbarung im Auftrag und auf Rechnung des Schuldners folgende Zablungen : an den mit Strafklage drohenden Biirgisser Fr. 4,000—; an Meier, Delsberg, der es auf das Viehhandelspatent abgesehen hatte . . . . » 3,500—; an das Betreibungsamt fiir Aufschubsraten des soweit abbezahiten Schuldbriefes . » 950.20;

an mehrere Glàubiger . .......

an die Ziircher Kantonalbank zur Ablosung Rest « offenbar fiir Spesen etc.» . . .. » 149.80; 200 Fr. 10,000—, wogegen ihr am 26. Februar vereinbarungsgemiss ein Schuldbrief (mit Fr. 43,000.— Kapitalvorgang) ausgestellt wurde. ° B. — In dem am 11. Juli 1946 infolge Insolvenzerkl&rung iiber Heinrich Baur eròffneten Konkurse wurde die Forderung der Kligerin von Fr. 10,000.— mit Zins seit 26. Februar 1946 bis zur Konkurseròffnung in fiinfter Klasse kolloziert, unter Ablehnung des Grundpfandrechts, da dieses im Sinne von Art. 287 Ziff. 1 und Art. 288 SchKG 50 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht sZivilabteilungon). N° 18.

anfechtbar begriindet worden sei. Die Kligerin erhob gegen die Masse Kollokationsklage mit dem Antrag auf Anerkennung des Grundpfandrechts. Der erstinstanzliche Richter wies die Klage ganz ab, das Obergericht des Standes Ziirich hiess sie mit Urteil vom 5. Dezember 1947 hinsichtlich des Teilbetrages von Fr. 950.20, d.h. des Gegenwertes des mit dem Darlehen der Kligerin abgelosten Schuldbriefes der Kantonalbank, gut.

C. — Mit der vorliegenden Berufung héilt die Kligerin daran. fest, dass die Klage im vollen Umfange gutzuheissen sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwigung :

l. — Den Anfechtungsgrund des Art. 287 Ziff. 1 SchKG haben die kantonalen Gerichte mit Recht verneint. Daraus, dass die Kligerin die Zahlungen zuvorkommend schon vor der Schuldbrieferrichtung vornahm (wofiir ibrigens durch Ablésung des Schuldbriefes der Kantonalbank erst Raum geschaffen werden musste), folgt nichts fiir die Anwendung von Art. 287 Ziff. 1 SchKG. Diese Vorschrift sieht nach ihrem Grund und Zweck die erleich- ‘ terte Anfechtung derjenigen Pfandbestellungen vor, die fir an und fiir sich ungesicherte Forderungen erst nachtriglich vereinbart und vorgenommen werden. Hier aber war das Darlehen von vorneherein nur gegen die Errichtung eines Schuldbriefes zugunsten der Klagerin zugestanden worden. Lag auch bei der Vornahme der Zahlungen noch keine éffentlich beurkundete Verpflichtung zur Errichtung eines Grundpfandes vor (Art. 799 Abs. 2 ZGB), so war das Darlehen doch nur gegen das erwihnte Sicherstellungsversprechen gewshrt worden. Das schliesst die Anfechtung nach Art. 287 Ziff. 1 aus gleichwie im Fall eines allgemeinen, nicht òffentlich beurkundeten Sicherstellungsversprechens, das dann durch Grundpfandvestellung vollzogen wurde (BGE 62 III 64).

— Das Obergericht hàlt dafir, wenn nicht Art. 987 Zifî. 1, so sei dagegen Ziff. 2 daselbst anwendbar ;

denn die Schuldbrieferrichtung bedeute Tilgung ‘eines Darlehens durch ein ungewshnliches Zablungsmittel. Dem ist angesichts der Vereinbarung, wonach das Darlehen eben sogleich in einem Schuldbief zu konsolidieren war, nicht beizustimmen. Die Schuldbrieferrichtung war hier keine (ungewòhnliche) Tilgungsmassnahme, sondern die schon im Darlehensvertrag vereinbarte, zu dessen wesentlichem Inhalt gehorende Umwandlung des gewòhnlichen Darlehens in ein Schuldbriefdarlehen. Der Schuldner hat also mit der Schuldbrieferrichtung nichts anderes vorgekehrt, als was ihm nach der Vereinbarung oblag ; er hat nicht eine gewòhnliche Geldschuld auf ungewòhnliche Art, eben durch Schuldbrieferrichtung, getilgt.

Eine Anfechtung nach Art. 287 Ziff. 2 wire tibrigens auch dann nicht begriindet, wenn man eine Grundpfandverschreibung vereinbart und der Schuldner statt dessen der Kligerin mit deren Einwilligung einen Schuldbrief zur Tilgung des Darlehens ausgestellt bitte. Wenn der Schuldner zur Sicherstellung verpflichtet war, ist auch eine ungewo6hnliche Art der Tilgung bis zum Wertbetrage der vereinbarten Sicherstellung der erleichterten Anfechtung nach Art. 287 entzogen (BGE 71 III 88 Erw. 3).

3. — Es frégt sich also nur, ob die Voraussetzungen zur Anfechtung der Schuldbrieferrichtung nach Art. 288 SehKG erfiillt seien. Zweifellos sind durch sie die Exekutionsrechte der Gliubigergesamtheit beeintrichtigt worden. Der Schuldbrief begriindet ein Vorzugsrecht der Kligerin am Vermogen des Schuldners ; der Gegenwert des Schuldbriefes aber kommt der Gliubigergesamtheit nicht zugute, er war zur teilweisen Befriedigung einzelner Gliubiger bestimmi und wurde denn auch sogleich an diese iiberwiesen. Dies lag in der Absicht des Schuldners und war auch der Kligerin vollauf bekannt ; sie verfiigte ja iiber die Darlehens-Valuta gemiss den Weisungen des Schuldners.

Bei dieser Sachlage steht der Anfechtung nach Art. 288 das Fehlen einer Begiinstigung der Kligerin selbst ' i 52 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungon). N° 18.

nichts entgegen. Sie kann nicht geltend machen, eine dem Schuldbrief gleichwertige Leistung sei in das Schuldnervermògen geflossen, und dadurch sei die zu ihren Gunsten erfolgte zusitzliche Belastung seiner Liegenschaft aus- geglichen. Vielmehr bestand der Zweck dieses Schuldbriefdarlehens gerade darin, Geld fiir einzelne besonders dràngende Glàubiger fliissig zu machen. Indem die Kl&- gerin dazu Hand bot, liess sie sich ein Vermògensstiick, das dem Zugriff der Gl&ubigergesamtheit unterlag, verpfinden fiir eine Leistung, die, wie sie bestens wusste, nicht in das fiir die Gl&ubigergesamtheit verwertbare Aktivvermoégen des Schuldners fiel (BGE 65 III 147 Erw. 5).

4. — Zuzugeben ist, dass die teilweise Befriedigung einiger dringender Gliubiger unter Belastung der Liegenschaft des Schuldners nur das Mittel zu dem andern Zwecke war, ihn wenn méglich vor dem finanziellen Zusammenbruch, d.h. dem Konkurse, zu bewahren. Die Kligerin war nicht nur von dem bedringten Schuldner, sondern auch von Gliubigerseite um rasche Gewibrung eines Darlehens angegangen worden. Einige Hauptglàubiger hatten sich an den Rechtsanwalt Dr. Indermaur gewendet, und man fasste den Abschluss eines sogenannten Stillhalteabkommens ins Auge, wonach der Schuldner in Zukunft unter Aufsicht eines Konsortiums weiterhin dem Viehhandel obliegen und die ji#hrlichen Reingewinne zur Abzahlung seiner Schulden verwenden sollte. Der von Dr. Indermaur mit der Priifung der finanziellen Situation des Schuldners beauftragte Biicherexperte Lippuner stellte nach Angaben des Schuldners iiber maximal erzielbare Umsitze eine « budgetierte Betriebsrechnung » auf Darin errechnete er bei Annahme eines jàhrlichen Umsatzes von 400 Kiihen und 70 Pferden einen jahrlichen Reingewinn von Fr. 28,000.—, der zur Abzahlung der Schulden zur Verfiigung stiinde. Indessen war laut einer ungefàhren Vermbgensaufstellung per 10. Februar 1946 ein Passiveniiberschuss von Fr. 422,311.— vorhanden, und der Kligerin, deren Verwaltungsratsprisident Adolf Guggenbiihl einer Besprechung auf dem Biiro des Dr. . Indermaur beiwohnte, war die Uberschuldung und die . bedringte Lage des Schuldners bekannt. Mit einem Darlehen von Fr. 10,000.— konnte diese Lage keineswegs gemeistert werden, auch nicht mit gewissen weitern Aufwendungen, die die Kligerin auf sich nahm. Ohne eine durchgreifende Sanierung musste der Konkurs .als unvermeidlich erscheinen. Nun waren freilich die paar Hauptgliubiger, die unter Mitwirkung von Dr. Indermaur miteinander verhandelten, vorerst optimistisch gesinnt. Aber nach den Erkl&rungen dieses Rechtsanwaltes wiren Schulden von etwa Fr. 150,000.— bis 200,000.— vom geplanten Stillhalteabkommen nicht erfasst worden. Zudem steckten die Verhandlungen zur Zeit der Darlehensgewihrung durch die Kl#gerin noch in den Anféingen. Am Tage der Schuldbrieferrichtung, dem 26. Februar 1946, richtete Dr. Indermaur ein Rundschreiben an etwa zehn Hauptgl&ubiger (mit Forderungen von mindestens Fr. 20,000.—), mit der Einladung zu.

einer Gliubigerversammlung auf den 4. Mirz. Er bezeichnete die Lage des Schuldners als «so prekér, dass nur einschneidende und positive Massnahmen erlauben werden, den Viehhandel fortzusetzen und die Schulden langsam zu tilgen ». In der Tat hétte es selbst nach der auf besonders giinstigen Annahmen beruhenden Betriebsrechhung von Lippuner zur Abzahlung der ‘Schulden, und zwar ohne Verzinsung, 18 Jahre gebraucht. Die Unterlagen dieser Aufstellung waren iibrigens unzuverléssig. Nach dem vom Richter eingeholten Bericht des kantonalen Veteriniramtes hatte Baur in keinem Jahr einen Umsatz von mehr als 195 Stiick erzielt (Pferde, Grossvieh, Kilber und Schweine zusammengerechnet). « Ubereilte Schritte eines oder einzelner Gliubiger », heisst es sodann in dem erwshnten Rundschreiben, « wiirden sofort zu einer unwiderruflichen finanziellen Katastrophe, d.h. zum Konkurse fiihren. Die vorhandenen Aktiven wiirden nur 54 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 15.

