Rechtsnatur und Folgen eines Vertragsverhältnisses über ein Café/Dancing

5.1 Abgrenzung Miete und Pacht

Beim Pachtvertrag überlässt der Verpächter dem Pächter eine nutzbare Sache
oder ein nutzbares Recht zum Gebrauch und zum Bezug der Früchte oder
Erträgnisse (Art. 275 Abs. 1 OR). Dem Mieter steht dagegen nur der Gebrauch der
ihm überlassenen Sache zu (Art. 253 OR), und zwar ohne Rücksicht auf deren
Nutzbarkeit. Vertragsverhältnisse, welche die Überlassung von Räumlichkeiten zu
geschäftlichen Zwecken gegen Entgelt betreffen, stehen vielfach auf der Grenze
zwischen Miete und Pacht. Dass der Unternehmer mit und in diesen Räumen zu
Erträgnissen gelangen will, führt indes solange nicht zur Annahme eines
Pachtverhältnisses, als diese Erträgnisse vor allem auf seine Tätigkeit und
nicht auf den blossen Gebrauch der Sache zurückzuführen sind. Büroräume,
Ladenlokale, Werkstätten und dergleichen sind deshalb in aller Regel nur
Gegenstand von Mietverträgen, und zwar selbst dann, wenn auch die Einrichtungen
der fraglichen Räume mitvermietet werden. Wird hingegen mit Räumen das darin
betriebene Geschäft samt Geschäftsbeziehungen überlassen, so handelt es sich um
eine Pacht, da sich in diesem Fall der Vertrag auf eine Gesamtheit nutzbarer
Rechte bezieht (vgl. BGE 103 II 247, E. 2b).

Ein Pachtvertrag liegt dann vor, wenn der Verpächter dem
Pächter die Nutzung und Bewirtschaftung einer vollständig ausgestatteten
Unternehmung, das heisst eines Produktionsmittels, überträgt. Hingegen ist von
Miete auszugehen, wenn nur die Nutzung der Räumlichkeiten zur Verfügung
gestellt wird und es am Vertragspartner ist, diese so einzurichten und
auszustatten, dass daraus eine ertragbringende Unternehmung entsteht. Wird ein
öffentlich zugängliches und vollständig eingerichtetes Lokals zur
selbstständigen Betriebsführung überlassen, stellt dies einen Pachtvertrag dar.
Die Qualifikation des Vertrags muss sich jedoch nach dem Inhalt des Vertrags
richten, welchen die Parteien vereinbart haben, und nicht nach den Ausdrücken

oder Bezeichnungen, welche die Parteien verwendet haben. Es kann deshalb nicht
automatisch von Pacht ausgegangen werden, nur weil die Parteien im Vertrag das
Wort "Betriebsführung" verwendet haben. So wurde beispielsweise die
Übernahme einer Sektbar, welche von den Mietern in ein spanisches Restaurant
umgewandelt wurde, als Mietvertrag und nicht als Pachtvertrag qualifiziert.
Dies mit der Begründung, dass mit dem Vertrag nicht der Kundenstamm der Sektbar
übernommen wurde, sondern vielmehr der Kundenstamm des Restaurants, welches die
Mieter bereits zuvor betrieben hatten. Die Mieter hatten sich deshalb ihr
eigenes Unternehmen geschaffen und nicht einfach eine bereits vollständig
ausgestattete Unternehmung mit bestehendem Kundenstamm – ein bestehendes
Produktionsmittel – übernommen (vgl. Entscheid des Bundesgerichts 4C.43/2000
vom 21. Mai 2001 [französisch], E. 2b). Der von ihnen erzielte Ertrag war
primär Folge ihrer eigenen unternehmerischen Tätigkeit.

