1C_152/2024

1.

1.1

Gegen den angefochtenen, kantonal letztinstanzlichen Entscheid im Bereich des öffentlichen Baurechts steht grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen (vgl. Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 BGG). Die Beschwerdeführerin ist besonders berührt und hat als betroffene Grundeigentümerin und Adressatin des vorinstanzlichen Entscheids ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, womit sie zur Beschwerde berechtigt ist (vgl. Art. 89 Abs. 1 BGG). Da die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unter Vorbehalt von E. 3 hiernach einzutreten, soweit die erhobenen Rügen genügend begründet sind (vgl. Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 i.V.m. Art. 95 und Art. 97 BGG).

1.2

Dementsprechend ist auf die ebenfalls erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht einzutreten (Art. 113 BGG).

2.

Die Beschwerdeführerin beantragt die Edition weiterer Akten und die Durchführung eines Augenscheins. Diese Anträge sind abzuweisen, weil sich der für den vorliegenden Entscheid rechtlich relevante Sachverhalt mit hinreichender Klarheit aus den Akten ergibt und nicht ersichtlich ist, inwiefern die Abnahme weiterer Beweise zusätzliche entscheidwesentliche Erkenntnisse liefern könnte.

3.

Die Vorinstanz führte im angefochtenen Entscheid aus, es bestehe eine Funktionsteilung zwischen Entscheidungs- und Vollstreckungsverfahren. Im Entscheidungsverfahren werde über den Bestand oder Nichtbestand öffentlicher Rechte und Pflichten, im Vollstreckungsverfahren über die Art und Weise der Durchsetzung entschieden. Ergebnis des Entscheidungsverfahrens sei die Sachverfügung, jenes des Vollstreckungsverfahrens die Vollstreckungsverfügung. Weiter erklärte die Vorinstanz unter Hinweis auf ihre Praxis, im Beschwerdeverfahren gegen eine Vollstreckungsverfügung könne der zu Grunde liegende Sachentscheid nicht mehr angefochten werden. In der Beschwerde gegen die zu vollstreckende Verfügung könnten grundsätzlich nur Mängel vorgebracht werden, die in der Vollstreckungsverfügung selber begründet sind, es sei denn, die beschwerdeführende Person mache zu Recht geltend, die Sachverfügung sei nichtig oder verstosse gegen ein unverjährbares und unverzichtbares Grundrecht. Die Beschwerdeführerin widerspricht diesen Ausführungen nicht.

Der Gemeinderatsbeschluss Nr. 246 vom 1. Juli 2021, mit welchem der Gemeinderat die Beschwerdeführerin unter anderem verpflichtete, den erstellten Rohbau des Zweifamilienhauses mit Gartenhalle und Garagen bis auf die Bodenplatte abzubrechen, ist als Sachverfügung unangefochten in Rechtskraft erwachsen (siehe Sachverhalt Lit. C.a). Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet wie bereits im Verfahren vor der Vorinstanz grundsätzlich nur der die Sachverfügung vollstreckende Gemeinderatsbeschluss Nr. 182 vom 15. Juni 2023, mit welchem der Gemeinderat der Beschwerdeführerin als Folge der Nichtbefolgung der Abbruchverpflichtung die (zuvor angedrohte) Ersatzvornahme anordnete (siehe Sachverhalt Lit. D). Auf die Kritik der Beschwerdeführerin an der Abbruchverpflichtung selber ist nur noch insoweit einzugehen, als sie vorbringt, die Vorinstanz habe im angefochtenen Entscheid zu Unrecht deren Nichtigkeit verneint (vgl. E. 7 hiernach). Soweit die Beschwerdeführerin darüber hinaus argumentiert, die Abbruchverpflichtung sei nicht rechtmässig, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (vgl. BGE 129 I 410 E. 1.1).

4.

4.1

Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht und kantonalen verfassungsmässigen Rechten geltend gemacht werden (Art. 95 BGG; BGE 138 I 143 E. 2).

