BGE 78 II 289

Sohuldbetreibungs- und Konkursrooht. 289

Vgl. auch Nr. 46. - Voir aussi n° 46. I. PERSONENRECHT

DROIT DES PERSONNES VII. SCHULDBETREIBUNGS- UND 50. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 2. Oktober 1952 KONKURSRECHT i. S. K. gegen W.

POURSUITE ET FAILLITE Berufung bei Verbindung eines die Berufungssumme (Art. 46 OG) nicht erreichenden vermögensrechtlichen mit einem nicht ver- mögensrechtlichen Anspruch. Verletzung der persönlichen Verhältnisse eines Ehegatten durch Vgl. III. Teil Nr. 17. - Voir IIIe partie n° 17. eine Drittperson, mit welcher der andere Gatte ehewidrige Beziehungen unterhält (Art. 28 ZGB). Unzulässigkeit der Unter- lassungsklage. Voraussetzungen des Genugtuungsanspruchs (Art. 49 OR). Recours en re/orme lorsque le litige porte a Ia fois sur un droit de nature pecuniaire mais dont la valeur est insuffisante pour autoriser un tel recours et sur un droit de nature non pecu- niaire. Atteinte partie aux interets personnels d'un epoux par un tiers qui entretient avec le conjoint dudit epoux des relations incompa- tibles avec les obligations qui decoulent du mariage (art. 28 CC). InadmissibiliM de l'action en cessation du trouble. Conditions de l'action tendant a l'allocation d'une indemniM a titre de reparation morale (art. 49 CO). Ricorso per riforma, quando Ia contestazione verte tanto su un diritto di natura pecuniaria, ma il cui valore non raggiunge il minimo legale, quanta su un diritto di natura non pecuniaria. Pregiudizio delle relazioni personali d'un coniuge da parte d'un terzo col quale l'altro coniuge mantiene dei rapporti incompa- tibili cogli obblighi deI matrimonio (art. 28 CC). Inammisibilita dell'azione volta a far cessare la turbazione. Presupposti del- l'azione tendente ad ottenere una riparazione morale (art. 49 CO).

K., geh. 1889, der Ehemann der um vier Jahre jüngern Klägerin, lernte im Jahre 1944 die damals 20-jährige Beklagte kennen und unterhielt mit ihr in der Folge ein Liebesverhältnis mit Geschlechtsverkehr. Nachdem die Klägerin wiederholt den Eheschutzrichter angerufen und K. zweimal auf Scheidung geklagt, beidemal aber die Klage nach· der Hauptverhandlung wegen geringer Er- folgsaussichten zurückgezogen hatte, leitete die Klägerin im Jahre 1950 gegen die Beklagte Klage ein mit den lMPRlMERIES REUNIES S. A., LAUSANNE I Begehren, (1) es sei festzustellen, dass die Beklagte durch 19 AS 78 II - 1952

