Dir. 10.07.12.01 Abus lié à la législation sur les étrangers : Refus de célébrer de l'officier de l'état civil ; Inscription des jugements d'annulation ; Reconnaissance et transcri

Département fédéral de justice et police DFJP Domaine de direction Droit privé Office fédéral de l'état civil OFEC

no 10.07.12.01 du 5 décembre 2007 (Etat: 1er février 2014)

Abus lié à la législation sur les étrangers : – Refus de célébrer de l’officier de l’état civil – Inscription des jugements d’annulation – Reconnaissance et transcription d’unions étrangères

Mariages et partenariats abusifs

En vertu de l’article 84 de l’Ordonnance sur l’état civil (OEC), l’Office fédéral de l’état civil édicte les directives ci-après.

Abus lié à la législation sur les étrangers: Refus de célébrer de l'officier de l'état civil Inscription des jugements d'annulation Reconnaissance et transcription d'unions étrangères

1 Bases légales

1.1 CC, LPart, OEC, LEtr, OASA, LDIP

En date du 16 décembre 2005, le Parlement a adopté la loi fédérale sur les étrangers (LEtr) 1, qui a été acceptée en votation populaire le 24 septembre 2006.

Cette loi comporte de nouveaux instruments de lutte contre les mariages et partenariats contractés dans le but d’éluder les règles sur l’admission et le séjour des étrangers.

En particulier, elle modifie le code civil 2 et la loi sur le partenariat 3. De plus, l’ordonnance sur l’état civil 4 a été adaptée en conséquence.

Désormais, l’officier de l’état civil peut ainsi refuser son concours en cas d’abus manifeste de droit 5.

D’autre part, les mariages et partenariats abusifs déjà conclus peuvent être annulés 6 et la reconnaissance d’unions célébrées à l’étranger pour contourner les règles du droit suisse être refusée 7.

Cette réglementation intensifie par ailleurs la collaboration entre autorités d’état civil et de police des étrangers, en prévoyant en particulier des communications obligatoires destinées aux autorités de police des étrangers 8 et en réprimant pénalement la conclusion et la facilitation d'unions frauduleuses 9.

Dans le cadre des mesures de lutte contre les mariages forcés, entrées en vigueur le 1er juillet 2013 10, les officiers de l'état civil qui ont des raisons de croire qu'un mariage ou un partenariat enregistré est entaché d'un vice entraînant la nullité doivent désormais en informer l'autorité compétente pour intenter l'action en annulation 11. Cette réforme a en outre précisé le droit applicable et le for de dite action 12.

LEtr ; le texte de loi est diffusé sous http://www.admin.ch/opc/fr/federal-gazette/2005/6885.pdf. CC ; le texte modifié est diffusé sous http://www.admin.ch/opc/fr/federal-gazette/2005/6885.pdf. LPart ; le texte modifié est diffusé sous http://www.admin.ch/opc/fr/federal-gazette/2005/6885.pdf. OEC ; le texte modifié est diffusé sous http://www.admin.ch/opc/fr/officialcompilation/2007/5625.pdf. Cf. art. 97a CC, 6 al. 2 et 3 LPart, 74a et 75m OEC. Cf. art. 105 ch. 4 CC, 9 al. 1 let. c LPart. Message concernant la loi sur les étrangers, du 8 mars 2002, ch. 1.3.7.8. Cf. art. 82 de l’Ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative OASA ; Le texte de l’ordonnance est diffusée sous http://www.admin.ch/opc/fr/classifiedcompilation/20070993/index.html. Cf. art.115 ss LEtr. Le texte de loi est diffusé sous http://www.admin.ch/opc/fr/federal-gazette/2012/5479.pdf. Cf. les art. 106 al. 1 CC et 9 al. 1 et 2 LPart).

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Enfin, selon cette novelle, les autorités d'état civil sont tenues de dénoncer les infractions pénales constatées dans l'exercice de leurs fonctions, soit également les infractions à la LEtr 13.

Concrètement, les autorités d'état civil dénoncent les faits qu'elles constatent. La qualification juridique de ces faits incombe aux autorités de poursuites pénales.

D'entente avec l'ODM, il est précisé qu'il n'y a pas lieu de dénoncer les cas de séjour illégal qui auront été constatés dans le cadre de l'enregistrement de la naissance ou de la reconnaissance d'un enfant.

La Constitution fédérale 14 et plusieurs instruments internationaux 15 imposent d'enregistrer toutes les naissances à brève échéance et sans exception 16. Cette obligation est mise en oeuvre dans le Code civil 17, l'Ordonnance sur l'état civil 18 et les Directives et Circulaire de l'OFEC 19.

Une dénonciation entraverait gravement l'enregistrement et risquerait en sus de pousser les personnes concernées à renoncer aux soins lors de l'accouchement et de mettre ainsi en péril la santé de la mère et de l'enfant.

La loi impose aux autorités de l'état civil à la fois d'enregistrer l'enfant et de dénoncer le séjour illégal des déclarants. Ces obligations entrent ainsi en collision. Pour déterminer quel devoir l'emporte, il faut procéder à une pesée des intérêts en présence. L'obligation d'enregistrement est supérieure par rapport à l'obligation de dénoncer le séjour illégal.

Pour ces raisons, l'obligation de dénoncer les déclarants s'efface dans ce cas spécifique et les autorités de l'état civil agissent de manière licite en renonçant à la dénonciation 20.

S'agissant de la lutte contre les mariages forcés, il est renvoyé aux Directives OFEC 10.13.07.01 "Mariages et partenariats forcés" du 1er juillet 2013 21.

