Recommandation du 6 octobre 2021: OFJ / Sharing-Agreement

1. Dans son communiqué de presse du 11 septembre 2020, le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) a signalé que la Suisse et l’Ouzbékistan avaient signé un accord-cadre, le "Memorandum of Understanding on the Framework for the Restitution of Illegally Acquired Assets Forfeited in Switzerland to the Benefit of the Population of the Republic of Uzbekistan" (cité Memorandum of Understanding) 1, en vue de la restitution à l’Ouzbékistan d’avoirs confisqués. L’accord porte d’une part sur environ 131 millions de dollars qui ont déjà été définitivement confisqués dans le cadre de l’une des procédures pénales en lien avec Gulnara Karimova, la fille de l’ancien président ouzbek. Il s’applique d’autre part aux valeurs patrimoniales qui pourraient à l’avenir être confisquées définitivement dans le cadre des procédures pénales encore en cours. L’accord fixe les principes et les étapes à suivre pour cette restitution. Les fonds doivent bénéficier à la population ouzbèke. 2 Parmi les principes du Memorandum of Understanding figurent la transparence et l’obligation de rendre des comptes dans le processus de restitution et l’implication potentielle d’acteurs non étatiques. D'après l'accord-cadre, les signataires, pour la restitution du premier versement, ont l'intention de conclure deux accords distincts mais interdépendants. Le premier accord ("Sharing- Agreement") portera sur le principe de la restitution des avoirs confisqués à l'Ouzbékistan et le second accord ("Restitution-Agreement") contiendra les modalités de la restitution.

2. Conformément à la loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans, RS 152.3), la demanderesse (organisation non gouvernementale), par l'intermédiaire de son avocat, après avoir été informée par le DFAE de la conclusion du "Sharing-Agreement", a déposé, le 28 avril 2021, une demande d’accès auprès de l'Office fédéral de la justice (OFJ) afin d'obtenir ledit accord.

Consultable sous 20200908-USBEK-MoU-framework-sign_EN.pdf (admin.ch) DFAE, communiqué de presse du 11 septembre 2020. Feldeggweg 1, 3003 Berne Tél. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96 www.edoeb.admin.ch

3. Par courriel du 6 mai 2021, l'OFJ a informé le représentant de la demanderesse qu'il est "chargé de l'entraide internationale en matière pénale, y compris la négociation et la conclusion d'accords de partage avec des Etats étrangers et le partage national des avoirs. Une telle procédure de partage international entre la Suisse et un Etat étranger fait partie de la procédure d'entraide judiciaire, raison pour laquelle elle relève de l'exception prévu à l'art. 3 al. 1 lit. a ch. 3 LTrans. Ainsi, la LTrans ne s'applique pas. Les droits d'inspection sont plutôt régis par la Loi sur l'entraide en matière criminelle (EIMP) 3. Conformément à l'art. 80b IMAC [sic] applicable et à la jurisprudence y afférente, la seule personne habilitée à consulter les dossiers est celle qui a le droit de déposer une plainte en vertu de l'art. 80h lit. b IMAC [sic]."

4. Le 11 mai 2021, la demanderesse, par l'intermédiaire de son représentant, a indiqué à l'OFJ qu'à son avis l'entraide judiciaire en matière pénale comprend toutes les mesures prises par un Etat sur demande d'un autre Etat en vue de soutenir la poursuite et la répression d'infractions pénales dans l'Etat requérant et qu'en l'espèce il s'agit de convenir des modalités de partage d'avoirs suite à un jugement rendu en Suisse, ce qui implique que l'EIMP n'est pas applicable. En outre, elle a signalé que même si la négociation de l'accord devait relever de la procédure d'entraide judiciaire, une fois l'accord conclu, la procédure est close et le résultat de la négociation doit être accessible. A son avis, le Sharing-Agreement ayant été conclu, l'accès à cet accord doit être autorisé.

5. Par courriel du 20 mai 2021 adressé au représentant de la demanderesse, l'OFJ a précisé que l'art. 3 al. 1 let. a ch. 3 LTrans ne se limitait pas à l'EIMP mais englobait toutes les procédures d'entraide internationale en matière pénale et que la procédure de sharing en faisant partie, elle n'était donc pas soumise à la LTrans. L'autorité a également ajouté que même si la LTrans devait être applicable, l'accès ne pourrait être accordé en application de l'art. 8 al. 4 LTrans car les négociations en lien avec le dossier actuel n'étaient pas encore conclues.

6. Le 21 mai 2021 en réponse au courriel de l'OFJ, le représentant de la demanderesse a argumenté que selon les indications qu'il avait reçu du DFAE, les négociations étaient closes et l'accord conclu, il ne serait donc pas question d'un document contenant une prise de position au sens de l'art. 8 al. 4 LTrans. Il a aussi souligné qu'il ressort "de la volonté du législateur fédéral que les accords internationaux de partages des valeurs confisquées par la Suisse, soit une étape postérieure à la clôture de la procédure pénale et distincte de cette dernière, doivent être soumis à la LTrans. On ne voit d'ailleurs pour quelles raisons de tels accords internationaux fixant les modalités de la restitution de valeurs patrimoniales d'origine illicite devraient être soumis au secret." Finalement, le représentant a requis de l'OFJ qu'il lui communique par écrit les motifs de refus.