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ihre ehebrecherischen, eventuell ehewidrigen Beziehungen zitierte Entscheide). Hätte die Klägerin nur auf Genug- zum Ehemann der Klägerin deren Ehefrieden störe, und tuung geklagt, so wäre deshalb die Berufung nur zulässig, es sei ihr deshalb unter Androhung von Ordnungsbusse wenn der Streitwert nach Massgabe der vor der letzten und Bestrafung wegen Ungehorsams zu verbieten, diese kantonalen Instanz noch streitigen Rechtsbegehren we- Beziehungen in irgendwelcher Form aufrecht zu erhalten, nigstens Fr. 4000.- betragen würde (Art. 46 OG), was und (2) sie sei zu verpflichten, an die Klägerin eine Ge- nicht der Fall ist. Der Genugtuungsanspruch wurde jedoch nugtuungssumme von Fr. 2000.- zu bezahlen. im kantonalen Verfahren nicht für sich allein, sondern in Das Bezirksgericht Zürich erkannte am 7. September Verbindung mit dem nicht vermögensrechtlichen Anspruch ~ 1951 in Anwendung von Art. 28 ZGB und Art. 49 OR : auf Unterlassung weiterer Ehestörung geltend gemacht und steht mit diesem hinsichtlich der tatsächlichen und 1. Der Beklagten wird untersagt, mit dem Ehemann der Klä- gerin irgendwelche ehestörenden Beziehungen zu unterhalten, ihn rechtlichen Grundlagen in engem Zusammenhang. In zu besuchen und bei sich zu Besuch zu empfangen, mit ihm auszu- solchen - vom OG nicht geregelten - Fällen muss in gehen, die Ferien zu verbringen oder Reisen zu unternehmen, und überhaupt schriftlich oder mündlich mit ihm persönlichen Kontakt analoger Anwendung von Art. 271 Abs. 2 BStP (entgegen zu pflegen. Dieses Verbot erfolgt unter der Androhung, dass die BIRCHMEIER, N. 1 zu Art. 47 OG) die Berufung im ver- Beklagte im Zuwiderhandlungsfalle wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB mit Haft oder mögensrechtlichen Punkt jedenfalls dann zugelassen wer- Busse bestraft würde. den, wenn dieses Rechtsmittel auch mit Bezug auf den 2. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Genug- tuungssumme von Fr. 600.- zu bezahlen. Die in diesem Punkt. nicht vermögensrechtlichen Punkt ergriffen wird, da sonst weitergehende Klage wird abgewiesen. einander widersprechende Urteile über zusammenhängende Das Obergericht des Kantons Zürich, an das nur die Ansprüche zu befürchten wären. (Noch weiter geht BGE Beklagte appellierte, hat am 14. Februar 1952 die Klage T 71 11 205 bezüglich der Berufung gegen den im Schei-

abgewiesen mit der Begründung, es sei grundsätzlich unzu- dungsurteil enthaltenen Entscheid über die Unterhalts- lässig, dass ein Ehegatte gegen den Dritten, der mit dem pflicht für Kinder). Die vorliegende Berufung ist daher andern Gatten die Ehe störende Beziehungen unterhalte, auch insoweit zulässig, als sie sich auf den Genugtuungs- auf Grund der erwähnten Bestimmungen Klage erhebe. anspruch bezieht. Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht beantragt die 2. - Die Klagen aus Art. 28 ZGB und Art. 49 OR Klägerin Aufhebung des obergerichtlichen und Bestätigung setzen eine unbefugte Verletzung in den persönlichen Ver- des bezirksgerichtlichen Urteils. hältnissen voraus. Die Beklagte macht geltend, die Stö- rung einer Ehe könne nicht als Verletzung persönlicher Das Bundesgericht zieht -in Erwägung: Verhältnisse im Sinne des Gesetzes gelten, weil die Per- 1. - Soweit die Klage auf das Verbot der Weiterfüh- sönlichkeit in der Ehe aufgegeben werde. Diese Ansicht rung der die Ehe störenden Beziehungen mit dem Ehe- ist abwegig. Die Persönlichkeit der Ehegatten geht in der mann der Klägerin gerichtet ist, hat man es mit einer Ehe nicht unter, sondern ist eine notwendige Grundlage nicht vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeit zu tun. der ehelichen Gemeinschaft. Anderseits ist die Ehe für die In diesem Punkte ist also die Berufung gemäss Art. 440G Ehegatten in persönlicher Hinsicht von so grosser Bedeu- zulässig. tung, dass sich nicht im Ernste bezweifeln lässt, dass ein Der Anspruch auf Genugtuung ist vermögensrechtlicher Dritter, der mit einem Ehegatten ehewidrige Beziehungen Natur (BmCHMEIER, N. 3 a zu Art. 44 OG, S. 127, und dort unterhält und so die Ehe stört, damit zugleich den andern