13 bis Cf. les art. 7, 14, 37, 38 et 122 de la Constitution fédérale (Cst.; RS 101). Cf. les art. 8, 12 et 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101), l'art. 24 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte II de l'ONU; RS 0.103.2) et les art. 2, 4, 7 et 8 de la Convention relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107). L'art. 7 ch. 1 CDE qui est directement applicable et peut être invoqué devant toute autorité (cf. ATF 125 I 257) prévoit que "L'enfant est enregistré aussitôt sa naissance et a dès celle-ci le droit à un nom, le droit d'acquérir une nationalité et, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et d'être élevé par eux". La Suisse s'est engagée à prendre toutes les mesures nécessaires dans ce sens (art. 2 ch. 2, 3 ch. 3 et 4 et 7 CDE). Voir le Rapport du Conseil fédéral du 6 mars 2009 "Enregistrement de la naissance des enfants étrangers" en exécution du postulat 06.3861 Vermot-Mangold "Enfants vivant en Suisse sans identité" du 20 décembre 2006, notamment les ch. 2.2 et 6.1 ss. Cf. les art. 9, 33, 39 à 49 et 252 ss CC. Cf. les 7 à 9, 15 à 17, 19, 20, 34, 35 et 91 OEC. Cf. en particulier les Directives no 10.08.10.01 "Saisie des personnes étrangères dans le registre de l'état civil" et la Circulaire no 20.08.10.01 "Enregistrement de la naissance d'un enfant de parents étrangers dont les données ne sont pas disponibles dans le registre de l'état civil". Cf. art. 14 et 305 CP; voir également l'ATF 130 IV 7, cons. 7.

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2 Refus du concours de l’officier de l’état civil

2.1 Principe

L’officier de l’état civil refuse son concours lorsque l’un des fiancés ne veut manifestement pas fonder une communauté conjugale mais éluder les dispositions sur l’admission et le séjour des étrangers 22.

Le partenariat enregistré est soumis aux mêmes principes 23.

Ces règles concrétisent dans le domaine des abus liés à la législation sur les étrangers le principe général de la prohibition de l’abus manifeste d’un droit 24.

2.2 Compétence

De par la volonté du législateur, le refus de célébrer un mariage ou d’enregistrer un partenariat relève de la compétence exclusive de l’officier de l’état civil, seul chargé de la préparation et de la célébration du mariage, respectivement de la préparation et de l’enregistrement du partenariat. Cela est justifié par le fait que l’officier de l’état civil qui est en contact direct avec les fiancés ou partenaires peut seul se faire une idée concrète du cas.

Il n’est ainsi pas admissible de déléguer cette compétence à d’autres autorités, en particulier à l’autorité cantonale de surveillance de l’état civil, aux autorités migratoires ou à d’autres entités, par exemple des commissions ad hoc. Sont réservés la coopération du personnel consulaire 25 ainsi que l’assistance et les conseils de l’autorité cantonale de surveillance de l’état civil et son intervention pour l’examen des actes étrangers produits, en vertu du droit cantonal 26. Dans l’hypothèse où elle a donné son avis dans un cas concret, l’autorité de surveillance saisie d’un recours devra décliner sa compétence et transmettre le recours interjeté contre une décision de refus de mariage ou d’enregistrement à l’instance supérieure (« Sprungrekurs »).

Les deux phases de la procédure peuvent être assumées par deux fonctionnaires différents, notamment lorsque les fiancés ou partenaires choisissent un autre arrondissement pour la célébration ou l’enregistrement 27. Dès lors, chaque officier de l’état civil est compétent pour refuser son concours à la préparation, respectivement à la célébration ou à l’enregistrement de l’union 28.

Le texte est diffusé sous www.ofec.admin.ch. Cf. art. 6 LPart. Cf. art. 2 al. 2 CC : « L’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi ». Voir infra sous ch. 2.11. Cf. art. 45 al. 2 ch. 2 CC et 16 al. 6 OEC. 28 bis bis

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2.3 Notion d'abus visé par la loi

La célébration du mariage crée l’union conjugale 29. Par l’enregistrement, les partenaires s’engagent également à mener une vie de couple 30.

Ces institutions sont détournées de leur but 31, lorsque l’un ou l’autre des époux ou partenaires ne veut pas fonder une communauté conjugale, respectivement mener une vie commune mais éluder les dispositions sur l’admission et le séjour des étrangers.

Il y a abus lorsque l’un ou l’autre des époux ou partenaires a exclusivement en vue les avantages en matière de police des étrangers qu’il peut déduire de la célébration du mariage ou de l’enregistrement d’un partenariat, sans vouloir mener une communauté de vie, et non pas lorsque le couple entend mener une vie commune et passe par le mariage ou l’enregistrement d’un partenariat pour bénéficier des règles sur le regroupement familial 32.

2.4 Preuve de l’abus

En règle générale, l’existence d’un mariage ou d’un partenariat abusifs ne peut être prouvée de manière directe (c’est-à-dire par des déclarations ou écrits explicites des fiancés ou partenaires, constituant un aveu), mais seulement par un faisceau d’indices.

Selon la pratique, de tels indices sont notamment :

• le mariage est contracté alors qu'une procédure de renvoi est en cours (décision d'asile négative, refus de prolongation du séjour) ;

• les époux se connaissent depuis peu ;

• il existe une grande différence d'âge entre les conjoints (l'époux ou l'épouse est nette-

• le conjoint titulaire d'une autorisation de séjour (citoyen suisse, ressortissant de l'UE/AELE ou personne établie en Suisse) appartient manifestement à un groupe social marginal (alcoolique, toxicomane, milieu de la prostitution) ;

• les époux ont des difficultés à communiquer ;

• les conjoints ne connaissent pas bien les conditions de vie de leur futur partenaire (p. ex. situation familiale, logement, loisirs, etc.) ;

• l’absence de lien avec la Suisse ;

• les déclarations des conjoints sont contradictoires ;

• le mariage a été contracté en échange d'argent ou de stupéfiants.

Cf. art. 159 al. 1 CC. Cf. art. 2 al. 2 LPart et l’arrêt du Tribunal fédéral du 2.2.2010 (5A_785/2009). Cf. ATF 131 II 265. Les règles sur le regroupement familial sont ancrées aux articles 42 à 52 LEtr. Le regroupement familial de personnes liés à des citoyens de l’UE et de l’AELE est quant à lui régi par l’Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP, annexe I art. 24 ; RS 0.142.112.681) et l’annexe k de la Convention instituant l’Association européenne de libre-échange (AELE ; RS 0.632.31).

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Les critères ci-dessus sont également mentionnés dans la Résolution du 4 décembre 1997 du Conseil de l’UE sur les mesures à adopter en matière de lutte contre les mariages de complaisance 33.

