Empfehlung vom 23. Juli 2020: Dienst ÜPF / Formulare ÜberwachungsmassnahmenZielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) > Urteil des BVGer A-4521/2020 (29.03.2022)

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

12. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim Dienst ÜPF ein. Dieser verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).

13. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 2 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

B. Materielle Erwägungen

14. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.

15. Vorliegend verlangte der Antragsteller die Formulare, welche von den Behörden für die Anordnung von Überwachungsmassnahmen nach dem BÜPF verwendet werden. Es geht allerdings nicht um ausgefüllte Formulare für die Anordnung konkreter Überwachungen. Gemäss dem Antragsteller sollen Konsumentinnen und Konsumenten beziehungsweise Kundinnen und Kunden von Telekommunikationsanbietern in der Schweiz wissen, welche Überwachungsmassnahmen gemäss BÜPF sowie StPO in der Praxis angewendet werden.

Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.

16. Nach Ansicht des Dienstes ÜPF wäre durch die verlangte Offenlegung der von ihm identifizierten Formularen (Ziff. 8) der Ablauf einer strafprozessualen Anordnung und damit die Durchführung eines schweren Grundrechtseingriffes gefährdet. Würden die Formulare an Personen ausserhalb der berechtigten Stellen gelangen, wäre der erste Schritt im Prozess zur Einreichung einer illegalen Überwachung gemacht. Die Behörde präzisiert indessen, dass weitere Schritte notwendig sind, um eine Überwachung einzuleiten. Als zusätzliche Begründung führt die Behörde aus, dass es mit einer Offenlegung unberechtigten Personen möglich wäre, sie mit falschen Anordnungen einzudecken. Daraus ergibt sich nach ihrer Einschätzung, dass die zielkonforme Durchführung konkreter Massnahmen gefährdet wäre (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ).

17. Gemäss Art. 6 Abs. 1 BGÖ hat jede Person das Recht, amtliche Dokumente einzusehen. Das Öffentlichkeitsgesetz stellt damit eine Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten auf. Die Beweislast zur Widerlegung dieser Vermutung obliegt der Behörde, wobei diese hinreichend konkret darzulegen hat, dass bzw. inwiefern eine oder mehrere der gesetzlich vorgesehenen Ausnahmebestimmungen erfüllt sind. Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren. 3

18. Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen beeinträchtigt würde. Diese Ausnahme soll sicherstellen, dass Informationen geheim gehalten werden können, die der Vorbereitung konkreter behördlicher Massnahmen wie Aufsichtsmassnahmen, Inspektionen, behördliche Ermittlungen oder administrative Überwachungen dienen. Nicht von der Bestimmung erfasst ist jedoch die allgemeine Aufgabenerfüllung oder Aufsichtstätigkeit einer Behörde insgesamt. 4 Sie kann dann angerufen werden, wenn durch das Zugänglichmachen bestimmter Informationen, die eine Massnahme vorbereiten, die betreffende Massnahme ihr Ziel mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr bzw. nicht vollumfänglich erreichen würde. 5 Mit anderen Worten muss die Geheimhaltung der Informationen Bedingung für den Erfolg der entsprechenden Massnahme bilden. 6 Dabei muss die aufgrund der Zugangsgewährung drohende Verletzung der mit der behördlichen Massnahme verfolgten Ziele von einem gewissen Gewicht sein. 7

19. Die Lehre sowie das Bundesverwaltungsgericht sind der Meinung, dass diese Bestimmung restriktiv anzuwenden ist, da sich ansonsten die Nichtzugänglichkeit unzähliger Informationen rechtfertigen liesse. 8 Folglich ist es wichtig, dass die Ausnahmebestimmung nur zur Anwendung gelangt, wenn die Offenlegung der durchzuführenden Massnahmen deren Erfolg ernsthaft gefährdet. Mit anderen Worten muss die Geheimhaltung dieser Vorkehrungen der Schlüssel zu ihrem Erfolg darstellen. 9

20. Vorliegend stellt sich die Frage, ob die Anordnung und Durchführung einer konkreten behördlichen Überwachung beeinträchtigt würde, falls der Inhalt von leeren, nicht ausgefüllten Formularen offengelegt würde.

BVGer Urteil A-1732/2018 vom 26. März 2019, E. 8. BVGer Urteil A-407/2019 vom 12. Mai 2020, E. 6.1. BBl 2003 2009. BVGer Urteil A-3122/2014 com 24. November 2014, E. 4.2.2. BGE 144 II 77, E.4.3. Urteil des BVGer A-3443/2010 vom 18. Oktober 2010 E. 5.2; COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 7, Rz 24; Empfehlung EDÖB vom 18. Juni 2015: BAV / Ereignisdatenbank, Ziff. 19. Urteil des BVGer A-3443/2010 vom 18. Oktober 2010 E. 5.2; Urteil des BVGer A-700/2015 vom 26. Mai 2015 E. 5.1.

21. Damit der Tatbestand von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ erfüllt ist, muss überhaupt eine konkrete Massnahme existieren. Die Behörde befürchtet vorliegend eine Gefährdung ihres internen Anordnungs- und Überwachungsprozesses, ihre Argumentation bezieht sich indes nicht auf eine konkrete anzuordnende oder angeordnete Massnahme. Konkrete Massnahmen im Sinne der Rechtsprechung zu der in Frage stehenden Bestimmung wurden keine genannt. Nach Ansicht des Beauftragten sind die verlangten Dokumente auch nicht geeignet, eine konkrete Massnahme zu gefährden, da aus den Formularen nur ersichtlich ist, welche Informationen erfragt werden. Leere Formulare sind Hilfsmittel, welche die allgemeine Aufgabenerfüllung der Behörde betreffen, sie leiten als solche keine konkrete Überwachung ein.

22. In Bezug auf die in den Formularen erfragten Informationen ist anzufügen, dass sie insgesamt bekannt sind, da die Modalitäten der verschiedenen Überwachungsformen in der VÜPF detailliert vorgegeben sind. So sind z.B. die einzureichenden Angaben für die Anordnung von Überwachungen im Postverkehr in Art. 15 VÜPF und diejenigen für die Anordnung von Überwachungen im Fernmeldeverkehr in Art. 49 VÜPF beschrieben. Eine Begrenzung für die Bearbeitung von Personendaten bildet Art. 4 BÜPF: Diese Bestimmung sieht vor, dass der Dienst ÜPF, die anordnenden Behörden, die Genehmigungsbehörden sowie die Anbieterinnen von Post- und Fernmeldediensten diejenigen Personendaten, einschliesslich besonders schützenswerter Personendaten und Persönlichkeitsprofile, bearbeiten dürfen, die sie benötigen, um Überwachungen anzuordnen, zu genehmigen und durchzuführen.

23. Darüber hinaus stellt der Antragsteller zu Recht fest, dass der Inhalt der verlangten Formulare bereits einem breiten Publikum bekannt ist, weil ausgefüllte, konkrete Massnahmen betreffende Formulare zu den jeweiligen Strafprozessakten gehören. Damit haben verfahrensbeteiligte Personen Zugriff auf solche Dokumente und könnten sie bereits heute für eine unerlaubte Anwendung verfälschen. Die Behörde führt nämlich aus, dass eines der Ziele der Einführung des Tools WMR ist, die internen Prozesse zu sichern.

24. Aus den oben genannten Gründen gelangt Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ nach Ansicht des Beauftragten im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung, da nicht davon auszugehen ist, dass eine konkrete behördliche Überwachung im Sinne des BÜPF durch eine Offenlegung der genannten Formulare beeinträchtigt würde.