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B. —— Die Brandversicherungsanstalt erhob gestützt auf die Abtretung sowie auf Art. 51 OR gegen den Unternehmer und die beiden Arbeiter Klage mit dem Begehren, die Beklagten seien solidarisch zur Bezahlung eines Schadenersatzbetrages von Fr. 20,000.— zu verurteiïlen.

Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage.

C. — Das Obergericht Luzern kam zum Schlusse, dass der Brand auf die unrichtige Konstruktion der Rauchabzugsleitung zurückzuführen sei. Diese war nämlich durch eine (äusserlich als solche nicht erkennbare) Gipsbretterwand gezogen worden! wobei das Abzugsrohr unten und seitlich unmittelbar auf Holzlatten der gipsverkleideten Wand stiess. Diese Konstruktion war nach Art. 110 des Baugesetzes für die Stadt Luzern vom 26. November 1913 unzulässig ; nach dieser Vorschrift müssen eiserne Rauchrohre von Holzbestandteilen in Wänden einen mit feuersicherem Material ausgefüllten Abstand von mindestens 20 em haben.

In rechtlicher Beziehung ging das Obergericht davon aus, dass das Rechtsverhältnis zwischen der Brandversicherungsanstalt und dem Schadensurheber dem BundesObligationenrecht. N° 46. 245 recht unterstehe, so dass sich der Rückgriff nach Art. 61 OR bestimme. Da die Haftung der Klägerin selber eine solche aus Gesetz sei, stehe ihr nach Art. 51 OR ein Rückgriff auf die Beklagten nur zu, sofern diese aus unerlaubter Handlung für den Schaden verantwortlich seien. Eine allfällige Haftung des Beklagten Alois Herzog aus Vertrag oder als Geschäftsherr aus Gesetz kônne dagegen von der Klägerin im Wege des Rückgriffs nicht geltend gemacht werden. Die Abtretung der Ansprüche des geschädigten Hauseigentümers an die Klägerin sei rechtlich nur von Bedeutung in Bezug auf den von der Klägerin nicht gedeckten Schaden. Ein solcher sei jedoch nicht dargetan. Im Anschluss an diese grundsätzliche Abklärung der Rechtslage verneinte das Obergericht sodann eine Haftung des beklagten Unternehmers Herzog aus Art. 41 OR. Eine Vertragshaftung desselben für den allenfalls allein in Betracht kommenden nicht gedeckten Schaden erklärte es als verjäbrt. Auch eine Geschäftsherrenhaftung gemäss Art. 55 OR, die ebenfalls nur auf den nicht durch die Versicherung gedeckten Schaden Bezug haben künnte, lehnte es ab. Dagegen rechnete es den beiden Arbeïitern die fehlerhafte Anlage des Abzugsrohres zum Verschulden im Sinne von Art. 41 OR an. Demgemäss verurteilte das Obergericht in Bestätigung des Urteils des Amtsgerichts, soweit dieses noch streitig war, die beiden Arbeïter solidarisch zur Bezahlung von Fr. 14,000.— an die Klägerin, wäbrend es die Klage gegenüber dem Unternehmer abwies.

D. — Gegen das Urteil des Obergerichts vom 30. Januar 1951 ergriff die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage gegenüber dem Unternehmer Alois Herzog im Betrage von Fr. 20,000.—. Der Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides an.

Das Bundesgericht zieht in. Érwägung :

1. — Gegenstand des Berufungsverfahrens sind nur noch die von der Klägerin gedeckten Schadenersatzan- 246 Obligationenrecht. No 46.

sprüche ; denn das Bestehen nicht durch die Versicherung gedeckter ist nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht dargetan.

2. — Beide Parteien gehen im Berufungsverfahren ZUtreffend davon aus, dass für die Regressansprüche der kantonalen Brandversicherungsanstalt Art. 51 OR massgebend ist. Wie nämlich das Bundesgericht in BGE 50 IT 187 erkannt hat, ist Art. 51 OR anwendbar ohne Rücksicht É darauf, wie das kantonale Recht die Subrogation der Anstalt in die Schadeneïsatzansprüche des Geschädigten gegenüber dem Schädiger regelt, sei es, dass es eine solche nicht erwähnt oder sie in hüherem Masse ais das Bundes- : recht vorsieht. In BGE 55 IT 120 hat das Bundesgericht : sodann den gebotenen Vorbehalt beigefügt, dass im Falle des ausdrücklichen Ausschlusses der Subrogation durch das kantonale Recht der Brandversicherungsanstalt nicht zugestanden werden kôünne, den Brandstifter auf dem Umwege über den durch Art. 51 OR vorgesehenen Rückgriff doch in Anspruch zu nehmen.