Pour deux illustrations, voir les arrêts du Tribunal fédéral du 9 août 2011 (5A_225/2011; mariage) et du 2.2.2010 (5A_785/2009; partenariat) 34.

2.5 Attitude de l’officier de l’état civil

Selon la volonté du législateur, l’officier de l’état civil ne constitue pas un auxiliaire de l’autorité migratoire et il ne doit pas rechercher systématiquement si des fiancés ou partenaires entendent contracter une union abusive.

Par contre, il ne doit pas se prêter à des procédés qui sont manifestement abusifs, soit lorsque l’abus « saute aux yeux » 35.

Ainsi, seuls des indices concrets et convergents d’abus 36 doivent l’amener à envisager de suspendre la procédure et d’opérer les vérifications prévues par la loi 37.

Si au terme de la procédure d’examen, l’officier de l’état civil a des doutes résiduels quant au caractère abusif ou non de l’union projetée, il ne pourra refuser son concours. L’existence de doutes à cet égard implique en effet que l’abus n’est pas manifeste.

En revanche, si l’abus est évident et que l’officier de l’état civil est convaincu que l’un ou l’autre des intéressés veut manifestement contracter un mariage ou un partenariat abusif, il devra refuser son concours et rendre une décision de refus 38.

Par ailleurs, conformément aux travaux préparatoires relatifs à la loi fédérale sur la lutte contre les mariages forcés 39, l'officier de l'état civil confronté à un mariage susceptible d'être à la fois un mariage forcé et un mariage abusif devra refuser son concours et dénoncer l'affaire aux autorités pénales.

En principe, il ne procédera donc pas à une audition des fiancés au sens de l'article 97a CC. Il est néanmoins possible que les éléments permettant de conclure à un mariage forcé apparaissent lors de l'audition des fiancés seulement parce que l'un d'eux s'est confié à l'officier de l'état civil à cette occasion.

Il est renvoyé à ce texte publié dans l’annexe. Textes diffusés sur le site Internet du Tribunal fédéral sous www.bger.ch. L'officier de l'état civil refuse son concours lorsque la réalisation des deux conditions légales est manifeste, soit l'absence de volonté de fonder une communauté de vie d'une part et l'intention d'éluder les dispositions sur l'admission et le séjour des étrangers, d'autre part (ATF du 9.8.2011 Cf. ATF 129 II 49, consid. 5 a ; ATF 123 II 49, consid. 5 cc. Cf. infra sous ch. 2.6 s. Voir infra sous ch. 2.9. Voir Message du Conseil fédéral du 23.2.2011, ch 2.1 ad art. 99 CC; le texte est diffusé sous http://www.admin.ch/ch/f/ff/2011/2045.pdf.

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Au surplus, il est renvoyé aux Directives OFEC 10.13.07.01 "Mariages et partenariats forcés" du 1er juillet 2013 40.

2.6 Examen du statut de police des étrangers

A compter du 1.1.2011, les fiancés et futurs partenaires étrangers sont tenus d’établir la légalité de leur séjour lors de la préparation du mariage ou du partenariat enregistré ; les autorités de l’état civil ont un accès plus étendu au système d’information central sur la migration (SYMIC) et doivent communiquer l’identité des personnes en situation irrégulière. A cet égard, il est renvoyé aux Directives OFEC 10.11.01.02 "Légalité du séjour" du 1er janvier 2011 41.

2.7 Consultation du dossier des autorités migratoires, renseignements d’autres

autorités ou de tiers

En cas de doutes fondés quant à l’existence d’un mariage abusif, c’est-à-dire s’il y a des indices objectifs et concrets d’abus 42, l’officier de l’état civil sollicite le dossier des autorités migratoires.

La consultation du dossier des autorités migratoires permet de déterminer si, dans le cas d’espèce, le type d’abus de droit visé par les articles 97a CC ou 6 alinéa 2 LPart est effectivement envisageable, et en particulier si l’un des fiancés se trouve dans une situation de police des étrangers précaire 43.

L’officier de l’état civil a la possibilité de solliciter des renseignements complémentaires auprès des autorités migratoires 44.

Si cela paraît utile et nécessaire 45, soit lorsqu’il s’agit par exemple de vérifier si l’un des fiancés est dans une situation de dépendance potentielle par rapport à l’autre 46, l’officier de l’état civil peut également requérir des renseignements auprès d’autres services de l’administration, tels que les organes d’assurances sociales, les autorités de tutelle, le contrôle des habitants, les autorités fiscales, etc.

L’officier de l’état civil peut en outre solliciter des renseignements auprès de tiers, soit auprès de particuliers autres que les fiancés ou partenaires. Il est indiqué d’user de cette possibilité avec réserve. En règle générale, ce sont les fiancés ou partenaires qui proposeront de

Le texte est diffusé sous www.ofec.admin.ch. Le texte est diffusé sous www.ofec.admin.ch. Cf. ch. 2.5 ci-dessus. Expulsion imminente, demande d’asile rejetée, etc. ; cf. ch. 2.4 ci-dessus. Questions sur les conditions de séjour, déclarations faites lors du dépôt d’une demande d’asile, existence éventuelle d’unions abusives contractées antérieurement, etc. Conformément au principe de la proportionnalité, seuls des renseignements pertinents et nécessaires peuvent être sollicités. Mesures de protection de l’adulte, handicap, maladie, toxicomanie, situation financière obérée, etc.

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solliciter des renseignements auprès de proches censés établir la sincérité de leur union 47. Dans ces cas, il est opportun, pour limiter aussi la charge de travail de l’officier de l’état civil, d’inviter d’abord les fiancés ou partenaires à déposer une déclaration écrite de leurs proches, avec la mention exacte de leur identité et adresse actuelle. Au besoin, l’officier de l’état civil pourra convoquer les déclarants et leur poser des questions complémentaires. A cet égard, les questions doivent respecter la sphère intime et privée des fiancés ou partenaires et ne peuvent en particulier porter sur leur vie sexuelle ou leur état de santé.

Pour des raisons de preuve, il est indiqué de procéder en la forme écrite. Si les renseignements sont donnés oralement ou par téléphone, ils devront être consignés par écrit 48.