7. Par courrier du 7 juin 2021, l'OFJ a répondu au représentant de la demanderesse et lui a indiqué qu'il existe deux accords différents, à savoir le Sharing-Agreement (négocié par l'OFJ) et le Memorandum of Understanding (négocié par le DFAE), et qu'ils ne reposaient pas sur les mêmes bases légales. D'après l'autorité, "l'accord de partage de l'OFJ est basé sur la loi fédérale sur le partage des valeurs patrimoniales confisquées (LVPC) 4 et non sur la loi fédérale sur le blocage et la restitution des valeurs patrimoniales d’origine illicite de personnes politiquement exposées à l’étranger (LVP) 5. En outre, les fonds sur lesquels reposaient les deux accords n'ont pas été gelés sur la base de la LVP, mais sur la base du Code pénal suisse

Loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (Loi sur l'entraide pénale internationale, EIMP; RS 351.1). Loi fédérale sur le partage des valeurs patrimoniales confisquées (LVPC; RS 312.4). Loi fédérale sur le blocage et la restitution des valeurs patrimoniales d'origine illicite de personnes politiquement exposées à l'étranger (Loi sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite, LVP; RS 196.1).

(CP) 6, sur la base duquel ils ont finalement été confisqués avec effet juridique. Par conséquent, vos commentaires sur la LVP et la LTrans ne sont pas satisfaisants." L'autorité a poursuivi en constatant qu'une procédure de partage international entre la Suisse et un Etat étranger fait partie de la procédure d'entraide judiciaire et qu'elle relève donc de l'exception prévue à l'art. 3 al. 1 let. a ch. 3 LTrans qui n'englobe, selon elle, pas uniquement l'EIMP mais toutes les procédures d'entraide internationale en matière pénale. L'OFJ a conclu sa prise de position en précisant que "même si la LTrans devait être applicable, elle ne donnerait pas de droit d'accès au document en question. Conformément à l’art. 8 al. 4 de la LTrans, les documents officiels concernant les diverses positions dans les négociations en cours et futures ne sont en aucun cas accessibles. Les négociations dans cette affaire n'ont pas encore été conclues. Par conséquent, nous ne pouvons pas vous accorder le droit d'accès au document en question."

8. Par courrier daté du 16 juin 2021, la demanderesse, par l'intermédiaire de son représentant, a déposé une demande en médiation auprès du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (Préposé). Le représentant de la demanderesse a motivé la demande en soulignant que sa mandante ne cherchait pas à obtenir des documents de négociations au sens de l'art. 8 al. 4 LTrans, seul était visé par sa requête l'accord de partage entre les autorités suisses et les autorités ouzbèkes. Le représentant a ajouté que le point central de désaccord avec l'OFJ portait sur l'application de l'art. 3 al. 1 let. a ch. 3 LTrans. Il a notamment précisé dans la demande en médiation qu'en matière d'entraide pénale internationale l'EIMP trouvait application et que celle-ci prévoyait à l'art. 74a EIMP que, sur requête d'un Etat étranger, la Suisse pouvait lui remettre des valeurs afin qu'il les confisque. Le représentant a souligné que cette procédure d'entraide étaient à distinguer d'une confiscation prononcée par une autorité suisse sur la base d'une compétence suisse, à savoir sur la base des art. 71 CP, 72 CP ou 25 LStup 7, soit subsidiairement sur la base des art. 15 à 16 LVP car dans une telle configuration, cela ne serait pas l'EIMP qui trouverait application mais la LVPC ou la LVP. D'après lui, "ce dualisme a des conséquences importantes, car la LVPC ne donne expressément aucun droit à un État étranger de percevoir une partie des valeurs confisquées en Suisse (art. 11 al. 3 LVPC); la restitution d’avoirs confisqués sis en Suisse dépend donc du seul bon vouloir de la Suisse, la majorité des accords de partage étant d’ailleurs conclus avec des Etats de I’OCDE. […] Ces procédures de partage des avoirs entre Etats ne font pas partie d’une procédure d'entraide administrative ou judiciaire. Elles sont par ailleurs totalement indépendantes des procédures pénales ou administratives les ayant précédées et qui ont résulté dans la confiscation des valeurs en cause. L'argent pourrait ainsi tout aussi bien ne pas être partagé, mais être versé au budget général." Le représentant de la demanderesse a également signalé qu'il ressort du message du Conseil fédéral relatif à la loi sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite que la LTrans est applicable aux accords de partage 8. Il est également mentionné dans la demande en médiation qu'il est surprenant que l'OFJ invoque

l'art. 3 al. 1 let. a ch. 3 LTrans pour refuser l'accès alors que l'accord-cadre de 2020 a été publié par le DFAE sur internet. Finalement, le représentant de la demanderesse a mentionné que l'OFJ ne saurait invoquer l'un des motifs de restriction listés à l'art. 7 LTrans car il existe "un intérêt indubitable à ce que le public, et en particulier la société civile ouzbèke, puisse avoir accès à l'entier du contenu d'un accord ayant pour objectif la restitution à ladite société civile par la Suisse de fond mal acquis […]."

Code pénal suisse (CP; RS 311.0). Loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes (Loi sur les stupéfiants, LStup; RS 812.121). Message relatif à la loi sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite du 21 mai 2014, FF 2014 5121, FF 2014 5186.

9. Par courrier du 21 juin 2021, le Préposé a accusé réception de la demande en médiation et, le même jour, a informé l'OFJ du dépôt de celle-ci et lui a imparti un délai au 1er juillet 2021 pour lui transmettre les documents concernés ainsi qu’une prise de position complémentaire.

10. En date du 1er juillet 2021, l'OFJ a remis au Préposé les documents concernés et a renoncé à rendre une prise de position complémentaire.

11. Suite à des reports dus à divers empêchements des participants, une séance de médiation a finalement eu lieu le 19 août 2021, mais celle-ci n’a toutefois pas permis aux parties de trouver un accord.

12. Les allégations de la demanderesse, de son représentant et de l'OFJ ainsi que les documents déposés sont pris en compte, dans la mesure où cela s'avère nécessaire, dans les considérants ci-après.