4.2

Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Die Verletzung von Grundrechten prüft es jedoch nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen, ist daher in der Beschwerde klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen (BGE 143 I 1 E. 1.4; 134 II 349 E. 3). Ob ein Entscheid kantonales Recht verletzt, prüft das Bundesgericht grundsätzlich nur auf Willkür (Art. 9 BV) hin und nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (vgl. BGE 142 II 369 E. 2.1 mit Hinweisen). Wird die Verletzung des Willkürverbots von Art. 9 BV gerügt, genügt es nicht, einfach zu behaupten, der angefochtene Entscheid sei willkürlich. Es ist vielmehr anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern dieser an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf Rügen, mit denen bloss allgemein gehaltene, appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid geübt wird, tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 136 II 489 E. 2.8; 137 V 57 E. 1.3 S. 60; je mit Hinweisen).

4.3

Das Bundesgericht legt seinem Urteil grundsätzlich den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), den es nur berichtigen oder ergänzen kann, wenn er offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Wird eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht, gilt ebenfalls das qualifizierte Rügeprinzip nach Art. 106 Abs. 2 BGG (vgl. BGE 148 IV 356 E. 2.1; 148 V 366 E. 3.3; 144 V 50 E. 4.2; je mit Hinweisen).

5.

Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und unter diesem Titel auch die unrichtige bzw. unvollständige Feststellung des Sachverhalts, weil die Vorinstanz einen von ihr beantragten Augenschein nicht durchgeführt und stattdessen im Entscheid auf eine Aufnahme aus Google Street View abgestellt habe, welche ihr nie zur vorgängigen Stellungnahme unterbreitet worden sei. Dies, obschon die Vertreter der Gemeinde Freienbach keinen Augenschein durchgeführt hätten, an welchem sie hätte teilnehmen können.

5.1

Zum Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) gehört das Recht einer Person, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern und mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden (BGE 149 I 91 E. 3.2 mit Hinweisen).

Die betroffenen Personen haben unter anderem das Recht, an Beweiserhebungen teilzunehmen oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern. Eine Beschwerdeinstanz, welche beabsichtigt, ihren Entscheid auf neue Beweise zu stützen, muss daher die Parteien darüber informieren und ihnen Gelegenheit zur diesbezüglichen Stellungnahme einräumen (vgl. BGE 143 IV 380 E. 1.1; 132 V 387 E. 3.1; 124 II 132 E. 2b). Über notorische Tatsachen muss allerdings kein Beweis geführt werden (vgl. BGE 143 IV 380 E. 1.1). Allgemein notorische Tatsachen sind allgemein bekannte bzw. durch jedermann mit allgemein zugänglichen Mitteln feststellbare Tatsachen (BGE 150 III 209 E. 2.1). In der Verwaltungsrechtspflege gelten als allgemein notorische Tatsachen grundsätzlich Informationen, denen aufgrund des Umstands, dass sie leicht zugänglich sind und aus verlässlichen Quellen stammen, ein offizieller Anstrich anhaftet (z.B. Angaben des Bundesamts für Statistik, Fahrplan der SBB usw.; BGE 149 I 91 E. 3.4). Als allgemein notorisch können namentlich allgemein zugängliche elektronische Landkarten wie etwa Google Maps bzw. die darin enthaltenen Informationen gelten (vgl. Urteil 1C_253/2022 vom 21. August 2023 E. 3.2 mit Hinweisen).

Das Gericht kann das Beweisverfahren schliessen, wenn die Beweisanträge nicht erhebliche Tatsachen betreffen. Gleichermassen kann es Beweisanträge ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs ablehnen, wenn es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener antizipierter Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (BGE 136 I 229 E. 5.3 mit Hinweisen).

5.2

Die Vorinstanz verneinte im angefochtenen Entscheid die Nichtigkeit der rechtskräftigen Verpflichtung, den bestehenden Rohbau des Zweifamilienhauses mit Gartenhalle und Garagen bis auf die Bodenplatte abzubrechen. In diesem Zusammenhang stützte sie sich unter anderem auf eine am 16. Januar 2024 ausgedruckte Google Street View Aufnahme vom September 2013. Bei dieser Aufnahme handelt es sich um eine im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung leicht zugängliche Information aus einer verlässlichen Quelle. Die Vorinstanz hat das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin nicht verletzt, wenn sie im angefochtenen Entscheid unter anderem auf die erwähnte Aufnahme abstellte, ohne die Beschwerdeführerin diesbezüglich zur Stellungnahme einzuladen.