Les autorités contactées par l’officier de l’état civil fournissent les renseignements sans frais conformément aux principes régissant l’entraide administrative 49.

Dans la mesure où une liberté constitutionnelle 50 est en jeu, les renseignements doivent intervenir dans les meilleurs délais 51. L’officier de l’état civil invitera l’autorité requise à répondre dans un délai raisonnable qui n’excédera en règle générale pas 10 jours. Si l’autorité ne répond pas dans ce délai, l’officier de l’état civil enverra un rappel, en exigeant du service requis de répondre dans un délai qui ne devra généralement pas dépasser 5 jours 52.

S’agissant des renseignements donnés par des tiers, il y a lieu de noter ce qui suit. Contrairement aux autorités qui sont tenues de fournir des renseignements, la collaboration des tiers, qui sera normalement proposée par les fiancés, ne peut être exigée. En l’absence d’une réponse des tiers requis au terme du délai raisonnable prescrit, l’officier de l’état civil devra cas échéant statuer au vu du dossier. En effet, il n’y a aucune obligation légale de déposer devant l’officier de l’état civil, en particulier pas d’obligation de témoigner. Ni l’officier de l’état civil, ni les fiancés ou partenaires ne peuvent donc obliger un tiers à donner des renseignements. Lorsqu’il sollicite des renseignements d’un tiers, l’officier de l’état civil est tenu de préciser ce qui précède, tout en invitant la personne interrogée à répondre conformément à la vérité.

Les renseignements fournis sont librement appréciés par l’officier de l’état civil, qui peut ainsi écarter une déclaration ou la relativiser si cette déclaration ne lui paraît pas digne de foi ou dirigée. En revanche, le refus de déposer d’un tiers ne peut en soi pas être interprété comme un indice d’union abusive.

Cf. ch. 2.7 ci-dessus. Cf. art. 14 cst. et 12 CEDH. Des raisons particulières (renseignements complexes, anciens, etc.) peuvent justifier d’octroyer des délais plus longs.

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2.8 Audition des fiancés

En cas de doutes sur l’existence d’un abus, les fiancés ou partenaires devront être entendus par l’officier de l’état civil. Il est ici rappelé que l'officier de l'état civil confronté à un mariage susceptible d'être à la fois un mariage forcé et un mariage abusif devra refuser son concours et dénoncer l'affaire aux autorités pénales. Il est néanmoins possible que les éléments permettant de conclure à un mariage forcé apparaissent lors de l'audition des fiancés seulement parce que l'un d'eux s'est confié à l'officier de l'état civil à cette occasion 53.

Pour des raisons d’organisation et de preuve, il est recommandé dans toute la mesure du possible que l’audition se fasse en la présence d’un deuxième collaborateur qui consignera les réponses des personnes concernées par écrit aux questions posées par l’officier de l’état civil. Par ailleurs, le procès-verbal devra être signé par le fiancé ou partenaire entendu, respectivement mentionner un éventuel refus de signer. Compte tenu du libellé de la loi, l’audition doit impérativement être effectuée par l’officier de l’état civil en personne qui ne peut la déléguer à d’autres services, notamment de police des étrangers 54.

L’audition des fiancés ou partenaires a un caractère obligatoire. Elle constitue du point de vue des fiancés ou partenaires un droit. Ceux-ci peuvent aussi déposer des documents tendant à prouver la sincérité de leur relation ou demander à ce que des renseignements soient donnés par des autorités ou des tiers 55. Sous réserve du cas particulier où le mariage est susceptible d'être à la foi abusif et forcé (voir plus haut), l’officier de l’état civil ne peut renoncer à entendre les fiancés, pour ensuite refuser son concours.

Le refus par l’un des fiancés ou partenaires de répondre aux questions posées ou de se rendre à l’audition prévue doit être interprété en fonction des circonstances. Pour des raisons de preuve, un refus éventuel sera également consigné par écrit.

Les questions posées doivent respecter la sphère intime et privée des personnes concernées et ne peut en particulier toucher à leur vie sexuelle ou à leur état de santé. L’audition a donc pour objet l’existence de la relation dans son contexte social; elle porte notamment sur les circonstances de la rencontre, sur la connaissance réciproque des fiancés, sur les activités sociales menées par le couple ainsi que sur les rapports avec la famille et les proches.

En règle générale, les fiancés ou partenaires seront entendus au moment du dépôt des documents ou déclarations exigés pour la préparation du mariage ou du partenariat. Répondre aux questions n’exige en effet aucune préparation particulière, sous réserve qu’il est cas échéant nécessaire de prévoir un interprète. Les frais d’interprétariat sont laissés à la charge du couple à moins qu’il ne s’agisse d’une traduction dans le langage des sourds, laquelle n’est pas facturée aux fiancés ou partenaires 56. En ce qui concerne leur audition, elle n’est facturée qu’en cas de rejet de la demande en raison de l’abus de droit constaté

Cf. ch. 2.5 ci-dessus ainsi que les Directives OFEC 10.13.07.01 "Mariages et partenariats forcés" du 1 juillet 2013. Voir ch. 2.2 ci-dessus. Voir ch. 2.6 ci-dessus. Cf. art. 3 al. 2 OEC.

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conformément à l’OEEC 57. Pour des raisons d’organisation, l’office établira sa facturation en la matière qui ne deviendra définitive que si le refus de célébrer le mariage ou d’enregistrer le partenariat n’aura pas été contesté ou aura été confirmé par les instances de recours.

Le refus de répondre aux questions de l’officier de l’état civil, s’il ne se justifie par aucun motif pertinent, sera en règle générale apprécié négativement. En fonction des autres indices d’abus, l’officier de l’état civil pourra soit refuser son concours dans une décision négative, soit suspendre le traitement du dossier si l’abus n’est pas manifeste. Aux fins de clarté, il est indiqué de rendre une décision formelle de suspension de la procédure compte tenu du refus de collaborer de l’un ou l’autre des fiancés ou partenaires.

Les fiancés ou partenaires sont en règle générale entendus séparément. L’audition séparée permet de révéler cas échéant des incohérences dans les propos des deux fiancés ou partenaires.