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r Gatten in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt. Der Personenrecht. N° 50. 293 Annahme, dass der Dritte, der sich in solche Beziehungen neuen Zivilprozess mit einer Sanktion zu belegen. Diese einlässt, eine solche Verletzung begeht, steht der von der Möglichkeit besteht nur, wenn sich das zu unterlassende Vorinstanz hervorgehobene Umstand nicht im Wege, dass Verhalten im Urteil so bestimmt umschreiben lässt, dass die Störung der Ehe in einem derartigen Falle nicht allein in der Folge ohne weiteres mit Sicherheit festgestellt wer- I auf das Verhalten des Dritten zurückzuführen ist, sondern I den kann, ob die Handlungen des Beklagten unter das erst durch das Verhalten des untreuen Gatten perfekt Verbot fallen oder nicht. Nur unter dieser Voraussetzung wird; denn das Verhalten des Dritten ist unter allen Um- ständen (auch wenn nicht er, sondern der untreue Gatte L darf die Verhängung der Sanktion dem Vollstreckungs- richter bzw. (da die Einhaltung einer Unterlassungspflicht der aktive Teil ist) eine Mitursache der Verletzung. Unbe- in der Regel nicht durch direkten Zwang, sondern nur fugterweise handelt nicht nur der Gatte, der sich gegen die mittels Bestrafung wegen Ungehorsams durchgesetzt wer- Treuepflicht (Art. 159 Abs. 3 ZGB) vergeht, sondern auch den kann) dem Strafrichter überlassen werden. Würde man der an ehewidrigen Beziehungen teilnehmende Dritte, da Unterlassungsklagen auch in Fällen zulassen, wo das nach er in Rechte eingreift, die von jedermann zu achten sind. Zivilrecht Unerlaubte vom Erlaubten nicht zum voraus 3. - Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesge- in derart bestimmter Weise abgegrenzt werden kann, so richtes setzt die Anwendung von Art. 28 Abs. 1 ZGB eine würde man dem Vol1streckungs- bzw. Strafrichter eine zur Zeit der Klageerhebung erst noch bevorstehende oder Aufgabe übertragen, deren Lösung dem Zivilrichter vor- doch noch fortdauernde Störung voraus, wogegen für eine behalten bleiben muss. Ausserdem könnte es zu einer ganz in der Vergangenheit liegende Verletzung der per- umfassenden polizeilichen Kontrolle des Privatlebens kom- sönlichen Verhältnisse ausschliesslich die Bestimmungen men, die mit freiheitlichen Anschauungen unverträglich gelten, auf die Abs. 2 verweist, also namentlich Art. 49 OR wäre. (BGE 48 II 16 und dort zitierte Entscheide, 52 II 354, Ob ein Verhalten ehewidrig sei oder nicht, lässt sich

56 II 36, 68 II 132). Die Auffassung, wonach Art. 28 Abs. 1 schon dann, wenn es sich um die Beurteilung eines in der ZGB zum Schutz gegen eine erst noch bevorstehende Stö- Vergangenheit liegenden Verhaltens handelt, vom Falle des rung angerufen werden kann, schliesst die Annahme in Ehebruchs abgesehen oft nur schwer entscheiden. Es sich, dass die dort vorgesehene Klage auf Beseitigung der besteht dafür kein einfach zu handhabendes Kriterium Störung die Klage auf Unterlassung künftiger Störungen sondern es sind jeweilen die gesamten objektiven und sub~ mitumfasst ; denn drohender Störung kann in der Regel jektiven Umstände zu würdigen. Zum voraus genau zu mit keiner andern Klage als mit einer Unterlassungsklage sagen, welche Handlungen ausser dem Ehebruch die Ehe wirksam begegnet werden. In BGE 52 II 351 ff., 56 II 24 ff. und 68 II 129 ff. wurden denn auch Unterlassungsbegehren .,i stören, ist bei dieser Sachlage ausgeschlossen. Eine klare Umschreibung des Verbotenen liesse sich in einem solchen als nach Art. 28 Abs. 1 ZGB grundsätzlich zulässig behan- Falle höchstens dadurch erreichen, dass man dem Beklag- delt. ten schlechthin jeden persönlichen Kontakt mit dem Ehe- Ein Urteil, das den Beklagten zu einer Unterlassung gatten des Klägers verbieten würde, wie das Bezirksgericht verpflichtet, ist indessen sinnlos und darf daher nicht es getan hat. Damit würde aber auch Zulässiges verboten; erlassen werden, weI).n es nicht möglich ist, den Beklagten denn es kann keine Rede davon sein, dass jeder weitere im Falle der Missachtung der Unterlassungspflicht ohne , mündliche oder schriftliche Verkehr zwischen einem Gatten j und einem Dritten, die miteinander ehewidrige Beziehun-

