78 IV 84

Il. — Nach dem Vorentwurf Stooss, Art. 79, sollte wegen Betruges bestraft werden «wer jemanden durch Vorspiegeln falscher oder durch pflichtwidriges Verheimlichen wahrer Tatsachen täuscht, um sich oder einen andern auf fremde Kosten zu bereichern ». In der zweiten Leeung wurde der ersten Expertenkommission dann folgende Fassung vorgelegt (Art. 81) : « Wer jemanden durch Vorspiegeln falscher oder durch FEntstellen oder pflichtwidriges Verheimlichen wahrer Tatsachen zu. einem - Verhalten bestimmt, das ihn oder die Person, für die er handelt, schädigt, und dem Täter oder einem Dritten einen Vermögensvorteil sichert...» Hiezu bemerkte ein Mitglied der Kommission, durch die Worte « das ihn oder die Person, 88 Strafgesetzbuch, N° 23.

für die er handelt, schädigt » werde der Fall, wo der Getäuschte und der Geschädigte nicht identisch seien, nicht vollständig gedeckt ; einen Betrug begehe z.B. auch, wer als Partei in einem Prozesse durch Beibringung gefälschter Beweismittel den Richter zur Ausfällung eines die Gegenpartei schädigenden Urteils bestimmt ; dieser Fall werde durch die Fassung des Entwurfs nicht getroffen. Nachdem auch der Vorsitzende die Ansicht geäussert hatte, dass der erwähnte Fall als Betrug bestraft werden solle, wurde der Verfasser des Entwurfes zunächst beauftragt, den Tatbestand s0 zu fassen, dass alle Välle von Betrug, in denen der Getäuschte mit dem Geschädigten nicht identisch 1sf, getroffen werden. Dieser Auftrag wurde dann gegenstandslos, weil die Kommission noch in der gleichen Sitzung aus einem andern Grunde (Verzicht auf das Merkmal des Vermögensschadens) beschloss, die Fassung des ursprünglichen Entwurfes wieder herzustellen (Verhandlungen 4 540 ffÆ. ; Vorentwurf 1896 Art. 81). Im Bericht über den Vorentwurf nach den Beschlüssen der Expertenkommission, 2. Teil S. 16, aus dem Jahre 1901 sagte Stooss denn auch über die Frage des sog. Prozessbetruges nichts, sondern bemerkte lediglich, dass der Betrug auch ohne Eintritt eines Vermögensschadens vollendet sei.

Auch später wurde über den Prozessbetrug nicht mehr gesprochen. Die mit der Durchsicht des Vorentwurfes von 1896 beauftragte kleine Expertenkommission schlug in Art. 89 des Vorentwurfes vom Juni 1903 erstmals die Wendung vor : «... zu einem Verhalten bestimmt, durch welches der Irrende sich selbst oder einen Dritten am Vermögen schädigt, ... » So lautete dann auch der Vorentwurf vom April 1908 (Art. 90). Dass diesge Worte auch den Prozessbetrug decken sollten, lässt sich den Erläuterungen Zürchers hiezu nicht entnehmen ; es wird darin (S. 156) nur hervorgehoben, dass die Identität zwischen Getäusgchtem und Geschädigtem nicht nur in Fällen direkter Bevollmächtigung und Vertretung sondern auch dann entfalle, wenn der Schuldner berechtigt sei, ohne Prüfung der Legitimation an den Inhaber der Schuldurkunde (z.B. eines Sparkassenbuches) auszuzahlen. Unter dem « Verhalten » des Irrenden scheint Zürcher eine Verfügung über das Vermögen des Geschädigten verstanden zu haben, wobei er schon eine dahingehende Willenserklärung des Irrenden für genügend hielt (Erläuterungen zum VE S. 156 ; Protokoll der zweiten Expertenkommission 2 339 f.).

Die Entstehungsgeschichte des Art. 148 StGB lässt somit nicht schliessen, dass unter dem Verhalten, durch das der Irrende einen andern am Vermögen schädigt, notwendigerweise auch die Ausfällung eines richterlichen Urteils im Prozesse um Vermögensrechte verstanden werden müsse. Übrigens ist der Richter an die Materialien nicht gebunden (BGE 69 IV 10, 71 IV 155).

2. Legt man das Gesetz aus sich selbst heraus aus, s0 hält die Auffassung, dass die Erwirkung eines die Gegenpartei schädigenden Urteils dureh Irreführung des Richters Betrug sei, trotz der von der Beschwerdeführerin angerufenen Stellen aus der schweizerischen Literatur nicht stand.