2.9 Offres de preuves des fiancés

Les fiancés et partenaires ont la possibilité de déposer des pièces écrites pour étayer la sincérité de leur relation 58. L’officier de l’état civil rendra attentifs les fiancés et partenaires à cette faculté. Ceux-ci peuvent également solliciter que des renseignements soient requis auprès d’autres autorités ou de tiers 59.

L’officier de l’état civil ne donne suite à ces réquisitions que si elles paraissent pertinentes. Dans le doute quant à la pertinence d’une offre de preuve, il est indiqué d’admettre une telle proposition pour respecter pleinement le droit d’être entendu des fiancés ou partenaires.

Cela étant, compte tenu de la mission de l’officier de l’état civil, la mise en œuvre d’autres moyens de preuve, en particulier une inspection locale de l’appartement du couple ou le recours à une commission rogatoire, est exclue.

2.10 Terme de la procédure ; forme et communication de la décision

Si au terme de la procédure d’examen, l’officier de l’état civil a des doutes résiduels quant au caractère abusif ou non de l’union projetée, il ne pourra refuser son concours.

L’existence de doutes implique en effet que l’abus n’est pas manifeste.

Dès lors, la procédure préparatoire du mariage, respectivement préliminaire du partenariat devra être poursuivie et clôturée de manière ordinaire.

Cf. OEEC, annexe 1, ch. 19. Contrat de bail commun, photographies, correspondances, déclarations écrites, etc. ; cf. art. 74a Il est renvoyé au ch. 2.6 ci-dessus pour les modalités d’exécution.

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A noter qu’une décision positive de célébrer le mariage ne lie aucunement les autorités migratoires qui restent libres de refuser d’octroyer ou de prolonger une autorisation de séjour dans l’hypothèse où elles découvrent l’existence d’un mariage abusif. A cet égard et afin de permettre aux autorités migratoires d’exploiter au besoin les constatations faites par l’office de l’état civil, celui-ci communiquera à l’autorité cantonale compétente en matière d’étrangers du lieu de séjour de la personne concernée les faits indiquant que l’union est susceptible d’avoir été conclue dans le but de contourner les dispositions sur l’admission et le séjour des étrangers.

L’office de l’état civil communiquera en outre le résultat des investigations éventuellement menées, sa décision et le cas échéant, le retrait de la demande aux autorités migratoires. Il devra conserver les pièces de la procédure préparatoire de mariage ou préliminaire d’enregistrement, soit en particulier les procès-verbaux d’audition et fournir à première réquisition des autorités migratoires, tous renseignements nécessaires ou une copie de son dossier sans frais 60.

Un mariage ou partenariat de complaisance pourra cas échéant également être annulé ultérieurement une fois que l’abus aura été indubitablement constaté 61.

Le pouvoir d’examen de l’officier de l’état civil qui est appelé à refuser les mariages manifestement abusifs est en effet notablement plus restreint que celui des autorités migratoires et du juge civil saisi d’une action en annulation du mariage ou du partenariat.

Si l’abus est évident et que l’officier de l’état civil est donc convaincu que l’un des fiancés ou partenaires veut manifestement contracter une union abusive, il devra refuser son concours et rendre une décision de refus.

Pour assurer la protection juridictionnelle nécessaire, la décision de refus de l’officier de l’état civil doit être communiquée par écrit, avec l’indication des voies de recours 62. Préalablement à l’envoi de la décision définitive, il est recommandé que l’officier de l’état civil transmette aux fiancés ou partenaires un courrier par lequel il les avisera de son intention de rendre une décision négative. L’officier de l’état civil rendra les personnes concernées attentives au fait qu’elles disposent de la faculté de se déterminer par écrit sur le projet de décision dans un délai de 20 jours et de faire valoir des moyens de preuve complémentaires. Les fiancés ou partenaires seront également avisés qu’une décision sera rendue au terme du délai octroyé même s’il n’est pas fait usage de la faculté de formuler des observations écrites.

La décision de refus doit également être communiquée spontanément à l’autorité de surveillance du canton d’origine si un des fiancés ou partenaires est suisse ainsi qu’à l’autorité de surveillance du ou des cantons de domicile des fiancés ou partenaires 63.

A noter que si l'abus est découvert a posteriori, les autorités de l'état civil et les autorités migratoires doivent en informer l'autorité compétente pour qu'elle intente l'action en annulation. Cf. e e bis bis art. 106 al. 1, 2 phr. CC, 9 al. 2, 2 phr. LPart, 45a, 85 al. 8, 88a LEtr, 51 al. 1 , 71 al. 1 , 79a LAsi dans leur teneur en vigueur dès le 1.7.2013. Voir aussi sous chiffre 4.1 ci-dessous. Cf. art. 74a al. 6 OEC. L’art. 90 OEC et le droit cantonal y relatif sont au surplus applicables.

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L’office de l’état civil communique en outre la décision de refus à l’autorité cantonale compétente en matière d’étrangers du lieu de séjour de la personne concernée, avec les faits indiquant que l’union était prévue dans le but de contourner les dispositions sur l’admission et le séjour des étrangers. L’office de l’état civil communiquera en outre le résultat des investigations éventuellement menées 64. A première réquisition des autorités migratoires, l’officier de l’état civil communiquera tous renseignements complémentaires et donnera accès au dossier de préparation du mariage ou du partenariat, sans frais 65.

Enfin, le refus de célébrer le mariage ou d'enregistrer le partenariat revient à constater une infraction potentielle aux articles 115 à 122 LEtr. En conséquence, ces faits devront en outre être dénoncés aux autorités de poursuites pénales 66.

La dénonciation sera adressée au Ministère public du canton du siège de l'autorité de l'état civil qui a fait les constatations, avec une copie du dossier de préparation du mariage ou du partenariat. L'autorité de poursuites pénales devra être invitée à renseigner l'autorité de l'état civil des suites données à la dénonciation 67.

Compte tenu de l'indépendance des juridictions civile, pénale et administrative, le classement de la procédure pénale ne conduit pas automatiquement à donner une suite favorable à une éventuelle nouvelle demande de mariage ou d'enregistrement du partenariat entre les mêmes personnes dès lors que leur libération peut se fonder sur des raisons sans pertinence du point de vue de l'état civil (l'irresponsabilité du prévenu ou son erreur sur l'illicéité de l'acte peut conduire à son acquittement).