Vor der 1. Instanz hatte der Beklagte behauptet, das Luzerner Gesetz über die Brandversicherungsanstalt vom 17. Juli 1922 schliesse nicht nur die Subrogation aus, sondern lasse für Zahlungen an den Gebäudeeigentiüimer überhaupt kein Rückgriffsrecht zu. Diesen Einwand will er im Berufungsverfahren offenbar nicht mehr aufrechterhalten. Mit Recht ; denn die Berufungsinstanz ist gebunden an die Auslegung des kantonalen Rechts durch die Vorinstanz, dass der etwas unklare § 32 des Brandversicherungsgesetzes die Rückgriffsrechte der Anstalt gegenüber der Regelung des Art. 51 OR offensichtlich nicht einschränken wolle.

In BGE 55 IE 123 hat das Bundesgericht sodann in Bestätigung der früheren Rechtsprechung (BGE 50 II 188, 49 II 93, 47 II 412 ff.) auch erklärt, dass die kantonale Brandversicherungsanstalt — und zwar handelte es sich auch dort gerade um die luzernische — selbst beim Bestehen eines Versicherungsobligatoriums unter dem Gesichtspunkte des Art. 51 OR als aus Vertrag, nicht aus Gesetzesvorschrift, haftbar zu betrachten sei. Die Klägerin $ will das nicht gelten lassen. Allein es besteht kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung abzugehen. Entschei: dend ist, dass die kantonale Brandversicherungsanstait, gleich wie der Privatversicherer, für ihre Leistungen eine Prämie bezieht. Sie erbringt also mit der Schadensvergütung nur ihre Gegenleistung aus dem Versicheruñgsverhältnis, weshalb die Gleichstellung mit dem Privatversicherer sich aufdrängt ohne Rücksicht darauf, dass die kantonale Anstalt zur Versicherung gesetzlich verpflichtet ist. Ihr Verhältnis zum Versicherten ist, wenn nicht ein vertragliches, so doch nach dem Grundgedanken der Regressordnung des Art. 51 Abs. 2 OR dem vertraglichen gleichzusetzen.

Durch die Rechtsprechung ist weiter auch abgeklärt, dass die Haftung des Geschäftsherrn für unerlaubte Handlungen seiner Hilfspersonen gemäss Art. 55 OR nicht Haftung aus unerlaubter Handlung im Sinne von Art. 51 Abs. 2 OR ist, sondern Haftung aus Gesetzesvorschrift (BGE 47 II 412, 49 II 94). Diese Auffassung ist in der Literatur angefochten worden mit der Begründung, sie trage Art. 72 VVG nicht Rechnung, wonach auf den Versicherer insoweit, als er Entschädigung geleistet hat, der Ersatzanspruch des Geschädigten gegenüber Dritten aus unerlaubter Handiung übergeht ; dieser Vorschrift habe Art. 51 OR zu weichen nach der Regel «lex posterior generalis non derogat priori speciali » (VON TUHR in SJZ 18, S. 234). Eine andere Lehrmeinung (OSER-SCHÔNENBERGER, N. 12 zu Art. 51 OR) folgt in letzterer Beziehung zwar von Tuer, kommt aber im Endergebnis gleichwohl praktisch zum selben Resultat wie die bundesgerichtliche Rechtsprechung, indem sie auch auf dem Boden des Art. 72 VVG die Haftungsfälle von Art. 55 OR, gleich wie diejenigen nach Art. 54, 56, 58 OR nicht als unerlaubte Handlungen gelten lassen will. An der Rechtsprechung, der neben JAGER (Komm. zum VVG, Art. 72 N. 17, Art. 103 N. 8) auch vON TuHR-SIEGwART (OR I § 51 S. 399) unter Preisgabe des früheren gegenteiligen Standpunktes zustimmt, ist festzuhalten, da sie den Vorzug der konsequentèn Ord- 248 Obligationenrecht. N° 46. » nung hat. Kann doch auch OsER-SCHÜNENBERGER (Art. 51 N. 16) nicht umhin, den Rückgriff der kantonalen Brandversicherungsanstalt gemäss Art. 72 und 103 VVG zu beschneiden, soweit diese Bestimmungen die Rechtsstellung des Schädigers, die sich aus Art. 51 Abs. 2 OR ergibt, zu geinen Ungunsten abändern.