Das Wesen des Betruges besteht darin, dass der Täter durch die Irreführung oder die Benutzung eines schon bestehenden Irrtums den Willen eines Rechtssubjektes oder des Vertreters eines solchen beeinflusst, um es Zu einer freiwilligen Verfügung über eigenes oder fremdes Vermögen zu veranlassen. Der Getäuschte oder die Person, die dieser vertritt, steht dem Betrüger oder einer von ihm vertretenen Person als Partei gegenüber. Daher liegt nicht Betrug sondern Diebstahl durch mittelbare Täterschaft Vor, wenn der Täter jemandem (z.B. einem Dienstmann) arglistig vorgibt, eine sich im Gewahrsam eines Dritten befindende Sache (z.B. ein auf dem Bahnsteig stehender Kofer) gehöre ihm, dem Täter, und den Getäuschten dadurch veranlasst, sie wegzunehmen und dem Täter zu überbringen ; der Getäuschte greift hier als Werkzeug des Täters eigenmächtig in fremdes Vermögen ein ; der Täter 90 Strafgesetzbuch. N° 23.

steht nicht einem Rechtssubjekt gegenüber, das er durch Täuschung zur freiwilligen Aufgabe des Besitzes bewegte.

Ebensowenig tut er das, wenn er einen Richter durch Täuschung veranlasst, ein für die Gegenpartei ungünstiges Urteil zu fällen (vgl. hiezu auch GRÜNHUT, Zur Lehre vom Prozessbetrug, in Rheinische Zeitschrift für ZIvil- und Prozessrecht 13 144 ff ; derselbe in SZStrR §1 72). Der Richter ist weder selber Rechtssubjekt, noch handelt er als Vertreter eines solchen. Er steht über den Parteien, tritt nicht an der Seite der einen in rechtsgeschäftlichen Verkehr mit der andern, und die Gegenpartei des Täters gibt ihre im Streite liegenden Vermögensrechte auch nicht freiwillig, sondern unter dem Drucke des durch Täuschung des Richters zustande gekommenen Urteils auf Die Wahrheitspflicht im Prozesse, soweit sie überhaupt besteht, dient nicht dem Schutze der freien Willensbildung im rechtsgeschäftlichen Verkehr und der von ihr abhängenden Vermögensrechte der Parteien, sondern dem Interesse des Staates an einer zuverlässigen Rechtsprechung und dem Frieden unter den Parteien, der durch das Urteil hergestellt werden soll. Der Richter verfügt nicht über Vermögensrechte, die er nach Art einer Privatperson oder eines Vertreters des Gemeinwesens (z.B. einer Behörde, die Subventionen zuspricht) zu wahren hätte und wozu er oder ein hinter ihm stehender Dritter des Schutzes des Art. 148 StGB bedürfte. Er spricht Recht, und zwar nicht nur wenn er eine Klage abweist, den Beklagten verurteilt oder ein feststellendes Urteil fällt, sondern auch wenn er unmittelbar gestaltend (z.B. durch Zuspruch des Eigentums) in das Vermögen der Parteien eingreift.

Es besteht auch kein praktisches Bedürfnis, den sogenannten Prozessbetrug nach Art. 148 zu bestrafen, umsoWweniger als das ohnehin nur zum Schutze von Vermögensrechten möglich wäre und nicht zu ersehen ist, weshalb in diesen Fällen schärfere Strafe nötig sein sollte als in Fällen, wo das arglistig erschlichene Urteil den Prozessgegner um andere Rechte bringt. Gegen die Trreführung des Richters schützen bundesrechtlich die Strafnormen betreffend falsche Beweisaussage der Partei (Art. 306 StGB) und falsches Zeugnis, falsche Begutachtung und falsche Übersetzung (Art. 307 SrGB) sowie betreffend Anstiftung und Gehülfenschaft zu diesen Verbrechen (Art. 24, 25 StGB), ferner die Bestimmungen über Urkundenfälschung und dergleichen (Art. 251 ff, 317, 318 StGB). Auch können die Kantone die Verletzung der Wahrheitspflicht im Prozesse als Übertretung kantonaler Prozessvorschriften mit Strafe bedrohen (Art. 335 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ; BGE 76 IV 282). Hätte dem Bundesgesetzgeber das nicht genügt, s0 hätte er Art. 306 StGB weiter gefasst. In den Fällen schliesslich, wo die Parteien sich über die Täuschung des Richters einig sind (Scheinprozesse), um ein Urteil zu erlangen, mit dem síe im Vollstreckungsverfahren einen Dritten zu schädigen versuchen, greifen die Bestimmungen über betrügerischen Konkurs und Pfändungsbetrug Platz (Art. 163, 164 StGB).