Hat eine Kündigung eines Untermietvertrags schriftlich zu erfolgen?

5. Untermietvertrag

5.1. Allgemeine Ausführungen zum Abschluss eines Untermietvertrags

5.1.1. Die Untermiete ist die entgeltliche Überlassung der Mietsache durch den Mieter an einen Dritten, den Untermieter, und stellt einen eigenständigen Mietvertrag im Sinne von Art. 253 OR dar. Es handelt sich somit um ein gewöhnliches Mietverhältnis, auf das sämtliche Normen des Mietrechts anwendbar sind (Rohrer, a.a.O., N 4 und 49 zu Art. 262 OR; Zahradnik, Mietrecht für die Praxis, 2022, Rz 23.2.1). Ein Mietvertrag kommt zustande, indem die Parteien gegenseitige übereinstimmende Willenserklärungen abgeben, die sich auf die wesentlichen Vertragselemente beziehen. Die Einigung muss sich also auf die konkret vermietete Sache und die dafür zu erbringende Gegenleistung beziehen. Der Mietvertrag bedarf keiner besonderen Form. Mündliche Mietverträge sind gültig. Sie können auch durch konkludentes Verhalten zustande kommen. Das Zustandekommen eines Vertrages bestimmt sich wie sein Inhalt in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Die Vertragsauslegung bzw. Konsensfindung nach dem Vertrauensgrundsatz ist eine Rechtsfrage (Urteil BGer 4A_415/2017 v. 31.10.2017 E. 3.3; Weber, Basler Kommentar, 2020, N 7 zu Art. 253 OR mit Verweis auf BGE 119 III 80 E. 3c; B. Rohrer, Das schweizerische Mietrecht, SVIT-Kommentar, 2018, N 6 ff. zu Art. 253 OR; Wyttenbach, Mietrecht für die Praxis, 2022, Rz 6.5.1).

5.1.2. Wie bereits ausgeführt wurde, kann der Mietvertrag durch konkludentes Verhalten abgeschlossen werden (vgl. Art. 1 Abs. 2 OR). Ein stillschweigender, d.h. durch konkludentes Handeln abgeschlossener Mietvertrag, ist u.a. dann anzunehmen, wenn der Vermieter dem Mieter die Schlüssel zur Verfügung stellt, letzterer einzieht und den Mietzins bezahlt, ohne dass der Vermieter protestiert (Wyttenbach, a.a.O., Rz 6.5.5; B. Rohrer, a.a.O., N 8 zu Art. 253 OR). Werden Mieträume im Hinblick auf eine beabsichtigte Übertragung des Mietvertrags nach Art. 263 OR bereits vor der Zustimmung des Vermieters durch den vorgesehenen Übernehmer benützt, so ist die Benützung nach den Grundsätzen der Untermiete zu beurteilen. Dasselbe gilt für den Fall, dass die Zustimmung vom Vermieter nicht erteilt wird (Weber, a.a.O., N 4 zu Art. 263 OR; Minder, Die Übertragung des Mietvertrags bei Geschäftsräumen [Art. 263 OR], 2010, Rn 762 f., Seite 273 f.; Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG170246-O vom 12.11.2019 E. 4.3.3).

5.1.3. Die Mietparteien können übereinkommen, dass der Mietvertrag schriftlich abzuschliessen ist. Dieser Vorbehalt der Schriftlichkeit (Art. 16 OR) kann entweder ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart werden. Wird ein Schriftlichkeitsvorbehalt von den Parteien vereinbart, so ist der Vertrag erst abgeschlossen, wenn die Regeln der schriftlichen Form eingehalten sind, d.h. wenn der Vertrag von beiden Seiten rechtsgültig unterzeichnet ist (Wyttenbach, a.a.O., Rz 6.5.1.1.3). Der Beweis eines vertraglichen Formvorbehalts obliegt jener Partei, die sich auf das Nichtzustandekommen des Vertrags bzw. die Nichtigkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts beruft (Schwenzer/Fountoulakis, Basler Kommentar, 2020, N 12 zu Art. 16 OR).

5.2. Vertragsverhältnis zwischen den Parteien

5.2.1. Die Parteien kamen im Kaufvertrag vom 5.12.2019 überein, den Mietvertrag betreffend die Räumlichkeiten des Restaurants E. im Erd- und Untergeschoss in der Liegenschaft P.gasse in Luzern per 1.1.2020 auf die Beklagte zu übertragen […]. Der Vertrag enthält keine Regelung für die Frage, wie das rechtliche Verhältnis zwischen den Parteien zu qualifizieren ist, solange die Zustimmung der Vermieterin noch nicht erteilt wurde bzw. für den Fall, dass die Zustimmung der Vermieterin überhaupt nicht erfolgt.