Als Mietvertrag hat das Bundesgericht einen Vertrag
qualifiziert, in welchem ein Erdgeschoss und ein Keller zur Benützung als
Restaurations-, Dancing- und Nachtcafébetrieb vermietet worden waren. Das
Inventar wurde nicht mitvermietet, sondern ging ins Eigentum des Mieters über.
Dass sich der Mieter zu einer "seriösen Geschäftsführung"
verpflichtet hatte, reichte für das Bundesgericht nicht aus, um einen
Pachtvertrag zu bejahen. Es führte aus, der Wert gewerblicher Mietobjekte mit
besonderer Zweckbestimmung werde durch einen Betriebsunterbruch oder durch
schlechte Betriebsführung beeinträchtigt, weshalb eine eigentliche
Bewirtschaftungspflicht des Mieters als Ausfluss der Sorgfaltspflicht nach Art.
261 Abs. 1 OR schon nach Treu und Glauben zu bejahen sei. Der Umstand allein,
dass der Vermieter von Geschäftsräumen ein wirtschaftliches Interesse daran
habe, ob und wie darin Betrieb geführt werde, spreche somit nicht für Pacht.
Auch aus dem Umstand, dass der vereinbarte Mietzins vom Geschäftserfolg abhängig
sei, könne man nicht zwingend auf Pacht schliessen. Im betreffenden Fall seien dem
Mieter die blossen Räume überlassen worden, ohne dass dem Vermieter die
Möglichkeit offen gestanden habe, nach der Auflösung des Vertrags den Betrieb
mit dem gleichen Mobiliar weiterzuführen. Dies deute auf ein Mietverhältnis
hin. Davon, dass dem Mieter ein bestehender Wirtschaftsbetrieb samt seinen
Geschäftsbeziehungen überlassen worden sei, könne keine Rede sein. Vielmehr
habe der Vermieter dem Mieter nur Räume für die Einrichtung eines
Wirtschaftsbetriebs überlassen (vgl. BGE 103 II 247, E. 2c und 2d).

In einem weiteren vom Bundesgericht zu beurteilenden Fall
hatten die Parteien vereinbart, dass der Verpächter seinem Vertragspartner
gegen Bezahlung eines monatlichen Entgelts die Bewirtschaftung eines
vollständig eingerichteten Café/Restaurants überlässt. Dazu hielt das
Bundesgericht fest, Pacht liege namentlich dann vor, wenn die Bewirtschaftung
eines vollständig eingerichteten Betriebs, d.h. eines Produktionsmittels,
überlassen werde. Demgegenüber liege Miete vor, wenn Räumlichkeiten zum
Gebrauch überlassen würden, die der Vertragspartner für den Betrieb eines
Gewerbes zweckmässig einzurichten habe. Werde ein öffentlich zugängliches und
vollständig eingerichtetes Lokal zur selbstständigen Betriebsführung
überlassen, handle es sich um Pacht. Unter Berücksichtigung der im betreffenden
Fall vereinbarten Leistungen stehe zweifelsfrei fest, dass es sich um einen
Pachtvertrag handle (vgl. BGE 128 III 419, E. 2.1 = Pra 92 [2003] Nr. 7).

Zusammengefasst liegt dann Miete vor, wenn im Rahmen der
Ausübung einer Erwerbstätigkeit in den überlassenen Lokalitäten der vom
Benützer erzielte Ertrag primär Folge seiner eigenen unternehmerischen
Tätigkeit ist. Wenn der Mieter also das ihm zum Gebrauch überlassene Objekt
erst noch zur Produktion einrichten muss, handelt es sich um Miete. Wird
demgegenüber der unternehmerische Erfolg hauptsächlich aus dem mit dem Gebrauch
der Räumlichkeiten verbundenen Nutzungsmöglichkeiten, z.B. aus den dem
Betreiber überlassenen Geschäftsbeziehungen, erwirtschaftet, ist Pacht
anzunehmen. Pacht liegt vor, wenn der Verpächter die Nutzung eines vollständig
ausgerüsteten Unternehmens zur Verfügung stellt, also ein Produktionsmittel
(vgl. Das Schweizerische Mietrecht, SVIT-Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2008, N
26 der Vorbemerkungen zu Art. 253–274g OR).

5.2 Im vorliegenden Fall enthielt der zwischen den Parteien
bezüglich Café/Dancing X abgeschlossene Vertrag insbesondere folgende Merkmale:

• Die Überlassung des bestehenden, komplett
  eingerichteten Café/Dancing X zur Bewirtschaftung auf eigene Rechnung.

• Überlassung sämtlicher Gegenstände des
  Inventars, insbesondere der Kellnerselbstbedienungsanlage, Kasse,
  Kaffeemaschine, kompletten Möblierung, Vorhänge, Musikanlage und Musikbox. Des
  Weiteren hat die Klägerin Geschirr und Kleingeräte für die Küche, Verkaufsladen
  und Café/Dancing zur Verfügung gestellt, ebenso alle Gedecke, Wäsche, Bestecke,
  Gläser, Teller etc.

