Empfehlung vom 6. August 2024: GS VBS / Protokoll Nicht fertig gestelltes Dokument (Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ i.V.m. Art. 1 Abs. 2 VBGÖ)

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

13. Die Antragstellerin reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim GS VBS ein. Dieses verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Die Antragstellerin ist als Teilnehmerin an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).

14. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 3 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

B. Materielle Erwägungen

15. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 4

16. Die Antragstellerin führt in ihrem Schlichtungsantrag aus, dass sie mit der Verweigerung des Zugangs zu dem "Entwurf eines Protokolls" nicht einverstanden sei, "da mir die Behörde trotz Fehlen eines 'Schlussdokuments' den Zugang zum einzigen existierenden Dokument in dieser Sache (Entwurf) verweigern will." Gegenstand des vorliegenden Schlichtungsverfahrens ist somit der Zugang zum "Entwurf des Protokolls" vom 11. Mai 2021.

17. Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten. Die betroffene Behörde hat amtliche Dokumente zugänglich zu machen oder die verlangte Auskunft zu erteilen, es sei denn, sie kann nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist, ein besonderer Fall von Art. 8 BGÖ vorliegt oder die Privatsphäre resp. Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten obliegt der zuständigen Behörde bzw. der (angehörten) Drittperson. 5 Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren. 6

18. Der im Öffentlichkeitsgesetz normierte grundsätzliche Anspruch auf Zugang erstreckt sich ausschliesslich auf amtliche Dokumente. 7 Gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ gilt als amtliches Dokument jede Information, die auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet ist (Bst. a), sich im Besitz einer Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist (Bst. b), und die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft (Bst. c). Das Öffentlichkeitsgesetz gilt umfassend für alle amtlichen Dokumente. 8 Deshalb spielt der Dokumentenbegriff beim Recht auf Zugang zu Informationen nach dem Öffentlichkeitsgesetz eine zentrale Rolle. 9

19. Einleitend ist zu bemerken, dass jede Verwaltungseinheit der Bundesverwaltung grundsätzlich die Pflicht hat, für den Nachweis der Verwaltungstätigkeit sämtliche geschäftsrelevanten Informationen im elektronischen Geschäftsverwaltungssystem abzulegen (Art. 2 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 1

Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zit.: BBl 2003), BBl 2003 2024. GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit.: Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 2.1 m.H. BBl 2003 1190; ROBERT BÜHLER, in: Blechta/Vasella (Hrsg.), Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, 4. Aufl., Basel 2024 (zit.: BSK BGÖ), Art. 5 BGÖ, Rz. 4 und 6; NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5, Rz. 5. BVGE 2011/52 E. 3. NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5, Rz. 5.

GEVER-Verordnung 10 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 RVOV 11). Dabei ist der Begriff der Geschäftsrelevanz zentral, was jeweils die Informationen für den Nachweis der Geschäftstätigkeit umfasst, welche daher abzulegen sind. Die Führung eines laufenden Geschäfts steht dabei im Fokus. 12 In der Regel muss der jeweilige Geschäftskontext betrachtet und gestützt darauf eine Einschätzung vorgenommen werden, ob eine Information für das betroffene Geschäft von Bedeutung ist. Es gilt dabei nicht nur der Endzustand eines Geschäfts, sondern auch der Entstehungsprozess als geschäftsrelevant. 13 Das Öffentlichkeitsgesetz bezweckt den Zugang zu amtlichen Dokumenten. Unterlagen und Dokumente können grundsätzlich das Kriterium der Geschäftsrelevanz erfüllen und gleichzeitig nicht als amtliches Dokument nach Art. 5 Abs. 1 BGÖ qualifiziert werden. 14

20. Das GS VBS führt gegenüber der Antragstellerin aus, dass das ersuchte Protokoll nur im Entwurfsstadium bestehe und deshalb nicht als amtliches Dokument zu qualifizieren sei (Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ). Gegenüber dem Beauftragten ergänzt die Behörde ihre Stellungnahme dahingehend, dass nicht alle Teilnehmenden der Besprechung – insbesondere seitens GS VBS – dem Protokoll zugestimmt haben. Sinngemäss macht sie damit geltend, dass das Protokoll aufgrund der fehlenden Zustimmung im Entwurfsstadium verharre. Zu prüfen ist, ob es sich vorliegend um ein nicht fertig gestelltes Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ handelt

21. Gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ gelten Dokumente, die nicht fertig gestellt sind, nicht als amtliche Dokumente. Bei der Bezeichnung "nicht fertig gestelltes Dokument" handelt es sich um einen unbestimmten Gesetzesbegriff, welcher unter anderem durch Art. 1 Abs. 2 VBGÖ weiter konkretisiert worden ist. 15 Gemäss Art. 1 Abs. 2 VBGÖ gilt ein Dokument dann als fertig gestellt, wenn es von der Behörde, die es erstellt hat, unterzeichnet ist (Bst. a) oder von der erstellenden Person dem Adressaten definitiv übergeben wurde, namentlich zur Kenntnis- oder Stellungnahme oder als Entscheidgrundlage (Bst. b). "Definitiv" ist die Übergabe dann, wenn es danach weitestgehend an der Empfängerin oder am Empfänger liegt, wie sie oder er mit dem Dokument weiter verfahren will. Hingegen gilt der Austausch eines Dokuments innerhalb eines Teams oder zwischen Mitarbeitenden und Vorgesetzten zwecks Korrektur, Ergänzung oder Finalisierung somit nicht als Übergabe an eine Adressatin oder einen Adressaten im Sinne der vorliegenden Bestimmung. 16 Weitere gewichtige Indizien für die Fertigstellung eines Dokumentes sind seine Unterzeichnung oder Genehmigung, die Registrierung in einem Klassifikations-, Organisations- oder Informationssystem der Verwaltung sowie seine Bedeutung. 17 Entscheidend ist jedoch vor allem, ob Anhaltspunkte für die Fertigstellung des Dokuments bestehen. 18 Wesentliches Kriterium ist demnach, ob ein Dokument in seiner Endfassung vorliegt, d.h. definitiven Charakter aufweist. Entscheidend für die Qualifikation als fertig gestelltes Dokument ist nicht seine inhaltliche Vollständigkeit, sondern ob es sich um ein in sich selber abgeschlossenes und nicht mehr in Bearbeitung stehendes Dokument handelt. 19