[…]

5.2.3. Gestützt auf die Aktenlage und die anlässlich der Parteibefragungen gemachten Aussagen von H. und K. ist unklar, was die Parteien vor dem 1.1.2020 genau besprochen haben. Die tatsächlich gemachten Äusserungen bzw. Willenserklärungen können nicht eruiert werden. Es steht jedoch fest, dass die Klägerin der Beklagten die Geschäftsräumlichkeiten an der P.gasse in Luzern bereits vor der Zustimmung der Vermieterin zur Übertragung des Mietvertrags unter Aushändigung sämtlicher Schlüssel zum Gebrauch überlassen hat. Damit hat sie der Beklagten die tatsächliche Nutzungsmöglichkeit verschafft. Die Beklagte führte den Geschäftsbetrieb denn auch unbestritten seit dem 1.1.2020. Offenbar waren sich die Parteien auch dahingehend einig, dass der Nutzung des Mietobjekts ein Mietzins von monatlich Fr. 6’800.-- gegenübersteht. Die Beklagte bezahlte den Betrag in der Folge für die Monate Januar, Februar und März 2020 direkt an die Vermieterin. Diese von den Parteien vereinbarte Zahlungsmodalität zwecks Reduktion des administrativen Aufwands für den Mieter spricht nicht per se gegen das Vorliegen eines Untermietverhältnisses. Die Parteien eines Untermietvertrags können vereinbaren, dass der Untermieter den Mietzins an Stelle desjenigen des Hauptmieters direkt dem Vermieter bezahlt (Zahradnik, a.a.O., 2022, Rz 23.2.5.3; BGE 120 II 112 E. 3b/cc). Zwar gibt der Geschäftsführer der Beklagten an, er sei gestützt auf die Aussagen von Herrn H. davon ausgegangen, die Eigentümer hätten die Beklagte bereits als Nachfolgemieterin akzeptiert. Sinngemäss macht er damit geltend, die Mietzinse seien für die Vermieterin als Hauptmietzinse gedacht und nicht als Untermietzinse zu verstehen gewesen. Gestützt auf die Aktenlage ist indes nicht belegt, dass Herr H. eine derartige Aussage bzw. Zusicherung gemacht hat. Der Kaufvertrag der Parteien vom 5.12.2019 hält explizit fest, der "Nachmieter" (Beklagte) nehme zur Kenntnis, "dass die Übertragung des Mietverhältnisses von der Zustimmung des Vermieters" abhänge […]. Zudem hielten die Parteien in Ziff. 15 des Vertrags fest, der Kaufvertrag falle nicht dahin, sollte eine Übertragung der Mietverhältnisse nicht zustande kommen aus Gründen, die in der Natur des Nachmieters (Beklagte) lägen […]. Diese getroffene Regelung zeigt, dass den Parteien durchaus bewusst war, dass die Übertragung auch scheitern konnte. Die Beklagte musste somit davon ausgehen, dass die (wirksame) Zustimmung der Vermieterin noch nicht erfolgt war. Die Vereinbarung enthält denn auch keine Hinweise, dass die Vermieterin die Zustimmung bereits mündlich gegeben hätte bzw. die schriftliche Zustimmung nur noch eine Formsache sei. Es ist somit davon auszugehen, dass die Beklagte im Dezember 2019 bzw. Januar 2020 wusste, dass zwischen der Vermieterin und ihr (noch) kein Vertragsverhältnis bestand. Indem die Beklagte die Mieträumlichkeiten dennoch im Einverständnis der Klägerin nutzte und die Mietzinszahlungen gemäss den zwischen den Parteien vereinbarten Zahlungsmodalitäten direkt an die Vermieterin leistete, ist zwischen den Parteien zumindest konkludent ein Untermietvertrag zustande gekommen.
Selbst wenn die Behauptung des Geschäftsführers der Beklagten zutreffen würde, wonach die Beklagte gestützt auf die Aussagen von Herrn H. im Dezember 2019 davon habe ausgehen dürfen, bereits von der Vermieterin als Nachmieterin akzeptiert worden zu sein, würde dies am Ergebnis nichts ändern. Die Vermieterin hat ihre Zustimmung unbestrittenermassen nie erteilt bzw. es hat nie eine rechtswirksame Übertragung des Mietvertrags auf die Beklagte stattgefunden. Die Parteien haben für diesen Fall keine ausdrückliche Regelung getroffen. Nichts spricht dafür, dass die Klägerin das Mietobjekt der Beklagten während der Zeit, in der die Parteien auf die Zustimmung der Vermieterin warteten, kostenlos zur Verfügung stellen wollte. Die Benützung des Geschäftslokals durch die Beklagte wäre unter diesen Umständen ohnehin nach den Grundsätzen der Untermiete zu beurteilen (vgl. E. 5.1.2). Kommt hinzu, dass die Beklagte nach den eigenen Aussagen ihres Geschäftsführers spätestens im Februar 2020 wusste, dass die Vermieterin ihre Zustimmung nicht erteilt hatte […]. Trotzdem leistete sie im März und August 2020 weitere Mietzinszahlungen.

