Kündigung wegen Zahlungsverzug

1.4 Die Zahlungsaufforderung der Vermieterin nach Art. 257d Abs. 1 OR
muss klar und deutlich abgefasst sein. Der Ausstand ist nicht zwingend
ziffernmässig zu bezeichnen. Es ist erforderlich, aber auch ausreichend,
dass der Zahlungsrückstand einwandfrei bestimmbar ist
(Lachat/Stoll/Brunner, Das Mietrecht für die Praxis, 6. Auflage, Zürich
2005, 13.5.5 und SVIT-Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2008, N 26 zu Art.
257d). Nichts anderes lässt sich dem vom Kläger eingereichten Entscheid
des Bundesgerichtes vom 7. November 2007 (BGE 4A-368/2007) entnehmen.
Der Kläger versucht folglich vergeblich, etwas zu seinen Gunsten aus
diesem abzuleiten. In ihrem Schreiben vom 13. August 2007 verlangte die
Beklagte – unter anderem – die Bezahlung ausstehender Mietzinsen.
Bereits aufgrund der Verwendung des Plurals war die Forderung der
Beklagten insoweit klar bestimmbar, dass sie mindestens zwei Mietzinsen
betrug. Die Formulierung durfte nach Treu und Glauben auch so verstanden
werden, dass nicht mehr als zwei Mietzinsen verlangt wurden. Wie die
Beklagte zu Recht darauf hinweist, lässt der Umstand, dass der Kläger am
14. September 2007 zwei Mietzinsen – namentlich diejenigen für die
Monate Juli und August 2007 – an sie überwiesen hat, darauf schliessen,
dieser habe ihre Aufforderung auch tatsächlich in diesem Sinne
verstanden. Es bleibt zu erwähnen, dass die Zahlungsaufforderung nicht
alles umfassen muss, was der Mieter tatsächlich schuldet. Erbringt
dieser innert gesetzter Frist die verlangte Zahlung, selbst wenn der
Betrag nicht dem gesamten Mietzinsausstand entspricht, entfällt der
Grund für eine ausserordentliche Kündigung (Lachat/Stoll/Brunner,
a.a.O., 13.5.7).
Der Kläger musste und durfte die fragliche Erklärung
der Beklagten folglich so verstehen, dass er zwei ausstehende Mietzinse
begleichen sollte, ansonsten ihm das Mietverhältnis gekündigt werde. Er
war überdies mit der Bezahlung der fälligen Mietzinse für die Monate
Juli und August 2007 im Rückstand und beglich diese nicht innerhalb der
ihm angesetzten 30-tägigen Frist. Die Voraussetzungen für die
Zahlungsverzugskündigung der Beklagten waren diesbezüglich somit
erfüllt.
Dem Kläger ist soweit beizupflichten, dass die
Nebenkostennachforderung der Beklagten nicht fällig werden konnte, bevor
er sie in Empfang genommen hat. Mangels anderer Abrede wird der Saldo
einer Nebenkostenabrechnung nämlich erst innert 30 Tagen nach Erhalt
durch den Mieter zur Zahlung fällig (SVIT-Kommentar, a.a.O., N 14 zu
Art. 257d mit Hinweis auf BGE 4C.279/1997 vom 24. Juni 1998). Es wurde
weder behauptet noch geht aus dem bei den Akten liegenden Mietvertrag
hervor, dass die Parteien bezüglich der Fälligkeit der
Nebenkostennachforderung etwas besonderes vereinbart haben. Wenn der
Kläger im Juli 2007 weder die fragliche Nebenkostenabrechnung noch eine
Einladung der Post zum Abholen der solchen erhalten hätte, und ihm die
Abrechnung erst – wie behauptet – am 24. September 2007 zugestellt
worden wäre, so hätte die Beklagte in ihrem Schreiben vom 13. August
2007 einen zu hohen Betrag angemahnt, wären Fr. 3´924.60 doch noch nicht
fällig gewesen.
Dieser Umstand allein würde die auf Art. 257d OR
gestützte Kündigung jedoch nicht zwingend unwirksam machen (BGE
4A_32/2007 vom 16. Mai 2007, Erw. 6.2 mit zahlreichen Hinweisen). In der
Literatur wird zwar verlangt, dass eine Zahlungsaufforderung, die
Ausstände enthält, welche ein Vorgehen nach Art. 257d OR nicht erlauben,
die einzelnen Positionen klar spezifiziert (Lachat/Stoll/Brunner,
a.a.O., 13.5.5). Dabei geht es aber (lediglich) um die Erkennbarkeit des
zur Abwendung der Kündigung zu bezahlenden Betrages, welche – wie
gezeigt – mit Bezug auf die Mietzinsausstände gegeben war. Es ist im
Einzelfall abzuklären, ob sich die Vermieterin treuwidrig verhält, wenn
sie trotz fehlerhafter Mahnung an der Kündigung festhält. Dies kann
insbesondere der Fall sein, wenn der Mieter den Betrag, den er zu
schulden glaubt, bezahlt hat, und der tatsächlich geschuldete Betrag für
ihn nicht offensichtlich sein musste. Dagegen verdient der Mieter, der
die Vermieterin weder auf den Fehler hinweist noch Anstrengungen
unternimmt, den nach seinem Wissen tatsächlich vorhandenen Ausstand zu
begleichen oder zumindest darlegen kann, dass er den Ausstand bei
korrekter Angabe des geschuldeten Betrages beglichen hätte, keinen
Schutz (BGE 4A_32/2007 vom 16. Mai 2007, Erw. 6.2 mit Hinweis auf BGE
120 II 31 und 4C.88/2003).
Gemäss der insoweit übereinstimmenden
Darstellung der Parteien hat der Kläger innert der 30-tägigen Frist zur
Begleichung der Ausstände überhaupt nichts bezahlt. Insbesondere hat er
selbst zugegeben, dass er nach Erhalt der Kündigungsandrohung keinen
Kontakt zur Beklagten aufgenommen habe. Er macht deshalb auch vergeblich
geltend, es seien Rückfragen notwendig gewesen, weswegen ihm die Frist
von 30 Tagen nicht ungeschmälert zur Verfügung gestanden habe. Ebenso
wenig hat der Kläger dargelegt, dass er umfangreiche Nachforschungen
habe betreiben müssen, die es ihm verunmöglicht hätten, den Betrag von
4‘700.-- rechtzeitig an die Beklagte zu überweisen. Selbst wenn die
Beklagte wegen der Berücksichtigung ihrer Nebenkostennachforderungen
irrtümlich einen zu hohen Betrag in der Fristansetzung aufgeführt haben
sollte, so vermöchte dies unter den gegebenen Umständen nichts zu
Gunsten des Klägers zu bewirken. Vor diesem Hintergrund kann offen
bleiben, ob die Nebenkostennachforderungen der Beklagten im Betrag von
3´924.60 am 13. August 2007 fällig war und damit auch, wann der Kläger
diese tatsächlich erhalten hat.
Aufgrund der dargelegten Erwägungen
erweist sich die Berufung als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.
Das vorinstanzliche Urteil ist folglich zu bestätigen.