76 IV 259

A. — Das Obergericht des Kantons Thurgau verurteilte Schmucki am 11. September 1947 wegen fahrlässiger Tötung und Übertretung des Motorfahrzeuggesetzes zu drei Monaten Gefängnis, schob den Vollzug bedingt auf und setzte dem Verurteilten fünf Jahre Probezeit. Am 25. September 1947 liess Schmucki an der Bezirksviehschau in Gommiswald ein Rind prämieren, das unberechtigterweise eine Ohrmarke trug, die ibm Frau Schmucki eingesetzt hatte, und erschwindelte dadurch einen Gutschein für eine Barprämie von Fr. 4.—. Am 13. April 1950 büsste ihn daber das Kantonsgericht von St. Gallen wegen Betruges mit Fr. 100.—. Gestützt auf diese Verurteilung erklärte das Obergericht des Kantons Thurgau am 19. Oktober 1950 die am 11. September 1947 ausgesprochene Gefängnisstrafe als vollziehbar. Es führte aus, der Richter sei nach Art. 41 Zif, 3 StGB zur Anordnung des Vollzuges verpflichtet, wenn der Verurteilte, wie das hier zutreffe, während der Probezeit vorsätzlich ein Verbrechen oder ein Vergehen begangen habe.

B. — Schmucki führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid vom 19. Oktober 1950 sei aufzuheben, eventuell seien die Akten zu neuer Beurteilung an das thurgauische Obergericht zurückzuweisen, subeventuell sei das Urteil bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1950 betreffend Abänderung des schweizerischen Strafgesetzbuches aufzuschieben. Er vertritt die Auffassung, dass der Kassationshof mit Rücksicht auf das bevorstehende Inkrafttreten dieses Gesetzes auf die strenge Rechteprechung zu Art. 41 Ziff. 3 zurückkommen sollte. Das würde zur Aufhebung des angefochtenen Verfahren. N9 55, 261 Entecheides führen, weil der Betrug vom 25. September 1947 ein besonders leichter Fall im Sinne des neuen Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB sei. Die subsidiär beantragte Verschiebung der Beurteilung würde erlauben, nach dem Inkrafttreten dieser Bestimmung das mildere neue Recht anzuwenden.

Der Kassationshof zieht n Erwägung :

1. — Nach Art. 41 Ziff. 3 StGB lässt der Richter die Strafe vollziehen, wenn der Verurteilte während der Probezeit vorsätzlich ein - Verbrechen oder Vergehen begeht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist diese Voraussetzung auch erfüllt, wenn das während der Probezeit begangene Verbrechen oder Vergehen bloss mit Haft oder Busse gesühnt wird (BGE 72 IV 51 ; 74 IV 15). Die neue Fassung der Bestimmung durch Bundesgesetz vom 5. Oktober 1950 kann, solange sie nicht in Kraft getreten ist, nicht angewendet werden, noch vermag sie an der nach dem alten Wortlaut einzig möglichen Auslegung etwas zu ändern. Der angefochtene Entscheid verletzt das zur Zeit geltende Gesetz nicht ; der Beschwerdeführer hat während der ihm auferlegten Probezeit vorsätzlich ein Verbrechen begangen, hat also die bedingt aufgeachobene Strafe vom 11. September 1947 zu verbüssen.

2. — Nichtigkeitebeschwerden, die nach geltendem Recht unbegründet sind, hat der Kassationshof abzuweisen. Es fehlt eine rechtliche Grundlage, mit der Beurteilung bis nach Inkrafttreten eines neuen Gesetzes zuzuwarten.