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gen unterhielten, unter allen Umständen wiederum ehe- widrig und somit geeignet sei, den andern Gatten in seinen persönlichen Verhältnissen zu verletzen. Das Verbot wei- , terer Störung der Ehe so zu fassen, dass es leicht anzu- wenden ist und doch nicht zu weit geht, ist also nicht I Personenrecht. No 50.

gegeben (vgl. STAUDINGER, 9. Auf!., Schuldverhältnisse 3. Teil S. 1762/63; W ARNEYER, BGB, 11. Auf!. 1950, I S. 541 und dort zit. Entscheidungen). Das Bundesgericht

hat bis heute lediglich festgestellt, dass die Straffolgen von Art. 292 StGB nicht angedroht werden dürfen, wenn die möglich. Schon deswegen kann die Unterlassungsklage Nichtbefolgung der in Frage stehenden Verfügung von der im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB nicht dazu dienen, einen einschlägigen Gesetzgebung mit einer besondern Ungehor- Gatten gegen die Verletzung seiner persönlichen Verhält- samsstrafe bedroht wird (BGE 69 IV 210, wo Prot. 11. Exp. nisse durch ehewidrige Beziehungen des andern mit einem komm. 5 177 statt 2 177 zitiert sein sollte, und 73 IV 129 ; Dritten zu schützen. vgl. 75 III llO). Ob Handlungen, die nicht unter einen 4. - Eine Klage auf Unterlassung des Ehebruchs lässt besondern Ungehorsamstatbestand, sondern unter eine sich anders als eine Klage auf Unterlassung sonstiger Stö- andere Strafbestimmung fallen, vom Richter unter Andro- rung der Ehe nicht wegen Unmöglichkeit einer genügend hung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB verboten wer- bestimmten Fassung des Verbots als unzulässig erklären. den dürfen, ist damit noch nicht ohne weiteres entschieden. Würde in einem Urteil der ehebrecherische Verkehr unter- Zu dieser Streitfrage Stellung zu nehmen, ist im vorliegen- sagt, so wäre leicht zu entscheiden, welche Handlungen den Falle nicht notwendig, weil die Behandlung des Ehe- unter das Verbot fallen und welche nicht. bruchs im geltenden Strafrecht den Erlass eines mit einer Bedenken gegen die Zulassung einer solchen Klage Strafdrohung verbundenen richterlichen Verbots ehebre- ergeben sich dagegen aus der Art, wie das Strafrecht den Ehebruch behandelt. • cherischer Beziehungen selbst dann als unzulässig erschei- nen liesse, wenn man annähme, es sei dem Zivilrichter J a) Es kann sich von vornherein fragen, ob ein richter- grmidsätzlich gestattet, durch das Strafrecht allgemein liches Verbot des Ehebruchs, dessen Sanktion offenbar nur verbotene Handlungen bestimmten Personen unter An- in der Bestrafung wegen Ungehorsams bestehen könnte, drohung der Ungehorsamsstrafe zu verbieten. deswegen unzulässig sei, weil das Strafgesetzbuch den b) Der Ehegatte, der einen Ehebruch begeht, und sein Ehebruch ohnehin mit Strafe bedroht (Art. 214 StGB). In Mitschuldiger können nach Art. 214 Abs. 1 StGB nur dann der Schweiz hat namentlich das zürcherische Obergericht mit der hier vorgesehenen Strafe belegt werden, wenn die