Steht der Versicherung somit ein Rückgriff auf den nach Art. 55 OR haftbaren Geschäftsherrn nicht zu, so braucht überhaupt nicht untersucht zu werden, ob der Beklagte auf Grund dieser Bestimmung für den von seinen Ârbeitern gestifteten Schaden einzustehen hätte.

Für ein Rückgriffsrecht der Klägerin aus Art. 51 OR bleibt somit lediglich Raum, falls in der Person des Beklagten der Haftungsgrund der unerlaubten Handlung gegeben ist. Das behauptet die Klägerin in der Tat, indem sie geltend macht, dass die Unterlassung der Instruktion der Arboiter und der Überprüfung ihrer Arbeit den Beklagten unmittelbar aus Art. 41 OR haftbar mache. Davon ist jedoch keine Rede. Unterlassung der gebotenen Sorgfalt durch mangelnde Instruktion und Überprüfung der beauftragten Arbeiter ist — im ausservertraglichen Ver- . hältnis — gerade und ausschliesslich Haftungsgrund nach Art. 55 OR. Abgesehen hievon handelte es sich übrigens nach den Feststellungen der Vorinstanz um eine einfache und alltägliche Arbeit, für deren Ausfübrung sich der Unternehmer auf seine erprobten und fachkundigen Arbeiter verlassen durfte, so dass nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz nicht einmal die Voraussetzungen für die Geschäftsherrenhaftung nach Art. 55 OR, geschweige denn für eine solche des Unternehmers für eigene Schuld gemäss Art. 41 OR erfüllt sind. Aus Art. 51 Abs. 2 OR steht somit der Klägerin ein Rückgriffsanspruch gegen den Beklagten nicht zu.

3. — Soweit eine vertragliche Haftung des Beklagten aus Werkvertrag auf Grund von Art. 97 bzw. 368 in Verbindung mit Art. 101 OR besteht, konkurriert sie gemäss Art. 51 Abs. 1 OR mit der ebenfalls vertraglichen Haïftung des Versicherers. Jedoch findet die Vorschrift von Art. 51 Abs. 2 OR über den Regress hier keine Anwendung, da sich die Bestimmung nur auf die Haftung aus verschiederen, nicht auch auf diejenige aus gleichartigen Rechtsgründen bezieht. Der Richter ist daher in dieser Beziehung in der Gestaltung des Rückgriffes frei. Die Vorinstanz ist unter Berufung auf BGE 55 II 122 der Meinung, dass der Versicherer auf den gleichfalls aus Vertrag Haftbaren überhaupt keinen Rückgriff habe, und diese Auffassung wird auch in der Literatur (JAaer, VVG Art. 103 N. 8) vertreten. Es kann jedoch dahingestellt bleiïben, ob der genannte Entscheid diese Tragweite habe oder ob er nicht vielmehr so auszulegen sei, dass das Bundesgericht ledigLich in Anbetracht der konkreten Umstände in Anwendung seines freien Ermessens den Versicherer dem vertraglich haftbaren Schädiger vorausgehen liess. Denn die Kontroverse ist hier nicht von praktischer Bedeutung, weil die vertraglichen Schadenersatzansprüche gegenüber dem Beklagten verjährt sind, wie die Vorinstanz bei der Behandlung der durch die Versicherung nicht gedeckten Schäden zusätzlich mit zutreffender Begründung ausführt. Gemäss Art. 101 OR hat der Geschäftsherr im Vertragsverhältnis das. Verschulden seiïner Arbeïiter zu vertreten, er haftet also wegen schuldhafter nicht gehôriger Erfüllung des Werkvertrages, die einen Werkmangel zur Folge hat. Für den analogen Fall des Kaufes ist der aus Mängeln der Kaufsache abgeleitete Schadenersatzanspruch gemäss Art. 97 OR vom Bundesgericht der Verjährung der Gewährlistungsansprüche unterstellt worden (BGE 58 IE 212, 63 II 407). Für Schadenersatzansprüche aus Werkmängeln ist keine andere Entscheidung môglich ; denn die Fülle sind analog. Dass aber bei Anwendbarkeït der 5-jährigen Frist von Art. 371 OR die Verjährung eingetreten ist, anerkennt auch die Klägerin.