5.3

Der rechtlich relevante Sachverhalt ergab sich für die Vorinstanz in genügender Weise aus den ihr vorliegenden Akten. Sie konnte namentlich auf die Durchführung eines Augenscheins verzichten, zumal es im vorinstanzlichen Verfahren lediglich noch um die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Vollstreckungsverfügung ging und in diesem Rahmen der zugrunde liegende Sachentscheid nach dem einschlägigen kantonalen Verfahrensrecht grundsätzlich nicht mehr angefochten werden konnte. Dass die Vorinstanz vorliegend in antizipierter Beweiswürdigung auf die Durchführung eines Augenscheins verzichtete, ist folglich nicht willkürlich bzw. nicht bundesrechtswidrig.

6.

Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid ausführte, ist die Vollstreckung rechtskräftiger Baubewilligungsentscheide weder im kantonalen Planungs- und Baugesetz noch in den entsprechenden Ausführungserlassen geregelt. Auf das Baubewilligungsverfahren finden jedoch generell die Vorschriften des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 6. Juni 1974 (VRP/SZ; SRSZ 234.110) Anwendung.

Für die Vollstreckung von Verfügungen und Entscheiden sind die §§ 76-79a VRP/SZ massgebend. Im Verwaltungsverfahren stehen gemäss § 78 Abs. 1 VRP/SZ unter anderem folgende Vollstreckungsmassnahmen zur Verfügung: die Ersatzvornahme auf Kosten der pflichtigen Person (lit. b) und Ordnungsbusse für jeden Tag bis zur Erfüllung (lit. d). Die Behörde beachtet bei der Wahl der Vollstreckungsmassnahme den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (§ 78 Abs. 4 VRP/SZ). Vor Anordnung der in § 78 Abs. 1 lit. b, c und d VRP/SZ bezeichneten Vollstreckungsmassnahmen wird die pflichtige Person unter Ansetzung einer Frist zur Erfüllung aufgefordert, wenn nicht Gefahr in Verzug ist (§ 79 Abs. 1 VRP/SZ). Zeigt sich spätestens nach 90 Tagen, dass ein Fortbestand der Ordnungsbussenandrohung den Pflichtigen nicht zur Erfüllung anzuhalten vermag, so sind vollstreckbare Entscheide und Verfügungen mittels Ersatzvornahme oder unmittelbarem Zwang durchzusetzen (§ 79 Abs. 3 VRP/SZ).

Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf ihre Praxis weiter darlegte, kann im Beschwerdeverfahren gegen eine Vollstreckungsanordnung im Sinne von §§ 78 f. VRP/SZ der zu Grunde liegende Sachentscheid nicht mehr angefochten werden. In der Beschwerde gegen die zu vollstreckende Verfügung können nämlich grundsätzlich nur Mängel vorgebracht werden, die in der Vollstreckungsverfügung selber begründet sind, es sei denn, die beschwerdeführende Person mache zu Recht geltend, die Sachverfügung sei nichtig oder verstosse gegen ein unverjährbares und unverzichtbares Grundrecht. Die Beschwerdeführerin widerspricht den entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz nicht bzw. begründet nicht substanziiert, inwiefern die von der Vorinstanz beschriebene Funktionsteilung zwischen Entscheidungs- und Vollstreckungsverfahren und die sich daraus ergebenden Konsequenzen für das Beschwerdeverfahren im Sinne von Art. 95 BGG willkürlich sein sollten.

7.

Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, die vom Gemeinderat mit Beschluss Nr. 182 vom 15. Juni 2023 angeordnete Ersatzvornahme sei unrechtmässig, weil die Abbruchverpflichtung gemäss Gemeinderatsbeschluss Nr. 246 vom 1. Juli 2021 nichtig sei.

7.1

Eine rechtswidrige Verfügung ist im Allgemeinen anfechtbar. Eine Baubewilligung, die geltendem Recht widerspricht, wird auf Rekurs oder Beschwerde hin von der zuständigen Rechtsmittelbehörde aufgehoben. Wird sie nicht angefochten, so wird sie rechtskräftig. Der Widerruf einer rechtskräftigen Baubewilligung ist nur ausnahmsweise, unter qualifizierten Voraussetzungen, möglich und kann unter Umständen Entschädigungsfolgen nach sich ziehen. Von der Anfechtbarkeit zu unterscheiden ist die Nichtigkeit einer Verfügung. Nichtigen Verfügungen geht jede Verbindlichkeit und Rechtswirksamkeit ab. Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten. Nach der Rechtsprechung ist eine Verfügung nur ausnahmsweise nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgrund fallen hauptsächlich funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwerwiegende Verfahrensfehler in Betracht (BGE 139 II 243 E. 11.2 mit Hinweisen).