seit 1908 in zahlreichen Entscheidungen angenommen, wo Ehe wegen dieses Ehebruchs geschieden oder getrennt eine Handlung als gesetzlich verboten bereits mit öffent- wurde. Diese Vorschrift beruht unzweifelhaft auf der licher Strafe bedroht sei, sei für eine richterliche Strafan- Absicht, das Einschreiten der Polizei- und Strafbehörden drohung kein Bedürfnis und kein Raum vorhanden (Hin- gegen solche Verfehlungen auszuschliessen, solange die weise bei HAFTER, Schweiz. Strafrecht Besond. Teil II Gatten in ungetrennter Ehe leben. Diesem Bestreben liefe S. 727 und in ZR 39 Nr. 67 S. 134, wo es sich gerade um eine Strafverfolgung wegen Ungehorsams, begangen durch das Verbot des Ehebruchs handelte). Diese Auffassung ist übertretung eines richterlichen Ehebruchsverbots, ebenso jedoch nicht unangefochten geblieben (vgl. z.B. den Ent- zuwider wie ein Strafverfahren wegen Ehebruchs im Sinne scheid des zfuch. Kassationsgerichts in ZR 17 Nr. 152; von Art. 214 StGB, und zwar auch dann, wenn sie sich ferner EGGER N. 83 zu Art. 28 ZGB). Das deutsche Reichs- wie das beantragte Verbot nicht gegen den fehlbaren gericht, das sie früher vertreten hatte, hat sie später auf- Gatten, sondern nur gegen den Dritten richten würde. Im

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296 Personenrecht. N° 50. Personenrecht. N° 50. 297

übrigen könnte es leicht geschehen, dass der fehlbare Gatte gegenüber Dritten. Da Art. 171 ZGB Anweisungen an die als Anstifter in das durch den Ungehorsam des Dritten Schuldner des Ehemanns zulässt, kann nicht etwa gesagt veranlasste Strafverfahren einbezogen würde. Aus dem werden, das Gesetz sehe von vornherein nur Massnahmen < Grundgedanken der in Art. 214 StGB aufgestellten Straf- gegenüber den Ehegatten, nicht auch solche gegenüber barkeitsbedingung ergibt sich also, dass der mit einer Dritten vor, sodass aus den Vorschriften über den Ehe- Unterlassungsklage befasste Zivilrichter nicht befugt sein schutz keine Beschränkung des Rechts zur Zivilklage gegen kann, den Ehebruch unter Androhung der Straffolgen von Dritte abgeleitet werden könne. Art. 292 StGB zu verbieten. Ohne derartige Sanktion ist Dem fehlbaren Gatten oder gar dem mitschuldigen ein solches Verbot aber sinnlos. Dritten weitem ehewidrigen oder ehebrecherischen Ver- 5. - Unabhängig von den bisherigen Erwägungen kehr formell zu verbieten, zumal unter Androhung von zwingt auch die gesetzliche Regelung des Eheschutzes Strafe, erlaubt das Gesetz dem Eheschutzrichter nicht. Er (Art. 169 fi. ZGB) zur Annahme, dass ein Ehegatte bei kann nach dieser Richtung gemäss Art. 169 Abs. 2 ZGB Untreue des andern weder gegen diesen noch gegen den nichts anderes tun als den pflichtvergessenen Gatten an mitschuldigen Dritten auf Unterlassung weitem ehe- seine Pflicht mahnen. Daraus muss nach dem Gesagten widrigen oder ehebrecherischen Verkehrs klagen kann. geschlossen werden, dass auch das ordentliche Zivilgericht Während noch der bundesrätliche Entwurf in Art. 177 kein solches Verbot aussprechen kann. Wenn der Gesetz- Abs. 2 bestimmt hatte, der Richter trefie nach fruchtloser geber solche Verbote hätte zulassen wollen, hätte es nahe Mahnung « die zum Schutze der Gemeinschaft erforder- gelegen, diese Möglichkeit im Rahmen der Bestimmungen lichen Massregeln», erhielt Art. 169 Abs. 2 des geltenden über den Eheschutz vorzusehen, was aber eben nicht Gesetzes auf Antrag der nationalrätlichen Kommission geschehen ist. (vgl. das Protokoll der Sitzung vom 30. Januar 1905, S. 2, Obwohl in der Teilnahme an ehewidrigen oder ehebre- und Sten.Bull. 1905 S. 652) die Fassung, der Richter trefie cherischen Beziehungen eine Verletzung der persönlichen