• Eine Verpflichtung zur Übergabe des Objekts in
  betriebsbereitem Zustand.

• Die Verpflichtung, den Betrieb nur als
  Café/Dancing zu führen.

• Zusätzlich zum Grundzins ein umsatzabhängiger
  Zins in Prozenten von diversen Umsätzen.

• Die Klägerin durfte den Automatenhersteller des
  Spielautomaten bestimmen und das Standgeld sollte zu ihren Gunsten gehen.

• Eine eventuelle Musikbox sollte von der Klägerin
  aufgestellt werden und die Beklagte lediglich zu einem Drittel an den
  Geldeinnahmen daraus beteiligt sein.

• Die schriftliche Zustimmung der Klägerin war
  nötig zur Ergänzung des Inventars und für die Vornahme baulicher Änderungen am
  Objekt.

• Detaillierte Vorgaben zur Betriebsführung,
  insbesondere Mindestöffnungszeit von 10 Monaten im Jahr, Verpflichtung zum
  Anbieten einer Tanzmöglichkeit ab 16.00 Uhr in den Wintermonaten mit
  verlängerter Öffnungsdauer bis 02.00 Uhr. Wirtesonntag nur ausserhalb der
  Wintersaison.

• Eine Getränkebezugsverpflichtung, wonach die
  Beklagte verpflichtet war, sämtliche von der Klägerin bestimmten
  Getränkelieferanten zu berücksichtigen. Es durften nur Eichhofbiere
  ausgeschenkt und verkauft werden. Die ausgewählten Produkte mussten dem
  speziellen Image des Hauses gebührend Rechnung tragen.

• Eine weitrechende, im Mietrecht unzulässige, im
  Pachtrecht jedoch zulässige Unterhaltspflicht der Beklagten (vgl. dazu
  nachfolgende Ziff. 10 und 10.1).

Aus all diesen Merkmalen ergibt
sich unzweifelhaft, dass der Beklagten die Nutzung eines vollständig
eingerichteten Betriebs, d.h. eines Produktionsmittels, zur Verfügung gestellt
wurde. Abgesehen davon, dass das Café/Dancing X zum Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses bereits bestand und vollständig eingerichtet war,
akzeptierte die Beklagte auch weitreichende Auflagen zur Betriebsführung,
welche ihr keinerlei Freiheiten liessen, einen eigenen, von der ursprünglichen
Einrichtung und vom ursprünglichen Zweck abweichenden Betrieb aufzubauen.
Vielmehr verpflichtete sich die Beklagte dazu, den bereits bestehenden Betrieb
so wie bisher und unter Einhaltung klarer Vorgaben seitens der Klägerin
weiterzuführen. Zusammengefasst hat der zwischen den Parteien abgeschlossene
Vertrag der Beklagten ein öffentlich zugängliches und vollständig
eingerichtetes Lokal zur selbstständigen Betriebsführung überlassen, weshalb
gemäss der vorstehend zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE
128 III 419, E. 2.1 = Pra 92 [2003] Nr. 7) zweifelsfrei kein Mietvertrag,
sondern ein Pachtvertrag vorliegt.

…

10. Unterhalt des Pachtobjekts

Der Verpächter ist verpflichtet, grössere Reparaturen am
Pachtobjekt, die während der Vertragsdauer notwendig werden, auf eigene Kosten
vorzunehmen, sobald ihm der Pächter von deren Notwendigkeit Kenntnis gegeben
hat (Art. 279 OR). Der Pächter seinerseits muss für den ordentlichen Unterhalt
des Pachtobjekts sorgen. Er muss die kleineren Reparaturen nach Ortsgebrauch
vornehmen sowie die Geräte und Werkzeuge von geringem Wert ersetzen, wenn sie
durch Alter oder Gebrauch nutzlos geworden sind (Art. 284 OR).

Art. 279 OR, welcher den
Verpächter zur Vornahme von Hauptreparaturen am Pachtobjekt verpflichtet, hat
teilzwingenden Charakter. Soweit die Norm Definitionen enthält, ist sie der
Parteiautonomie gänzlich entzogen. Der in Art. 279 OR vorgegebene Umfang der
Erhaltungs- und Unterhaltspflicht des Verpächters kann nur dann zu Lasten des
Pächters geschmälert werden, wenn kein Pachtvertrag über Wohn- und
Geschäftsräume vorliegt (Art. 288 Abs. 2 OR; vgl. Higi, Die Pacht, a.a.O., N 5f zu Art. 279).

Dem Verpächter obliegt gestützt
auf Art. 279 OR eine geringere Unterhalts- und Erhaltungspflicht als dem
Vermieter. Der sachliche Umfang der Unterhals- und Erhaltungspflicht des
Verpächters lässt sich nicht allgemein umschreiben. Der Zweck der dem Verpächter
obliegenden Hauptreparatur liegt in der Instandhaltung des Pachtobjekts. Die
Hauptreparatur dient der Erhaltung der Sache als solcher, und zwar mit Blick
auf ihre Tauglichkeit zur vertragsgemässen Benutzung und Bewirtschaftung durch
den Pächter. Dem Verpächter fallen deshalb gestützt auf Art. 279 kostenmässig
alle diesem Zweck dienenden Ausbesserungen, Defektbehebungen und
Wiederherstellungen von zerstörten Teilen des Pachtobjekts (z.B. Schuppen,
Scheune, Dach, Damm, Weg, Treibhaus) an. Die dem Verpächter obliegende
Hauptreparatur zielt einzig auf die Beseitigung und Verhinderung erheblicher
Beeinträchtigungen der Tauglichkeit der Sache zur Benutzung bzw.
Bewirtschaftung (vgl. Higi, Die
Pacht, a.a.O., N 10, 12 ff.). Dem Verpächter kommt somit im Wesentlichen die
Aufgabe zu, die Pachtsache zu erhalten.

Dem Pächter wird der übrige
Unterhalt des Pachtobjekts zugeteilt, der ein sogenannt
"ordentlicher" ist und nicht bloss ein "kleiner" wie im
Mietrecht. Der konkrete Umfang der ordentlichen Unterhaltspflicht des Pächters
wird durch die konkret von den Parteien festgelegte Aufgabenteilung zum
Unterhalt bestimmt. Die Abgrenzung zwischen Hauptreparatur und ordentlichem
Unterhalt hat nach dem allenfalls bestehenden Ortsgebrauch sowie gemäss den
nachstehend erwähnten Grundsätzen zu erfolgen:

In der Regel fallen dem
Verpächter Erhaltungsmassnahmen an der Pachtsache als solcher oder an deren
Bestandteilen zu. Dem Pächter fällt der übrige, periodische Unterhalt an,
insbesondere die Wartung der Sache und der dem Verpächter gehörenden
Bewirtschaftungsmittel sowie die Wartung und der Ersatz des Inventars, soweit
er die Gefahr daran trägt oder Eigentum daran erworben hat, mit Verpflichtung
zur Rückgabe in gleicher Zahl bzw. Menge. Dem Pächter fallen demnach
insbesondere folgende Unterhaltspositionen an (vgl. Higi, Die Pacht, a.a.O., N 8, 11,
17ff):

a) die
periodischen Serviceleistungen (Entkalkung von Boilern, Liftwartung,
Maschinenwartung, Lüftungswartung);

b) der
Ersatz verbrauchter Verschleissteile (Lüftungsfilter etc.);

c) der
Unterhalt der Zufahrtsstrasse (Reinigung, Ausbesserung);

d) die
sogenannte Schönheitsinstandhaltung von Räumen, insbesondere Hotelzimmern,
Küchen, Büros etc. (Weisseln usw.);

e) die
Instandhaltung/Reparatur von Umzäunungen (nicht aber deren Ersatz);

f) die
Ausbesserung von Beschädigungen der Pachtsache, soweit die Beschädigung nicht
erheblich ist.

Im Gastronomiebereich wird in
der Regel zwischen Gross- und Kleininventar unterschieden. Das Kleininventar
umfasst dabei alle mobilen Kleingegenstände (Teller, Besteck, Wäsche etc.)
sowie steckerfertige Maschinen und Apparate, unabhängig von ihrem
Anschaffungspreis. Das Grossinventar umfasst in der Regel alles, was entweder
fest mit der Liegenschaft verbaut ist oder speziell in Bezug auf fest mit der
Liegenschaft verbundene Teile angefertigt wurde. Als Beispiele für
Grossinventar geltend Wände, Fenster, Dächer, Liftanlagen, sanitäre
Installationen inkl. Spiegel, Toilettenschränke, Gemauerte Öfen, Befestigte
oder angepasste Mobiliargegenstände und Kühlanlagen und ähnliches.

Was die Hauptreparaturen
anbelangt, so hat der Verpächter diese nicht von sich aus vorzunehmen, sondern
erst auf Anzeige des Pächters hin (Art. 279 OR). Eine solche Anzeige erübrigt
sich nur dann, wenn der Verpächter bereits anderweitig Kenntnis von der
Notwendigkeit einer Hauptreparatur erhalten hat oder wenn dem Pächter aufgrund
der zeitlichen Dringlichkeit der Reparatur nicht zuzumuten ist, dem Verpächter
vor Vornahme der Reparatur eine entsprechende Meldung zu machen. Bestreitet der
Verpächter das Vorliegen einer Hauptreparatur oder seine Verpflichtung, eine
solche ausführen zu lassen, darf der Pächter – abgesehen von dringlichen Fällen
– die Reparatur nur mit gerichtlicher Ermächtigung (Art. 98 Abs. 1 OR) selbst
vornehmen oder vornehmen lassen. Nur soweit eine gerichtliche Ermächtigung der
Ersatzvornahme vorliegt, kann der Pächter für die entstandenen Kosten
Entschädigung verlangen (vgl. Studer a.a.O., N 8 f. zu Art. 279; Higi, Die Pacht, a.a.O., N 21 und 25 zu
Art. 279).

10.1
Gültigkeit von Art. 7.1 und 7.2 des
Pachtvertrags

…

In Art. 7.2 des Pachtvertrags haben die Parteien die
gesetzliche Regelung, wonach der Verpächter Hauptreparaturen am Pachtobjekt
selbst und an dessen Bestandteilen vorzunehmen hat, im Wesentlichen übernommen:
Die Klägerin hatte gestützt auf diese Vertragsklausel für den Unterhalt der
Liegenschaft selbst, d.h. an Fassaden, Mauerwerk, eingemauerten Leitungen und
dergleichen, aufzukommen. Dabei handelt es sich um grössere Unterhaltsarbeiten
und Hauptreparaturen, die auch von Gesetzes wegen dem Verpächter obliegen (Art.
279 OR). Dass die Kosten bei einem Verschulden der Beklagten zumindest
teilweise (d.h. nach Abzug der altersbedingten Abschreibungen und der
ordentlichen Nutzung) von dieser zu übernehmen waren, ergibt sich ebenfalls bereits
aus dem allgemeinen Vertragsrecht und stellt keine Abweichung von der
gesetzlichen Regelung dar.

Weiter haben die Parteien in Art. 7.1 lit. c Abs. 2 des
Pachtvertrags vereinbart, dass die Klägerin auch für den Ersatz defekten
Grossinventars aufzukommen hatten. Auch dies entspricht der gesetzlichen
Regelung von Art. 279 OR, denn das Grossinventar stellt in der Regel einen
Bestandteil des Pachtobjekts dar. Zwar musste gestützt auf die gesetzlichen
Vorgaben nicht nur der Ersatz, sondern auch eine Hauptreparatur des
Grossinventars zulasten der Klägerin gehen. Dem haben die Parteien aber im
Vertragstext genügend Rechnung getragen, indem die Klägerin immer dann für
Abhilfe zu sorgen hatte, wenn das Grossinventar seinen vollen Nutzen nicht mehr
erbringen konnte (Art. 7.2 lit. c Abs. 2 des Pachtvertrags). Ob diese Abhilfe
durch (Haupt-)Reparatur oder Ersatz zu erbringen war, lag dabei im zulässigen
Ermessen der Klägerin. Ausserdem ergab sich die Pflicht der Klägerin zur
Vornahme von Hauptreparaturen am Grossinventar auch aus Art. 7.2 des
Pachtvertrags, da das Grossinventar in der Regel einen Bestandteil der
Pachtsache darstellt. Weiter haben die Parteien vereinbart, dass der Unterhalt
des Grossinventars grundsätzlich Sache der Beklagten war (Art. 7.1 lit. c Abs.
1 des Pachtvertrags). Dies entspricht der gesetzlichen Regelung von Art. 284
Abs. 1 OR, wonach der Pächter für den ordentlichen Unterhalt des Pachtobjekts
und von dessen Bestandteilen aufzukommen hat. Vom Grundsatz her entspricht
somit Art. 7.1 lit. c des Vertrags der gesetzlichen Regelung und ist deshalb
zulässig. Zusammenfassend ist die Beklagte durch die vertragliche Regelung in
Bezug auf das Grossinventar nicht schlechter gestellt, als wenn die – ebenfalls
weitgehend auslegungsbedürftige – gesetzliche Regelung gelten würde.

In Bezug auf das Kleininventar haben die Parteien in Art.
7.1 lit. d des Pachtvertrags vereinbart, dass dessen Unterhalt und Ersatz
zulasten der Beklagten gehen musste. Da sich diese Regelung nicht auf das
Pachtobjekt selbst und dessen Bestandteile – denn Kleininventar wird nie
Bestandteil der Pachtsache sein – bezieht, wird sie nicht von der Bestimmung
von Art. 279 OR erfasst. Es ist zulässig, in Bezug auf Inventar, welches nicht
Bestandteil der Pachtsache ist, zu vereinbaren, dass dieses bei Beendigung des
Vertragsverhältnisses in gleicher Menge und Qualität zurückzugeben ist, wie es
bei Vertragsbeginn vorhanden war. Bei dieser Regelung versteht es sich von
selbst, dass Ersatz und Unterhalt dieses Inventars vollumfänglich zulasten des
Pächters gehen. Dies ist zumindest bei Geräten und Vorräten bereits gestützt
auf die gesetzliche Regelung von Art. 299b OR der Fall und gilt analog auch für
die übrigen Gegenstände des Kleininventars, soweit die Parteien keine andere
Regelung getroffen haben. Art. 7.1 lit. d des Pachtvertrags ist deshalb ohne
Weiteres eine zulässige Regelung, welche weitgehend der gesetzlichen Regelung
entspricht.

Art. 7.1 lit. a des Pachtvertrags hält fest, dass – unter
Vorbehalt der vorstehen erwähnten Unterhalts- und Ersatzpflichten der Klägerin
– sämtliche Unterhalts- und Reparaturkosten am Pachtobjekt zu Lasten der
Beklagten gehen mussten. Diese Regelung wäre nur dann möglicherweise
unzulässig, wenn sie sich auf Hauptreparaturen am Pachtobjekt und dessen
Bestandteilen beziehen würde. Dass diese Hauptreparaturen aber grundsätzlich
zulasten der Klägerin gehen sollten, wurde in den vorstehend erwähnten Art. 7.1
lit. c Abs. 2 und 7.2 des Pachtvertrags vereinbart. Nachfolgend werden die der
Beklagten auferlegten Unterhaltspflichten im Einzelnen auf ihre jeweilige
Vereinbarkeit mit den gesetzlichen Vorgaben geprüft:

• Die Beklagte hatte für die tägliche Reinigung und
  Sauberhaltung aller Räume der Umgebung des Gastbetriebs, Herde,
  Ventilationskanäle, Öfen, Jalousien und sämtlicher Syphons zu sorgen. Diese
  Verpflichtung wäre sogar im Mietrecht zulässig, ist doch selbst der Mieter zur
  Reinigung der von ihm gemieteten Räume, Möbel und Einrichtungsgegenstände
  verpflichtet.

• Weiter
  hatte die Beklagte für die
  Reparatur der elektrischen Kochplatten sowie aller Bestandteile, die
  regelmässig innert kürzester Zeit ausgewechselt werden müssen, aufzukommen. Die
  gewählte Formulierung deutet darauf hin, dass mit dieser Verpflichtung im
  Wesentlichen kleinere bis mittlere Reparaturen und der Ersatz von
  Verschleissteilen gemeint war. Dieser Reparaturaufwand und Ersatz gehört
  bereits von Gesetzes wegen zum ordentlichen Unterhalt des Pachtobjekts und ist vom
  Pächter zu tragen (vgl. vorstehend Ziffer 10). Bei Bedarf wäre im Einzelfall zu
  prüfen, ob es sich bei den Kochplatten um Grossinventar handelt und die
  Klägerin deshalb gestützt auf Art. 7.1 lit. c Abs. 2 und Art. 7.2 des
  Pachtvertrags für Hauptreparaturen aufzukommen hatte. Diese Auslegung im
  Einzelfall hätte aber bei Anwendbarkeit von Art. 279 und 284 OR gleichermassen
  stattzufinden. Die von den Parteien getroffene Vereinbarung entspricht somit
  der gesetzlichen Regelung und war offensichtlich zulässig.