7.2

Die Beschwerdeführerin begründet die geltend gemachte Nichtigkeit der Abbruchverpflichtung im Wesentlichen damit, dass der Abbruch des Rohbaus nicht selbstständig, sondern im Rahmen einer Baubewilligung verfügt worden sei, dass sich die Abbruchpflicht auf keine gesetzliche Grundlage stützen könne und dass die Abbruchpflicht offensichtlich in ihre Eigentumsrechte eingreife. Die Vorinstanz verneinte die Nichtigkeit der am 1. Juli 2021 verfügten Abbruchverpflichtung im vorliegend angefochtenen Entscheid. Sie führte aus, inwiefern der in den Jahren 2012 und 2013 errichtete, nie fertig gestellte Rohbau dem kantonalen Recht (§ 56 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 14. Mai 1987 [PBG SZ, SRSZ 400.100]) und dem kommunalen Baureglement (Art. 11 Abs. 1) widerspreche und weshalb der Rohbau trotz Erteilung einer neuen Baubewilligung abzubrechen sei. Die Vorinstanz wies sodann darauf hin, dass die Beschwerdeführerin noch am 22. Februar 2021 selber erklärt hatte, es dränge sich ein Abbruch des Rohbaus bis auf die Bodenplatte auf, weil das teilweise realisierte Bauprojekt bzw. der bestehende Rohbau viele Baumängel aufweise, welche - wenn überhaupt - nur mit grossem finanziellem Aufwand behoben werden könnten, und weil das bautechnische und finanzielle Risiko derart hoch sei.

7.3

Bei den von der Beschwerdeführerin behaupteten angeblichen Mängeln der am 1. Juli 2021 verfügten Abbruchverpflichtung handelt es sich jedenfalls nicht um besonders schwere und offensichtliche oder leicht erkennbare Mängel. Schwerwiegende Verfahrensfehler oder Unzuständigkeiten werden von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert vorgetragen und sind nicht ersichtlich. Wenn die Beschwerdeführerin mit der am 1. Juli 2021 verfügten Abbruchverpflichtung nicht einverstanden war, hätte sie diese anfechten können und müssen. Auch die mit der Abbruchverpflichtung verbundene, angeblich unzulässige Grundrechtseinschränkung wäre bereits im Rahmen der (unterbliebenen) Anfechtung des Sachentscheids vorzubringen gewesen, insbesondere die gerügte Unverhältnismässigkeit. Die Vorinstanz hat die Nichtigkeit der Abbruchverpflichtung zu Recht verneint.

8.

Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die vom Gemeinderat mit Beschluss Nr. 182 vom 15. Juni 2023 angeordnete Ersatzvornahme stehe im Widerspruch zur Sachverfügung, nämlich zur am 1. Juli 2021 verfügten Abbruchverpflichtung. Konkret moniert sie, dass im Rahmen der Anordnung der Ersatzvornahme von einer Baugrube, welche aufgefüllt werden müsse, die Rede sei und dass mit der Anordnung der Ersatzvornahme auch die Entsorgung oder Lagerung des abzubrechenden Dachstuhls bzw. der Dachziegel angeordnet worden sei.

Dass der Gemeinderat im Rahmen der Anordnung der Ersatzvornahme unter anderem das Auffüllen der Baugrube und die Entsorgung oder Lagerung des abzubrechenden Dachstuhls bzw. der Dachziegel regelte, ist nachvollziehbar. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass mit dem Rückbau des Rohbaus trotz Beschränkung des Abbruchs bis auf die Bodenplatte eine Baugrube entsteht. Bereits der rechtskräftige Beschluss Nr. 246 des Gemeinderats vom 1. Juli 2021 verlangt einen gefahrlosen Rückbau des Rohbaus und verpflichtet die Bauherrschaft, Schächte, Gruben und Gräben aufzufüllen oder einsturzsicher zu überdecken. Inwiefern die Anordnung der Ersatzvornahme durch den Gemeinderat in einem unauflösbaren Widerspruch zur rechtskräftigen Sachverfügung stehen sollte, wird von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert dargetan und ist nicht ersichtlich.