2.11 Collaboration des représentations suisses à l’étranger

Les représentations suisses à l’étranger collaborent à la procédure de préparation des mariages et de l’enregistrement des partenariats, y compris l’audition des fiancés ou futurs partenaires 68. Leur collaboration est donc également requise pour la mise en œuvre des dispositions de lutte contre les mariages et partenariats abusifs.

Aussi les représentations doivent signaler à l’office de l’état civil compétent pour la préparation du mariage ou du partenariat les éventuels indices d’abus. Ces indices doivent être objectifs et concrets et les représentations ne sauraient mener des investigations à défaut d’indices concrets d’abus et de mandat explicite de l’office de l’état civil compétent. Les renseignements relatifs aux indices d’abus sont communiqués par écrit.

Les représentations doivent également transmettre les pièces et offres de preuves éventuelles des fiancés (cf. ch. 2.9 ci-dessus).

Cf. art. 97 LEtr et 82 OASA. 66 bis Cf. art. 43a al. 3 CC, 22a LPers, 302 CPP et 16 al. 7 OEC. Cf. art. 16, 22, 31 et 301 CPP. Cf. art. 5 al. 1 let. c OEC.

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L’officier de l’état civil décide si des mesures d’instruction doivent être prises, et le cas échéant lesquelles, notamment si le fiancé ou partenaire résidant à l’étranger doit être entendu par la représentation, sur délégation de l’officier de l’état civil.

Il faut relever que l’audition par le personnel de la représentation doit être comprise comme une compétence de nécessité, réservée en principe aux cas où le fiancé ou partenaire ne peut se rendre en Suisse avant la clôture de la procédure préparatoire du mariage, respectivement de la procédure préliminaire d’enregistrement du partenariat.

Si une telle audition est prévue, l’officier de l’état civil indiquera à la représentation les questions qui devront être posées aux fiancés ou partenaires. Le personnel de la représentation procèdera à l’audition en se conformant aux instructions de l’office de l'état civil compétent. L’audition devra impérativement faire l’objet d’un procès-verbal écrit. La présence d’un deuxième collaborateur qui tient le procès-verbal est recommandée, mais il peut y être renoncé compte tenu en particulier du personnel disponible. Le procès-verbal d’audition sera ensuite communiqué à l’office de l’état civil compétent. Il appartient à celui-ci d’en transmettre cas échéant une copie aux autorités migratoires au vu de l’issue de la procédure.

Les principes qui régissent l’audition par l’officier de l’état civil s’appliquent au surplus de manière identique à l’audition par la représentation suisse compétente 69. Les frais d’interprétariat sont laissés à la charge du couple à moins qu’il ne s’agisse d’une traduction dans le langage des sourds, laquelle n’est pas facturée aux fiancés ou partenaires 70. En ce qui concerne leur audition, elle n’est facturée qu’en cas de rejet de la demande (par l’office de l’état civil) en raison de l’abus de droit constaté conformément à l’OEEC 71. Pour des raisons d’organisation, la représentation établira une facturation provisoire dans l’attente de la décision définitive de l’officier de l’état civil ou des autorités de recours.

Très concrètement, la procédure est la suivante :

• encaissement par l’officier de l’état civil en charge de la procédure d’une avance de frais de CHF 330.- auprès du fiancé domicilié en Suisse, pour l’audition du fiancé résident à l’étranger par la représentation (CHF 300.- 72) et la transmission du dossier via l’UIS (CHF 30.- 73) ;

• information de la représentation via l’UIS qui attribue des références au dossier (p. ex. AU/Colombo/ZH/11/UIS/ A. Muster & B. Echantillon ; AU pour audition, suivie de la représentation, du sigle de l’UIS et du nom des fiancés) ; pour des raisons pratiques, notamment comptables, ces références devront obligatoirement être utilisées pour l’échange de correspondance entre la représentation, l’office de l’état civil, l’autorité cantonale de surveillance et l’UIS ;

• envoi par la représentation du procès-verbal d’audition à l’officier de l’état civil, avec sa facture provisoire ;

Voir ch. 2.7 ci-dessus. Cf. art. 3 al. 2 OEC. Cf. OEEC, annexe 3, ch. 8. Cf. OEEC, annexe 3, ch. 8. Cf. OEEC, annexe 4, ch. 1.1.

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• en cas de célébration du mariage, information de la représentation par l’officier de l’état civil, annulation par la représentation de la facture provisoire et restitution par l’office de l’état civil de l’avance de frais aux fiancés ;

• en cas de refus de célébrer, information par l’officier de l’état civil de la représentation d’éventuels recours interjetés et de l’issue de la procédure ; cas échéant, établissement par la représentation d’une facture définitive ; les émoluments sont comptabilisés et débités du compte de l’UIS (comme en cas de commande de documents d’état civil) ; l’officier de l’état civil restitue le trop payé aux fiancés, resp. encaisse le manco d’émoluments. A noter que l’officier de l’état civil peut toujours procéder à une nouvelle audition lorsque les deux fiancés ou partenaires se trouvent à son office, en particulier avant la célébration ou l’enregistrement.

A relever également que les fiancés ou partenaires peuvent exiger d’être entendus par l’officier de l’état civil en personne, cas échéant en sus de l’audition par le personnel de la représentation74.

3 Inscription des jugements d’annulation

3.1 Communication des tribunaux

Les tribunaux doivent communiquer les jugements d’annulation des mariages et partenariats 75, à l’autorité cantonale de surveillance de l’état civil, au siège de l’autorité judiciaire ou directement au service compétent selon le droit cantonal 76. La communication doit avoir lieu immédiatement après l’entrée en force du jugement 77, que l’autorité de surveillance transmet pour enregistrement à l’office de l’état civil compétent. Selon les cantons, il pourra s’agir d’un office de l’état civil spécialisé 78.

Le jugement d’annulation du mariage comporte cas échéant l’indication que l’annulation est fondée sur l’article 105 chiffre 4 CC, et que partant le lien de filiation avec les enfants nés durant le mariage est rompu 79.