22. Als Beispiele nicht fertig gestellter Dokumente erwähnt die Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz namentlich: Ein handschriftlich oder elektronisch aufgezeichneter Text mit Streichungen oder Anmerkungen vor seiner Schlusskorrektur, eine zusammenfassende Übersicht in Bearbeitung, eine provisorische Fassung eines Berichts, eine Projektskizze, Notizen aus einer Sitzung, informelle Arbeitsnotizen, der Vorentwurf eines Textes, zusammenfassende Notizen für eine Versammlung, Notizen, die bei der Durchführung von internen Revisionen angefertigt werden und welche die Grundlage für einen Revisionsbericht darstellen usw. 20

SR 172.010.441. Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung (RVOV; SR 172.010.1). Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates (GPK-S) vom 10. Oktober 2023, Archivierung und Ablage von Dokumenten sowie Verfahren bei Zugangsgesuchen nach BGÖ: allgemeine Abklärungen zu den Vorgaben und im Kontext des Vorwurfes von nicht auffindbaren E-Mails im GS-EDI, BBl 2023 2703 (zit.: Bericht der GPK-S), Ziff. 2.2.2., 2.3. Bericht der GPK-S, Ziff. 2.1.2. Bericht der GPK-S, Ziff. 2.3. NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5, Rz. 32 f. Erläuterungen des Bundesamtes für Justiz (BJ) vom 24. Mai 2006 zur Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (zit.: Erläuterungen zur VBGÖ), S. 2. Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 6.4.1 BBl 2003 1998; BVGE 2011/53 E. 8.3.2. BVGE 2011/52 E. 5.1.2. BBl 2003 1997 ff.; vgl. auch BVGE 2011/25 E. 5.1.1 ff. und BVGE 2011/53 E. 8.3.2.

23. Der Grund für den Ausschluss von Dokumenten mit provisorischem Charakter gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ liegt darin, dass die Verwaltung ihren Handlungsspielraum bewahren und ihre Projekte mit der nötigen Freiheit entwickeln können muss, um sich möglichst ungestört und ohne Druckversuche von aussen eine Meinung zu bilden. Kann die freie Meinungs- und Willensbildung durch eine Publikation eines Dokumentes nicht oder nicht mehr beeinflusst werden, so spricht dies umgekehrt für die Annahme eines fertig gestellten Dokuments. 21

24. Das GS VBS führt an, dass "[w]eder die Chefin VBS noch das GS-VBS […] zu diesem einseitigen Protokoll-Entwurf der armasuisse jemals die Zustimmung gegeben [haben]." Es sei somit nicht fertig gestellt. Es macht vorliegend nicht geltend, dass sich das verlangte Dokument inhaltlich noch in Bearbeitung befindet oder noch von Relevanz für einen allfälligen Meinungsbildungsprozess sein könnte.

25. Der Beauftragte weist darauf hin, dass das von der Behörde geltend gemachte Fehlen der "Zustimmung des GS VBS oder der Chefin VBS" vorliegend kein Merkmal für die Charakterisierung eines nicht fertig gestellten Dokuments darstellen kann, zumal das vorliegend ersuchte Dokument von Vertretern der armasuisse mit dem Titel "Aktennotiz" erstellt, unterzeichnet und abgelegt worden ist (Art. 1 Abs. 2 Bst. a VBGÖ; vgl. Ziff. 21 f.). Abgesehen davon sind für den Beauftragten keine anderweitigen Hinweise ersichtlich, die auf den Entwurfscharakter des ersuchten "Protokoll- Entwurfs" hindeuten würden: Zum einen enthält das Dokument keine Hinweise auf einen solchen (z.B. Kommentare oder Änderungsvorschläge). Zum anderen fand die betroffene Besprechung vor über drei Jahren statt; das Geschäft Ersa IMFS befindet sich in der Zwischenzeit in der Umsetzung. 22 Es ist nach Ansicht des Beauftragten äusserst unwahrscheinlich, dass das vorliegende Dokument noch inhaltliche Anpassungen erfährt.

26. Es sind somit keine Anhaltspunkte vorhanden, dass es sich um ein Dokument handelt, welches nach der Vorstellung des Verfassers oder des GS VBS noch inhaltliche Änderungen erfahren wird und daher nicht als endgültig verstanden werden darf. Bei dem Dokument handelt es sich um ein amtliches Dokument gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ.

27. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: - Der vorliegend ersuchte "Entwurf eines Protokolls" gilt nach Auffassung des Beauftragten als fertig gestellt, da es sich um ein in sich abgeschlossenes, nicht mehr in Bearbeitung stehendes und unterzeichnetes Dokument handelt. Demnach handelt es sich vorliegend um ein amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ, für welches die gesetzliche Vermutung des freien Zugangs gilt.