• Der
  Beklagten oblag auch die Instandhaltung der Wasserhahnen, Türschlösser,
  elektrischen Schalter und Steckdosen. Dabei handelt es sich um periodische
  Serviceleistungen und Instandhaltungs- bzw. Reinigungsarbeiten, welche zum
  ordentlichen Unterhalt gehören, der bereits von Gesetzes wegen dem Pächter
  obliegt. Auch diese Vereinbarung war folglich zulässig.

• Des
  Weiteren war die Beklagte auch für den Ersatz von Gurten o.ä. und den
  Zugjalousien und Rollladen zuständig. Diese Vereinbarung ist offensichtlich zulässig,
  handelt es sich doch beim Ersatz defekter Rollladengurten um sogenannt kleinen
  Unterhalt, welcher sogar im Rahmen eines Mietvertrags dem Mieter obliegt.

• Die
  Beklagte hatte auch für den Ersatz von zerbrochenen Scheiben und Transparenten,
  von beschädigten Leuchtreklamen und Beleuchtungsvorrichtungen aufzukommen,
  selbst wenn eine Beschädigung durch Dritte oder Zufall vorlag. Bei den
  erwähnten Gegenständen handelt es sich – eventuell abgesehen von den
  Beleuchtungsvorrichtungen – um Grossinventar bzw. Bestandteile des
  Pachtobjekts. Hauptreparaturen mussten deshalb zulasten der Klägerin gehen. Im
  Zusammenhang mit dieser Vereinbarung hätte deshalb im Einzelfall entschieden
  werden müssen, ob eine Hauptreparatur vorliegt oder eine kleine bis mittlere
  Reparatur, welche als ordentlicher Unterhalt gelten kann. Nichtig ist die
  zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung deshalb offensichtlich nicht, es
  wäre lediglich im Einzelfall zu prüfen, ob nicht ein Anwendungsfall von Art.
  7.1 lit. c Abs. 2 oder 7.2 des Pachtvertrags vorliegt. Die gleiche Prüfung
  müsste auch im Rahmen der gesetzlichen Regelung vorgenommen werden.

• "Die
  Schneeräumung auf den Gehsteigen zum Mietobjekt und dem Vorplatz." Der
  Unterhalt der Zufahrtstrasse und der Zugangswege gehört klar zum ordentlichen
  Unterhalt, für den die Beklagte bereits von Gesetzes wegen aufzukommen hatte.
  Sogar im Mietrecht wäre es ohne Weiteres zulässig, die Kosten für die
  Schneeräumung im Rahmen der Nebenkosten dem Mieter zu überbinden. Dies muss
  erst recht auch im Pachtrecht gelten.

• "Unterhalt
  der sich im Gastbetrieb befindlichen Feuerlöschgeräte und Alarmanlagen."
  Dabei handelt es sich periodische Serviceleistungen, welche bereits von
  Gesetzes wegen zum ordentlichen Unterhalt gehören, für welchen die Beklagte
  aufzukommen hat.

• Auch die
  Entkalkung und Unterhaltskosten für die Heisswasseranlage, die Kühlanlage, die
  Herde und Wascheinrichtungen, die Ventilation und Klimaanlage, Wasch- und
  Geschirrwaschanlagen, WC- und Pissoiranlage musste die Beklagte übernehmen.
  Dabei handelt es sich um periodische Serviceleistungen und ordentliche
  Unterhaltskosten, welche die Beklagte bereits von Gesetzes wegen zu tragen
  hatte. Sogar im Mietrecht ist es zulässig, dem Mieter diese Servicekosten im
  Rahmen der Nebenkosten zu überbinden (Art. 5 Abs. 2 VMWG). Im Pachtrecht ist es
  ohne Weiteres zulässig, dem Pächter nicht nur diese Kosten zu überbinden,
  sondern ihn auch zur Vornahme bzw. Organisation dieser Serviceleistungen zu
  verpflichten.

• Die
  Beklagte war auch verpflichtet, in jedem Quartal eine Tiefenreinigung des
  Spannteppichs vorzunehmen. Diese Verpflichtung ist entweder als ordentliche
  Schönheitsinstandhaltung oder als periodische Leistung zu qualifizieren.
  Jedenfalls gehört sie klar zum ordentlichen Unterhalt, für welchen die Beklagte
  bereits von Gesetzes wegen aufzukommen hatte.