En effet, l’ordonnance sur l’état civil offre la possibilité aux fiancés ou partenaires résidant à l’étranger de présenter leur demande par l’entremise de la représentation compétente de la Suisse (art. 63 al. 2 et 75b OEC) mais la loi leur garantit le droit d’être entendus par l’officier de l’état civil en personne (art. 97a al. 2 CC et 6 al. 3 LPart). Cf. art. 40 al. 1 let. d OEC. Cf. art. 43 al. 1 et 3 OEC. Cf. art. 43 al. 5 OEC. Cf. art. 2 al. 2 let. b OEC. Cf. art. 109 al. 3 CC.

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3.2 Devoirs de l’officier de l’état civil

L’office de l’état civil compétent inscrit l’annulation du mariage, en mentionnant la date d’entrée en force du jugement 80. Il saisit cas échéant la rupture du lien de filiation avec les enfants nés dans le mariage ainsi annulé.

Si la communication du tribunal ne comporte pas d’indication sur la rupture du lien de filiation avec les enfants nés durant le mariage et qu’il ressort du registre Infostar ou des autres pièces probantes qu’il y a des enfants nés dans le mariage annulé, l’office de l’état civil prendra contact avec le tribunal en l’informant de l’existence d’enfants et du fait qu’en application de l’article 109 alinéa 3 CC dans sa teneur dès le 1er janvier 2008, la rupture du lien de filiation sera inscrite dans les registres de l’état civil 81.

4 Reconnaissance et transcription d’unions étrangères et attitude en cas de

découverte d'unions annulables

4.1 Principe

En vertu de l'adage "pas de nullité sans texte", les unions légalement conclues déploient leurs effets jusqu'à leur éventuelle annulation 82.

Un mariage valablement célébré à l’étranger est reconnu en Suisse 83. Le même principe s’applique aux partenariats valablement enregistrés à l’étranger 84. Un mariage valablement célébré à l’étranger entre personnes du même sexe est reconnu en Suisse en tant que partenariat enregistré 85.

Lorsqu'elles ont des raisons de croire qu'un mariage ou un partenariat est entaché d'un vice entraînant la nullité, les autorités de l'état civil doivent en informer l'autorité compétente pour qu'elle intente l'action en annulation 86.

Les autorités migratoires ont une obligation analogue 87.

Cf. art. 43 al. 5 OEC. Pour un exemple de saisie, l’on renvoie aux processus 32.4 "Dissolution judiciaire du mariage" et 33.7 "Annulation de la filiation". Cf. art. 104 CC; Message du 23.2.2011 relatif à une loi fédérale concernant les mesures de lutte contre les mariages forcés, ch. 1.1.3.2 diffusé sous http://www.admin.ch/opc/fr/federalgazette/2011/2045.pdf. Cf. art. 45 al. 1 LDIP. Cf. art. 45 al. 3 LDIP. 86 e e Cf. art. 106 al. 1, 2 phr. CC, 9 al. 2, 2 phr. LPart dans leur teneur en vigueur dès le 1.7.2013. 87 bis bis Cf. art. 45a, 85 al. 8, 88a LEtr, 51 al. 1 , 71 al. 1 , 79a LAsi dans leur teneur en vigueur dès le 1.7.2013.

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4.2 Refus de reconnaissance en cas de fraude

En cas de doutes fondés d’abus et dans le cadre de l’instruction du dossier de transcription, l’autorité cantonale de surveillance de l’état civil compétente 88 entendra les époux ou partenaires 89 et refusera de reconnaître les mariages ou partenariats contractés dans le seul but de contourner les règles sur l’admission et le séjour des étrangers, qui sont contraires à l’ordre public suisse 90.

A cet égard, les mêmes principes qu’en matière de célébration du mariage et d’enregistrement du partenariat s’appliquent. Seul un abus manifeste permet de refuser d'emblée la transcription. Une telle éventualité est par exemple donnée lorsque les époux ou partenaires ont préalablement tenté de conclure leur union en Suisse et que l'officier de l'état civil avait alors refusé son concours.

Lorsqu'il subsiste des doutes, l’autorité cantonale de surveillance de l’état civil qui a des raisons de croire qu'une union est abusive et partant entachée d'un vice entraînant sa nullité, ordonne sa transcription, informe l’autorité cantonale compétente pour intenter l'action en annulation 91, et bloque simultanément la divulgation et l’utilisation des données 92 jusqu’à droit connu au niveau de la procédure judiciaire d’annulation.

En effet, seul un tribunal peut annuler une union formellement célébrée.

D’un autre côté, il y a lieu d’éviter que des personnes mariées ou liées par un partenariat enregistré puissent contracter une nouvelle union en Suisse, durant la procédure judiciaire d’annulation, pour aboutir éventuellement à une situation de bigamie.

L’ordre de transcription avec blocage simultané devra faire l’objet d’une décision formelle, avec indication des voies de recours, à notifier aux parties. A noter qu’un éventuel recours n’a pas d’effet suspensif 93.

Dès l’entrée en force du jugement civil, l’annulation de l’union est inscrite, respectivement le blocage des données levé dans l’hypothèse où le tribunal n’annule pas l’union en cause. Il y a lieu de veiller que le jugement soit en tous les cas communiqué à l’autorité cantonale de surveillance de l’état civil, même si le mariage ou partenariat en cause n’est pas annulé.

Cf. art. 23 OEC. Cf. art. 32 al. 3 LDIP. Cf. art. 45 al. 2 et 27 al. 1 LDIP et Message concernant la loi sur les étrangers, ch. 1.3.7.8. 91 e e Cette information est obligatoire (cf. art. 106 al. 1 2 phr. CC et 9 al. 2 2 phr. LPart dans leur teneur en vigueur dès le 1.7.2013; voir également le Message du 23.2.2011 relatif à une loi fédérale concernant les mesures de lutte contre les mariages forcés, ch. 1.3.2.1 diffusé sous http://www.admin.ch/opc/fr/federal-gazette/2011/2045.pdf). Il s’agit de l’autorité cantonale compétente du lieu de domicile des époux ou partenaires, et à défaut de domicile, ceux du lieu de conclusion du mariage ou du lieu d'origine (cf. art. 45a et 65 LDIP, 106 al. 1 CC, 9 al. 2 LPart, 23 et 24 CPC). Lorsque la compétence pour demander l’annulation du mariage ou du partenariat est donnée à un autre canton que celui du siège de l’autorité cantonale de surveillance appelée à reconnaître ce fait d’état civil, celle-ci adresse le dossier à l’autorité cantonale de surveillance du canton concerné, pour transmission à l’autorité cantonale compétente. Cf. art. 46 al. 1 let. b et c OEC.