erlauben, eine ganz minime Dividende auszuschiitten. » Das Schreiben richtete sich nur an einen Teil der Gliubiger, weil man die Angelegenheit nicht vorzeitig publik machen wollte. Mit den andern Gliubigern stand man also noch gar nicht in Verbindung (zur zweiten Gliubigerversammlung im Konkurse wurden deren 76 einberufen). Die am 4. Mtrz 1946 im Strobhof in Zirich abgebaltene Versammlung verlief ergebnislos, da niemand geniigend Mittel zur Verwirklichung des entworfenen Hilfsplanes zur Verfiigung stellen wollte. Hierauf distanzierten sich von diesem Plan selbst solche Glaubiger, die zuvor dafiir eingetreten waren. Birgisser beantragte am 20. Màrz 1946 die Konkurseròffnung ohne vorgingige Betreibung, die in erster Instanz ausgesprochen, in oberer Instanz dann freilich zufolge Riickzuges des Konkursbegehrens aufgehoben wurde ; doch sah sich der Schuldner im Juli ‘1946 veranlasst, selber durch Insolvenzerklirung den Konkurs herbeizufiihren. Dass eine umfassende, die Konkursgefahr beseitigende Sanierung zur Zeit der Gewihrung des Schuldbriefdarlehens der Klé&gerin in einigermassen sicherer Aussicht stand, haben die Vorinstanzen demnach mit Recht verneint. Trotz der Hilfeleistung der Kligerin und der im Gange befindlichen Verhandiungen einiger Hauptgliubiger war damals die Konkursgefahr gross, wie dies ja auch aus den erwihnten Ausfiihrungen des Rundschreibens vom 26. Februar 1946 hervorging. Blosse unsichere Hofinungen, wie sie damals hòchstens gehegt werden konnten, waren nicht geeignet, die Belastung von Vermvgenswerten des Schuldners zwecks Begiinstigung einzelner dringender Glàubiger der Anfechtung nach Art. 288 SchKG zu entziehen. Fiir den Fall des Konkurses, mit dem durchaus zu rechnen war, stand der Pfanderwerb der Klaigerin unter dem Vorbehalte der Anfechtung. Daran #ndert auch die von der Kligerin vor dem Geschàftsabschluss beim Gliàubigeranwalte Dr. Indermaur eingeholte Auskunft nichts, die dahin lautete, der Schuldner sei noch aufrechtstehend und zur GrundpfanderrichSchuldbetreibungs- und Konkurarecht (Zivilabteilungen). N° 15. 55 tung befugt, und diese sei bei entsprechender Gegenleistung nicht anfechtbar. Dem Verwaltungsratsprésidenten der Kligerin, der vom Obergericht als gewiegter Geschiftsmann bezeichnet wird, konnte die Gefahr der Benachteiligung der Glàubigergesamtheit nicht entgehen.

5. — Der erstinstanzliche Richter hétte die Anfechtung als rechtsmissbriuchlich abgelehnt, wenn sie nur gerade von denjenigen Gl&ubigern ausginge, die die Kligerin zur Darlehensgewàhrung gegen solche Sicherstellung veranlasst hatten. Er hat mit Recht eine derartige Einwendung gegeniber der Konkursmasse nicht zugelassen, die ja die Interessen der Gliubigergesamtheit vertritt.

Eine andere Frage ist, ob in erster Linie nicht die Grundpfandbestellung zugunsten der Kligerin, sondern die aus deren Darlehen erfolgten Zuwendungen an die begiinstigten Gliubiger hitten angefochten werden sollen. Soweit dies mit dem Erfolg geschehen wire, die betreffenden Betrige dem Konkursvermògen zuzufiihren, kénnte ‘es bei der Grundpfandbestellung zugunsten der Klégerin bleiben. Diese hat indessen keinen Anspruch darauf, dass vorerst versucht werde, den Gegenwert des Schuldbriefes . durch solche Anfechtung zur Masse zu ziehen, um den Schuldbrief in entsprechendem Umfange bestehen zu lassen. Der Masse stand frei, von den konkurrierenden Anfechtungsanspriichen zuerst und allfillig nur denjenigen gegen die Klagerin, durch Einrede gegen das zur Kollokation angemeldete Grundpfandrecht, geltend zu machen. Ob die Zuwendungen an die aus dem Darlehen der Kligerin teilweise befriedigten Gliubiger gleichfalls anfechtbar sind, steht im iibrigen dahin, da diese Glàubiger nicht in die Lage. gekommen sind, am Prozesse teilzunehmen und alifallige Einwendungen vorzubringen.