• Weiter
  haben die Parteien aufgezählt, in Bezug auf welche Maschinen die Beklagte
  Service-Verträge für eine periodische, fachmännische Wartung abzuschliessen
  hatte. Auch diese Serviceverträge sind als periodische Serviceleistungen zu
  qualifizieren. Diese gehören zum ordentlichen Unterhalt, für den die Beklagte
  bereits von Gesetzes wegen aufzukommen hatte.

• Des
  Weiteren wurde die Beklagte verpflichtet, Tapeten, Farbanstriche und
  Bodenbeläge dort zu ersetzen, wo dies als normal zu bezeichnende Abnutzung
  notwendig ist. Soweit diese Verpflichtung als Schönheitsinstandhaltung
  eingestuft werden kann, war die Vereinbarung sicher zulässig. Es wäre aber
  jeweils im Einzelfall zu entscheiden gewesen, ob nur eine Schönheitsinstandhaltung
  oder eine Hauptreparatur bzw. Erneuerung des Pachtobjekts vorliegt. Als
  Schönheitsinstandhaltung gilt sicher das Weisseln/Erneuern von Farbanstrichen
  von Wänden sowie das Reinigen von Böden, Tapeten und Spannteppichen (vgl.
  vorstehend Ziffer 10). Kleine und mittlere Reparaturen an diesen Bestandteilen
  der Pachtsache konnten im Rahmen des ordentlichen Unterhalts ebenfalls noch
  zulasten der Beklagten gehen, während allfällige Hauptreparaturen und der
  altersbedingte Ersatz zulasten der Klägerin gehen mussten. Die von den Parteien
  getroffene Vereinbarung war somit nicht gänzlich unzulässig bzw. nichtig. Es
  wäre einfach im konkreten Anwendungsfall zu prüfen gewesen, welche Leistungen
  unter diese Bestimmung fallen konnten und welche von Art. 7.1 lit. c Abs. 2
  oder Art. 7.2 des Pachtvertrags erfasst wurden.

• Schlussendlich
  entspricht die Verpflichtung der Beklagten, für sämtliche Mängel aufzukommen,
  welche nicht auf betriebsbedingte Abnutzung zurückzuführen waren, der
  gesetzlichen Regelung und ist deshalb offensichtlich zulässig.

Zusammengefasst ist Art. 7.1
lit. a des Pachtvertrags zulässig. Teilweise wäre zwar im Einzelfall durch
Auslegung zu ermitteln, ob ein Anwendungsfall der Unterhaltspflicht der
Beklagten im Sinne von Art. 7.1 lit. a des Pachtvertrags oder eine Unterhalts-
und Ersatzpflicht der Klägerin gemäss Art. 7.1 lit. c Abs. 2 und Art. 7.2 des
Pachtvertrags vorliegt. Diese Auslegungsbedürftigkeit führt aber nicht zur
Nichtigkeit der entsprechenden Bestimmung, zumal die gesetzlichen Regelungen in
Art. 279 und Art. 284 OR gleichermassen auslegungsbedürftig sind.

Nachfolgend ist zu prüfen, ob die von der Beklagten
widerklageweise geltend gemachten Reparatur-, Unterhalts- und Ersatzkosten als
Hauptreparaturen an bzw. Ersatz von Teilen der Pachtsache bzw. Grossinventar zu
qualifizieren sind und deshalb gestützt auf Art. 7.1 lit. c Abs. 2 bzw. Art.
7.2 des Pachtvertrags zulasten der Beklagten [recte: Klägerin] gehen mussten.
In diesem Rahmen ist die Beklagte beweispflichtig, dass es sich bei den betroffenen
Gegenständen um Teile der Pachtsache bzw. um Grossinventar handelte und dass es
sich bei den in Rechnung gestellten Aufwendungen um eine Hauptreparatur oder um
einen Ersatz handelte. Sind diese beiden Voraussetzungen erfüllt, hat die
Beklagte weiter zu beweisen, dass sie der Klägerin

a) angezeigt
hat, dass ein Mangel vorliegt bzw. eine Hauptreparatur notwendig ist;

b) die
Klägerin untätig blieb bzw. sich weigerte, die Reparatur vorzunehmen und

c)
die Beklagte sich richterlich zur Ersatzvornahme
ermächtigen liess bzw. die Reparatur so dringend war, dass mit deren Vornahme
nicht bis zum Vorliegen einer richterlichen Ermächtigung zugewartet werden konnte.