in diesem Falle « die zum Schutze der Gemeinschaft erfor- Verhältnisse des andern Gatten liegt, kann dieser also derlichen, vOm Gesetz vorgesehenen Massregeln ». Dieser nicht auf Unterlassung der Weiterführung solcher Bezie- Zusatz wurde unzweifelhaft in der Absicht angebracht, hungen klagen. (Im Ergebnis gleich die Rechtsprechung den Eheschutzrichter im Interesse der persönlichen Frei- des deutschen Reichsgerichts, RGZ 71 Nr. 25 S. 85 und 151 heit in der Wahl der Mittel zur Durchführung seiner Auf- Nr. 25 S. 159 = SJZ 33 S. 283. Gegenteilig ein Urteil des gabe zu beschränken (vgl. LEUENBERGER, Der Schutz der österreichischen Obersten Gerichtshofs vom 12. September ehelichen Gemeinschaft, S. 77/78). Dieser Tendenz wider- 1935, SJZ 32 S. 237, dessen Massgeblichkeit jedoch durch spräche es, wenn bei pflichtwidrigem Verhalten eines ein Urteil des gleichen Gerichtshofs vom 4. März 1936, Gatten auf dem Wege des gewöhnlichen Zivilprozesses Entscheidungen in Zivil- und Justizverwaltungssachen 18 eigens zum Schutz der Ehe bestimmte Massnahmen erwirkt Nr. 44 S. 115 = SJZ 33 S. 76, in Frage gestellt wird.) werden könnten, die der Eheschutzrichter nach Art. 169 fi. 6. - Die Gründe, welche in Fällen wie dem vorliegenden ZGB nicht trefien darf. Daher muss angenommen werden, die Unterlassungsklage ausschliessen, stehen einer Klage dass Art. 169 ZGB diese Möglichkeit ausschliessen will, gegen den Dritten auf Genugtuung im Sinne von Art. 49 und zwar gilt dies nicht nur für Massnahmen, die die Ehe- OR nicht entgegen. Insbesondere lässt sich aus den Vor- gatten selber betrefien, sondern auch für Massnahmen schriften über das Eheschutzverfahren, auf welche die

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298 Personenrooht. N° 50. Personenrecht. N° 50. 299 Vorinstanz vor allem abstellt, nichts gegen die Zulassung abwegig. Das Zivilrecht enthält keinen Grundsatz, wonach einer solchen Klage herleiten, und zwar nicht einmal für derjenige, der durch eine von zwei Personen zu verantwor- den hier gegebenen Fall, dass während bestehender Ehe tende unerlaubte Handlung verletzt worden ist, nicht allein . geklagt wird. Die Genugtuungsklage geht darauf aus, dem gegen eine davon oder doch nicht bloss gegen die weniger Kläger durch Zusprechung einer Geldsumme einen Aus- schuldige vorgehen dürfte. Eine Sondervorschrift, die das gleich für eine bereits erfolgte, ihm unrechtmässig zuge- Vorgehen gegen den einen der beiden Schuldigen aus- fügte Kränkung zu verschaffen. Sie verfolgt also einen :schliesst, wirkt also nicht etwa von selbst auch zugunsten ganz andern Zweck als das Eheschutzverfahren, das aus- des andern. Die Gründe, die dafür sprechen, dass der eine schliesslich der Sorge für das künftige Wohl der Ehe dient Gatte den andern nur bei der Scheidung auf Genugtuung und demgemäss zu Mahnungen und Anordnungen mit belangen kann, lassen sich nicht ohne weiteres auch der Bezug auf das Verhalten in der Zukunft führt, sodass die Zulassung einer solchen Klage gegen den mitschuldigen Erhebung einer solchen Klage anders als die Einleitung Dritten entgegenhalten. Eine Genugtuungsklage gegen den einer Unterlassungsklage nicht den Versuch bedeutet, auf Dritten (die unter Umständen sogar nach der Aussöhnung dem Wege des gewöhnlichen Zivilprozesses gesetzlich nicht der Gatten noch einem Bedürfnis entspricht, vgl. das Urteil vorgesehene Massnahmen zum Schutz der Ehe gegen Stö- der I. Zivilabteilung vom 28. März 1927 i. S. Sch. gegen G.) rungen durch einen Dritten durchzusetzen. Für die An- ist mit dem Fortbestand der Ehe nicht unverträglich. Es nahme der Vorinstanz, dass das ordentliche Zivilgericht besteht daher kein zureichender Grund zur Abkehr von der nicht nur gehindert sei, weitere eheliche Verfehlungen zu Rechtsprechung der I. Zivilabteilung, nach welcher solche verbieten, sondern dass eheliche Verfehlungen ausser im Scheidungsprozess überhaupt nicht in einem Zivilprozess • I