[…]

5.2.5. Die Beklagte macht weiter geltend, die Klägerin habe nach der Kündigung des Hauptmietverhältnisses per Ende 2020 das angebliche Untermietverhältnis nie gekündigt. Dies spreche gegen das Vorliegen eines Untermietverhältnisses […].

5.2.5.1. Dem hält die Klägerin entgegen, es sei vereinbart gewesen, dass das Untermietverhältnis solange andauern solle bis zur konstitutiven Zustimmung der Vermieterin zur Übertragung des Geschäftsmietvertrags bzw. rechtskräftigen gerichtlichen Genehmigung der Übernahme oder bis zur rechtskräftigen Abweisung des diesbezüglichen Feststellungsbegehrens. Nicht bedacht hätten die Parteien, was mit dem Untermietverhältnis geschehen solle, wenn die Vermieterin ihre Zustimmung völlig zu Recht verweigere und infolgedessen eine gerichtliche Durchsetzung der Vertragsübernahme von vornherein als aussichtslos zu bewerten sei. Da die Beklagte mit ihrem Verhalten dafür gesorgt habe, dass die Zustimmung zur Übertragung des Mietvertrags nicht erteilt worden sei und eine gerichtliche Durchsetzung der Übernahme ausser Ansatz gefallen sei, habe die Beklagte den Eintritt einer auflösenden Bedingung wider Treu und Glauben verhindert. Die Bedingung sei deshalb als erfüllt zu betrachten. Das Untermietverhältnis gelte somit als per 31.12.2020 beendet. Eine Kündigung des Untermietvertrags sei deshalb gar nicht erforderlich gewesen […].

5.2.5.2. Endet das Hauptmietverhältnis bzw. das Gebrauchsrecht des Mieters (zum Beispiel, weil das Hauptmietverhältnis rechtswirksam gekündigt wird), führt dies auch zum Ende des Gebrauchsrechts des Untermieters. Dies auch dann, wenn das Untermietverhältnis nicht gekündigt wurde. Die Fortsetzung des Untermietverhältnisses über das Ende des Hauptmietverhältnisses ist nicht möglich. Der Mieter, der eine Kündigung erhält, hat dennoch seinerseits das Untermietverhältnis zu kündigen, wobei alle Formalien einzuhalten sind, andernfalls er gegenüber dem Untermieter schadenersatzpflichtig werden kann (BGE 139 III 353 [von Koumbarakis kommentiert in: MRA 3/14 S. 123 ff., S. 131]; Zahradnik, a.a.O., Rz 23.2.4.9 und Brändli, Mietrecht für die Praxis, 2022, Rz 30.12.1).

[…]

5.2.7. Die Beklagte macht zudem geltend, es könne logischerweise nicht gleichzeitig ein Untermietverhältnis eingegangen werden und für den gleichen Zeitraum das Mietverhältnis abgetreten werden. Das Verhalten der Klägerin in diesem Zeitraum zeige deutlich, dass nie die Absicht bestanden habe, ein Untermietverhältnis einzugehen. Dieser Einwand ist unbehelflich. Die Übertragung des Mietvertrags wird erst gültig, wenn die Zustimmung der Vermieterin erfolgt. Hat die Mieterin dem Dritten das Gebrauchsrecht an der Sache im Zeitpunkt der Verweigerung bereits eingeräumt, so hat er diesen Zustand innert nützlicher Frist zu beenden oder allenfalls die Zustimmung zur Untermiete (evtl. zur Gebrauchsüberlassung) einzuholen (Higi/Wildisen, Zürcher Kommentar, 2019, N 41 zu Art. 263 OR). Die Klägerin verhielt sich demnach - entgegen den Ausführungen der Beklagten - korrekt, indem sie bei der Vermieterin um Zustimmung zum Untermietverhältnis ersuchte, während die Parteien versuchten, die Übertragung des Mietverhältnisses doch noch zu bewirken.
Soweit die Beklagte mit Verweis auf BGE 134 III 446 (= Pra 2009 Nr. 21) geltend macht, die Berufung auf die Untermiete sei im vorliegenden Fall rechtsmissbräuchlich, ist zu beachten, dass der zitierte Bundesgerichtsentscheid im vorliegenden Fall nicht einschlägig ist. Im BGE 134 III 446 ging es darum, dass eine Mieterin das Mietobjekt auf unbestimmte Dauer einem Mitglied ihrer Familie überlassen und damit die Untermiete zweckentfremdet, d.h. für die Einsetzung von Nachmietern verwendet hatte. Die Verwaltung erfuhr erst rund fünf Jahre später von der Untermiete. Die Verwaltung erteilte die Zustimmung zur Untermiete nicht und verlangte, dass die Mieterin wieder einziehe. Da sie dies nicht tat, kündigte die Verwaltung das Mietverhältnis gestützt auf Art. 257f Abs. 3 OR wegen Verletzung der Sorgfaltspflicht. Das Bundesgericht entschied, dass die Kündigung gültig sei. In Erwägung 2.4 hielt es Folgendes fest: "Wenn nämlich der Mieter jeden Gedanken daran aufgegeben hat, den Gebrauch der gemieteten Sache eines Tages wieder aufzunehmen, und wenn er in Wirklichkeit auf dem Umweg der Untermiete Nachmieter eingesetzt hat, liegt ein Rechtsmissbrauch vor und der Mieter kann sich nicht auf sein Recht zur Untervermietung berufen". Offensichtlich ist der vorliegende Sachverhalt mit dem im BGE 134 III 446 beurteilten Sachverhalt nicht identisch. Das Untermietverhältnis zwischen den Parteien war offensichtlich nicht auf unbestimmte Dauer angelegt. Die Beklagte kann somit aus BGE 134 III 446 nichts zu ihren Gunsten ableiten. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin ist nicht erkennbar.

[…]

5.2.8.2. Aus den Urkunden ergeben sich keine konkreten Hinweise dafür, dass die Parteien die Gültigkeit des Untermietverhältnisses von einem schriftlichen Vertrag abhängig gemacht hätten. Im Gegenteil. Aus der E-Mail des Rechtsvertreters der Klägerin an die Beklagte vom 4.6.2020 geht hervor, dass das (bestehende) Untermietverhältnis deshalb schriftlich festgehalten werden sollte, um Rechtssicherheit gegenüber der Vermieterschaft zu schaffen […]. Auf die Frage der Instruktionsrichterin an der Verhandlung vom 13.9.2022, ob die Parteien vorbehalten hätten, dass ein Untermietverhältnis nur zustande komme, wenn es schriftlich verabredet werde, antwortete Herr K.: "Ja, wenn eine Rückabwicklung des Vertrags gemacht wird, dann wäre ich bereit, habe ich gesagt". Auf Nachfrage der Richterin, ob besprochen worden sei, dass der Untermietvertrag erst gültig sei, wenn er schriftlich abgefasst würde: "Selbstverständlich, das haben wir mit meinem Rechtsvertreter gemacht. Es wurde über viele Lösungen diskutiert, aber ohne etwas Schriftliches bringt es ja nichts. […]". Diese Aussagen sind dahingehend zu werten, dass Herr K. davon auszugehen scheint, dass ein Vertrag generell nur eine Wirkung hat (und "etwas bringt") wenn er schriftlich abgeschlossen wird. Wie bereits ausgeführt wurde, trifft dies nicht zu. Ein Untermietvertrag kann auch mündlich oder konkludent geschlossen werden (vgl. E. 5.1.1). Die Parteien sind sich zudem einig, dass die Unterzeichnung eines schriftlichen Untermietvertrags u.a. deshalb nicht zustande gekommen ist, weil sich die Parteien nicht über die Rückabwicklung des Kaufvertrags bzw. Rückzahlung des Inventarkaufpreises einig geworden sind.

5.2.8.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte den Beweis nicht erbracht hat, dass die Parteien einen Schriftlichkeitsvorbehalt vereinbart haben. Der Umstand, dass kein schriftlicher Untermietvertrag vorliegt, ändert somit nichts am Ergebnis, dass zwischen den Parteien per 1.1.2020 konkludent ein gültiger Untermietvertrag zustande gekommen ist.

5.2.9. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass zwischen den Parteien in der Zeit vom 1.3.2020 bis 31.12.2020 ein Untermietvertrag bestanden hat, wobei die Parteien einen monatlichen Untermietzins von Fr. 6’800.-- vereinbart hatten.