9.

Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, die Anordnung der Ersatzvornahme sei unverhältnismässig und die Ersatzvornahme sei ihr nicht korrekt angedroht worden, weil ihr keine konkrete Frist zur Erfüllung der Abbruchverpflichtung bzw. zur Realisierung des Neubaus angesetzt worden sei. In diesem Zusammenhang rügt die Beschwerdeführerin unter anderem eine willkürliche Anwendung von kantonalem Recht (§ 78 Abs. 4 sowie § 79 Abs. 1 und 3 VRP/SZ i.V.m. Art. 9 BV) sowie von Art. 5 Abs. 2 BV.

Die Gemeindebehörden haben zunächst den gesetzlichen Rahmen zur Verhängung von Ordnungsbussen ausgeschöpft und sind erst nachdem diese keine Wirkung zeigten, zur Ersatzvornahme geschritten. Dabei fragt sich, ob auf die Ansetzung einer konkreten Frist vor der Anordnung der Ersatzmassnahme in der vorliegenden Konstellation nicht ohnehin hätte verzichtet werden können, da sich nach insgesamt viel mehr als 90 Tagen zeigte, dass ein Fortbestand der Ordnungsbussenandrohung die pflichtige Beschwerdeführerin nicht zur Erfüllung anzuhalten vermochte, womit der vollstreckbare Beschluss vom 1. Juli 2021 nach § 79 Abs. 3 VRP mittels Ersatzvornahme oder unmittelbarem Zwang durchzusetzen war. Diese Frage kann letztlich offen bleiben: Jedenfalls liegen zwischen dem Sachentscheid vom 1. Juli 2021 und der Vollstreckungsanordnung vom 15. Juni 2023 knapp zwei Jahre (vgl. Sachverhalt Lit. C und D). Die Ersatzvornahme wurde der Beschwerdeführerin mehrfach konkret angedroht, dies zuletzt zusammen mit der Anordnung der letzten Ordnungsbusse vom 20. Oktober 2022. Bis die entsprechende Vollstreckungsmassnahme schliesslich verfügt wurde, vergingen noch einmal knapp acht Monate. Zuvor war der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 18. Januar 2023 das rechtliche Gehör betreffend Umsetzung der angedrohten kostenpflichtigen Ersatzvornahme gewährt worden (vgl. Sachverhalt Lit. C.c). Unter diesen Umständen und auch mit Blick auf die gesamte Verfahrensdauer bzw. den Ablauf der Geschehnisse und insbesondere die zahlreichen Abmahnungen von behördlicher Seite ist es nicht als willkürlich zu beanstanden, wenn die Vorinstanz sich auf den Standpunkt stellt, dass der Beschwerdeführerin auch ohne konkrete Fristansetzung hinreichend Zeit und damit eine angemessene Frist belassen wurde, um der Ersatzvornahme durch einen selbst veranlassten Abbruch zuvorzukommen. Inwiefern die Vorinstanz in diesem Zusammenhang kantonales Recht willkürlich angewandt oder sonst eine Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG begangen haben sollte, ist nicht zu erkennen.

10.

Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich geltend macht, es sei ihr vor der Anordnung der Ersatzvornahme zu Unrecht nicht die Wahlfreiheit zugestanden worden, die unfertige Baute gemäss Baubewilligung vom 2. April 2009 zu realisieren, dringt sie ebenfalls nicht durch.

Dieser Einwand zielt darauf ab, die unfertige Baute nicht abzubrechen, sondern im Sinne der ursprünglichen Baubewilligung fertig zu stellen. Unabhängig davon, dass diese Option ihrer verschiedentlich erklärten Absicht (vgl. Sachverhalt Lit. B.b und E. 7.2 hiervor) widerspricht, stellt die Beschwerdeführerin damit nicht die Rechtmässigkeit der Vollstreckungsverfügung, sondern die am 1. Juli 2021 verfügte, rechtskräftige Abbruchverpflichtung in Frage. Darauf ist - wie bereits ausgeführt - nicht weiter einzugehen (vgl. E. 3 und E. 6 f. hiervor).

11.

Demnach ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG).