Recommandation du 5 mai 2023: armasuisse / Acquisition des nouveaux avions de combatObligation de collaborer à la médiation (art. 12b OTrans) – Obligation de transmettre les documents requis (art. 20 LTrans en lien avec l’art. 12b al. 1 let. b OTrans)

1. Dans le cadre de l’acquisition des nouveaux avions de combat F-35A, le demandeur (journaliste) a, conformément à la loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans ; RS 152.3), déposé, le 30 août 2022, une demande adressée au Secrétariat général du Département de la défense, de la protection de la population et des sports (SG- DDPS) afin d’obtenir l’accès au « rapport d’évaluation technique, à l'analyse coûts-bénéfice, aux 79 critères d’évaluation technique des soumissionnaires, ainsi qu’au rapport sur le bruit. » Le demandeur a précisé que sa requête portait aussi sur les annexes aux documents.

2. Le 19 septembre 2022, l’Office fédéral de l’armement (armasuisse), en tant qu’autorité compétente, a pris position et a refusé l’accès sur la base de l’art. 4 et de l’art. 7 al. 1 let. c, d, g et h LTrans. L’autorité a notamment justifié son refus en relevant que l’art. 3 al. 1 let. e de l’ancienne loi fédérale sur les marchés publics (aLMP ; RO 1996 508) était une disposition spéciale réservée au sens de l’art. 4 LTrans qui vise à protéger les informations secrètes et reflète la pratique en matière de confidentialité (Non-Disclosure Agreements). Elle a également ajouté que la Suisse avait conclu avec les Etats constructeurs des accords relatifs à la protection des informations et que l’obligation de confidentialité découlant de ces accords internationaux constituait une réserve au sens de l’art. 4 LTrans. armasuisse a ensuite souligné que les documents d’appel d’offres et d’évaluation permettaient de connaître les exigences détaillées des Forces aériennes suisses relatives à un système d’armes central et qu’il en allait de la défense nationale et donc de la sûreté intérieure et extérieure de la Suisse (art. 7 al. 1 let. c LTrans) de ne pas dévoiler ces informations. armasuisse a poursuivi en argumentant de manière globale l’application des art. 7 al. 1 let. d, g et

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h LTrans et a conclu en indiquant que deux documents, à savoir les 79 critères d’évaluation technique des soumissionnaires et le rapport sur le bruit, faisaient déjà partie de procédures pendantes devant le Tribunal administratif fédéral (TAF).

3. Le 5 octobre 2022, le demandeur a déposé une demande en médiation auprès du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (Préposé).

4. Par courrier du 7 octobre 2022, le Préposé a accusé réception de la demande en médiation. Le même jour, il a informé armasuisse du dépôt de la demande et lui a imparti un délai au 24 octobre 2022 pour lui transmettre les documents concernés ainsi qu’une prise de position complémentaire.

5. Par courriel du 26 octobre 2022, sans réponse de la part d’armasuisse, le Préposé a contacté l’autorité et lui a imparti une prolongation de délai au 28 octobre 2022 pour lui remettre les documents demandés en application de l’art. 20 al. 1 LTrans et 12b al. 1 de l’ordonnance sur le principe de la transparence dans l’administration (OTrans ; RS 152.31).

6. Le 28 octobre 2022, armasuisse a répondu au Préposé et lui a fait parvenir sa correspondance avec le demandeur. L’autorité n’a cependant pas remis au Préposé les documents faisant l’objet de la procédure de médiation. Elle a estimé que tant le rapport d’évaluation technique que l’analyse coûts-bénéfice étaient classifiés SECRETS et ne pouvaient pas être transmis au Préposé. En outre, armasuisse n’a pas non plus transmis au Préposé les critères d’évaluation technique des soumissionnaires et le rapport sur le bruit au motif qu’ils faisaient partie de procédures pendantes devant le TAF et qu’ils n’étaient donc pas soumis au champ d’application matériel de la loi sur la transparence en vertu de l’art. 3 al. 1 let. a ch. 5 LTrans. L’autorité n’a pas fourni de prise de position complémentaire.

7. Par courriel du 28 octobre 2022, le Préposé a une nouvelle fois requis d’armasuisse la transmission, jusqu’au 1er novembre 2022, de l’ensemble des documents concernés par la procédure de médiation et a rappelé qu’il avait accès aux documents officiels même si ceux-ci sont secrets et que l’autorité devait collaborer dans ce sens. Il a finalement ajouté que la prise de connaissance du contenu des documents requis lui était nécessaire afin d’évaluer la position de l’autorité et d’augmenter les chances de parvenir à un accord lors de la séance de médiation.

8. Le 1er novembre 2022, armasuisse a fait part au Préposé de sa décision de ne pas remettre les documents classifiés SECRETS.

9. Le même jour, le Préposé a communiqué par écrit à armasuisse qu’il prenait bonne note de la décision et a une fois encore rappelé la nécessité de pouvoir consulter les documents requis pour examiner la licéité et l’adéquation de l’appréciation de la demande d’accès par l’autorité. Pour ces raisons, le Préposé a, exceptionnellement et sans que cela n’engendre de précédent, proposé à armasuisse de lui présenter les documents classifiés SECRETS lors de la séance de médiation du 10 novembre 2022. Il a donné jusqu’au 3 novembre 2022 à armasuisse pour lui confirmer qu’il prendrait les documents SECRETS à la séance de médiation.

10. Sans réponse d’armasuisse, le Préposé a relancé l’autorité le 4 novembre 2022 et lui a imparti un délai jusqu’à 12h00 (midi) pour lui faire connaitre sa réponse.

11. Le 7 novembre 2022, armasuisse a réitéré son refus de présenter les documents au Préposé et a ajouté que les documents classifiés SECRETS étaient prévus exclusivement pour être portés à la connaissance du Conseil fédéral.

12. Le 8 novembre 2022, le Préposé a contacté armasuisse par téléphone et lui a exceptionnellement proposé de se rendre dans les locaux de l’autorité afin de consulter les documents classifiés SE- CRETS.

13. Le même jour, armasuisse a informé par courriel le Préposé que la consultation sur site lui était refusée.

14. Le 9 novembre 2022, le Préposé a communiqué au demandeur le fait que l’autorité ne lui avait pas remis les documents et lui a demandé s’il souhaitait maintenir la séance de médiation. Ce que le demandeur a confirmé.

15. Le 10 novembre 2022, une séance de médiation a eu lieu lors de laquelle le demandeur a limité sa demande d’accès au rapport d’évaluation technique et à l’analyse coûts-bénéfice et a renoncé aux 79 critères d’évaluation-technique des soumissionnaires et au rapport sur le bruit vu les procédures pendantes devant le TAF.

16. Les allégations du demandeur et d’armasuisse sont prises en compte, dans la mesure où cela s'avère nécessaire, dans les considérants ci-après.