I Klagen ohne Rücksicht darauf zulässig sind, ob sie erst nach der Scheidung oder aber während bestehender Ehe erörtert werden dürfen und deshalb auch nicht zur Be- eingeleitet werden (vgl. BGE 43 II 309 fi. ; Urteile vom gründung einer Genugtuungsklage gegen den mitschuldigen 28. März 1927 i. S. Sch. gegen G., vom 14. Januar 1936 Dritten angerufen werden können, bieten die Art. 169 ff. i. S. B. gegen Sch. und vom 27. März 1945 i. S. J. gegen ZGB keinen genügenden Anhaltspunkt. St.). Man kann sich dagegen fragen, ob Art. 151 Abs. 2 ZGB Im vorliegenden Falle kann jedoch die Genugtuungs- dem beleidigten Ehegatten verbiete, vor der Scheidung klage keinen Erfolg haben, auch wenn man sie im Gegen- vom Dritten eine Genugtuung zu verlangen. Diese Bestim- satz zur Vorinstanz als grundsätz1ich zulässig betrachtet. mung sieht vor, dass der Scheidungsrichter dem schuldlosen Es ist festgestellt, dass das Verhältnis zwischen den Ehe- Gatten eine Genugtuung zusprechen kann, wenn in den leuten K. schon seit mehreren Jahren gestört war, als K. Umständen, die zur Scheidung geführt haben, für ihn eine die Beklagte kennen lernte. Die Initiative zur Annäherung schwere Verletzung der persönlichen Verhältnisse liegt. Daraus folgt wohl, dass der beleidigte Gatte den andern nur im Zusammenhang mit einer Scheidungsklage auf Ge- 1 zwischen K. und der um 35 Jahre jüngern Beklagten ging sodann ohne Zweifel nicht von dieser, sondern von K. aus. Es kann nicht gesagt werden, die Beklagte habe sich (wie nugtuung belangen kann. Man könnte versucht sein, die Beklagten in den Fällen BGE 43 II 309 und Sch. hiera~s den weitern Schluss zu ziehen, dass vor der Schei- I gegen G.) in das eheliche Verhältnis eingedrängt, sondern dung eine Genugtuungsklage auch gegen den mitschuldigen sie liess sich einfach von K. verführen. Dass die Art, wie Dritten nicht zulässig sei. Dieser Schluss wä~ jedoch , sie sich als Geliebte K.s betrug, für die Klägerin besonders

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300 Familienrecht. N° 51. Familienrecht. No 51. 301

verletzend gewesen sei, ist nicht dargetan (vgl. dagegen Schuld des Klägers zuzuschreiben sei. Das Bundesgericht z.B. den Fall B. gegen Sch., wo die Beklagte wiederholt in weist die Berufung des Klägers ab. der Wohnung der Klägerin mit deren Ehemann Ehebruch < begangen hatte). Unter diesen Umständen kann von be- Begründung : sonderer Schwere der Verletzung und des Verschuldens im Der Umstand, dass die Beklagte keine Kinder bekom- Sinne von Art. 49 OR nicht die Rede sein. men konnte, die zwischen den Ehegatten bestehenden I Unterschiede im Charakter und in den Neigungen sowie