Die Verschiebung würde zudem dem Beschwerdeführer niehts nützen, weil auch dann das Bundesgericht nicht nach neuem Recht urteilen dürfte. Der Kassationshof ist nicht Sachrichter, sondern hat bloss zu prüfen, ob die kantonale Behörde auf den von ihr festgestellten Tatbestand das damals geltende Recht richtig angewendet hat. Dem entspricht, dass die Nichtigkeitsbeschwerde nieht von Gesetzèes wegen aufschiebende Wirkung hat. Trotz Einlegung des Rechtesmittels bleibt der kantonale Entecheid voll- 262 Vorfahren. N° 56.

streckbar, wenn nicht der Kasgationshof oder dessen Präsident die Vollstreckung aufschiebt (Art. 272 letzter Absatz BStP). Eine Vollastreckung, die danach zulässig war, kann aber nicht nachträglich dadurch ungerechtfertigt werden, dass zur Zeit der Beurteilung der Nichtigkeitsbeschwerde anderes Recht gilt als bei der Beurteilung durch den Sachrichter. Die Rechtslage ist in dieser Beziehung ähnlich wie bei der Verfolgungsverjährung, die mit der Fällung des kantonalen Urteils aufhört (BGE 72 IV 106, 164 ; 73 TV 13). Anders wäre es nur, wenn das neue Gesetz rückwirkende Kraft auch gegenüber Entscheiden beanspruchen würde, die unter der Herrschaft des alten Rechts gefällt wurden. Das trifft nicht zu.

Demnach erkennt der Kassationshof :

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

56. Entsecheid der Anklagekammer vom 16. Oktober 1950 i. S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen Proeura pubblica SOftCtOCenecrina.

Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Ob eine Tat mit schwererer Strafe bedroht ist ale eine andere, beurteilt gich in ersgter Linie nach dem angedrohten Höchatmass und erst in zweiter Linie nach der angedrohten Mindeststrafe.

Art. 350 ch. 1 al. 1 CP. Pour décider si une infraction est passible d’une peine plus grave qu’une autre, il faut d’abord tenir compte dau maximum légal ; le minimum n'intervient qu’en second lieu.

Art. 350 cifra 1 cp. 1 CP. Per decidere quale di due reati è punibile con la pena più grave occorre tener conto anzitutto del mass81mo legale ; il minimo interviene solamente in secondo luogo.

4A. — Am 31. März 1950 wurde Pierre Bienvenue bei der Staatsanwaltschaft in Lugano angezeigt, der Luise Baumann in dieser Stadt am 23. März 1950 einen Geldbeutel mit Vr. 35.— gestohlen zu haben. Später wurde Bienvenue im Kanton Bern angezeigt wegen eines am 8. September 1950 in Bern verübten Diebstahls an einem Fahrrad im Werte von Fr, 550.—, ferner wegen Radfahrens ohne Licht und endlich wegen eines in der Nacht vom 9. /10. September 1950 in Kandersteg verübten Raubversuches, den er aus eigenem Antrieb nicht zu Ende geführt habe.

B. — Am 30. September 1950 ersuchte der Generalprokurator des Kantons Bern die Staatsanwaltschaft des Sottoceneri, zu der Gerichtsstandsfrage Stellung zu nehmen. Er vertrat die Auffassung, dass Bienvenue im Kanton Tessin zu verfolgen und zu beurteilen sei, weil Diebstahl mit schwererer Strafe bedroht sei als Raubversuch und die erste Untersuchung im Kanton Tessin angehóben worden Sei.

Der Staatsanwalt des Sottoceneri antwortete am 4. Oktober 1950, dass die im Kanton Tessin verübte Tat wegen des geringen Wertes der Sache nicht als Diebstahl, sondern als Entwendung (Art. 138 StGB) zu würdigen sei, 80 dass von einer Bestrafung Umgang genommen werden könne ; er verzichte deshalb auf die Verfolgung des Bienvenue wegen dieger Tat.

C. — Mit Eingabe vom 7. Oktober 1950 beantragt der Generalprokurator des Kantons Bern der Anklagekammer des Bundesgerichts, der Kanton Tessin sei zur Verfolgung und Beurteilung des Bienvenue berechtigt und verpflichtet. zu erklären. Er hält unter Berufung auf BGE 75 IV 94 daran fest, dass Raubversuch mit geringerer Strafe bedroht sei als Diebstahl, und macht weiter geltend, dass Fr. 35.— keinen geringen Wert hätten und der Verzicht des Staatsanwaltes des Sottoceneri auf die Strafverfolgung für die Geriohtsstandsbestimmung nach Art. 350 Zif. 1 StGB unerheblich sei.