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5 Entrée en vigueur et dispositions transitoires

5.1 Date d’entrée en vigueur

La réglementation légale et les présentes dispositions d’application entrent en vigueur le 1er janvier 2008.

5.2 Procédures pendantes au 1.1.08

Le nouveau droit s’applique dès le 1er janvier 2008 pour les mariages et partenariats non encore célébrés, respectivement non encore enregistrés à cette date.

Aussi, en cas de doutes fondés, l’officier de l’état civil doit-il entendre les fiancés ou partenaires même après la clôture de la procédure préparatoire du mariage, respectivement de la procédure préliminaire du partenariat.

OFFICE FEDERAL DE L'ETAT CIVIL OFEC

Mario Massa

Annexe: Résolution du Conseil de l'Union européenne du 4 décembre 1997 sur les mesures à adopter en matière de lutte contre les mariages de complaisance

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Annexe

Résolution du Conseil de l'Union européenne du 4 décembre 1997 sur les mesures à adopter en matière de lutte contre les mariages de complaisance

Journal officiel n° C 382 du 16/12/1997 p. 0001 - 0002 RÉSOLUTION DU CONSEIL du 4 décembre 1997 sur les mesures à adopter en matière de lutte contre les mariages de complaisance (97/C 382/01)

LE CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE,

vu l'article K.1, point 3, du traité sur l'Union européenne,

considérant les dispositions de la résolution relative à l'harmonisation des politiques nationales en matière de regroupement familial (conclusions de Copenhague du 1er juin 1993);

considérant que le droit de se marier et de fonder une famille est reconnu par l'article 12 de la convention européenne des droits de l'homme, ainsi que par l'article 16 de la déclaration universelle des droits de l'homme, et que le droit au respect de la vie familiale est reconnu par l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme;

notant que les mariages de complaisance constituent un moyen pour détourner les règles relatives à l'entrée et au séjour des ressortissants des pays tiers;

convaincu que les États membres doivent adopter ou continuer à adopter des mesures équivalentes pour lutter contre ce phénomène; considérant que la présente résolution n'a pas pour objectif d'introduire des contrôles systématiques sur tous les mariages avec des ressortissants des pays tiers, mais que des vérifications seront effectuées lorsqu'il existe des présomptions fondées;

considérant que la présente résolution est sans préjudice de la faculté pour les États membres de vérifier, le cas échéant, avant la célébration du mariage si celui-ci est un mariage de complaisance;

considérant que la présente résolution ne porte pas préjudice au droit communautaire,

ADOPTE LA PRÉSENTE RÉSOLUTION:

1 Au sens de la présente résolution, on entend par «mariage de complaisance», le mariage d'un

ressortissant d'un État membre ou d'un ressortissant d'un pays tiers, séjournant régulièrement dans un État membre, avec un ressortissant d'un pays tiers, dans le seul but de détourner les règles relatives à l'entrée et au séjour des ressortissants des pays tiers et d'obtenir pour le ressortissant du pays tiers un permis de séjour ou une autorisation de résidence dans un État membre.

2 Les facteurs qui peuvent laisser présumer qu'un mariage est un mariage de complaisance sont

notamment:

- l'absence du maintien de la communauté de vie,

- l'absence d'une contibution appropriée aux responsabilités découlant du mariage,

• les époux ne se sont jamais rencontrés avant le mariage,

• les époux se trompent sur leurs coordonnées respectives (nom, adresse, nationalité, travail), sur les circonstances dans lesquelles ils se sont connus, ou sur d'autres informations importantes à caractère personnel qui les concernent,

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• les époux ne parlent pas une langue compréhensible par les deux,

• une somme d'argent est remise pour que le mariage soit conclu (à l'exception des sommes remises au titre de dot, dans le cas des ressortissants des pays tiers où l'apport d'une dot est une pratique normale),

• l'historique de l'un ou des deux époux fait apparaître des indications sur des précédents mariages de complaisance ou des irrégularités de séjour.

Dans ce cadre, ces informations peuvent résulter:

- des déclarations des intéressés ou de tierces personnes,

- des renseignements provenant de pièces écrites

ou

- des renseignements obtenus lors d'une enquête.

3. Lorsqu'il y a des facteurs qui étayent des présomptions qu'il s'agit d'un mariage de complaisance, les États membres ne délivrent au ressortissant de pays tiers un permis de séjour ou une autorisation de résidence au titre de mariage qu'après avoir fait vérifier par les autorités compétentes selon le droit national que le mariage n'est pas un mariage de complaisance et que les autres conditions liées à l'entrée et au séjour sont remplies. Cette vérification peut impliquer un entretien séparé avec chacun des deux époux.

4 Lorsque les autorités compétentes selon le droit national établissent que le mariage est un mariage

de complaisance, le permis de séjour ou l'autorisation de résidence au titre du mariage du ressortissant de pays tiers est, en règle générale, retiré, révoqué ou non renouvelé.

5. Le ressortissant de pays tiers dispose d'une possibilité de contester ou de faire réexaminer, conformément au droit national, soit devant une juridiction, soit devant une autorité administrative compétente, une décision de refus, de retrait, de révocation ou de non-renouvellement du permis de séjour ou de l'autorisation de résidence.

6 Les États membres tiennent compte de la présente résolution dans toutes les propositions visant à

modifier leurs législations nationales. De plus, ils s'efforcent d'adapter leurs législations nationales à la présente résolution avant le 1er janvier 1999.

Le Conseil examine l'application de la présente résolution une fois par an, à partir du 1er janvier 1999.