Empfehlung vom 7. Oktober 2021: BJ / Statistische Auswertungen InfostarSachlicher Geltungsbereich (Art. 3 Abs. 2 BGÖ) – Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 43a Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 4 BGÖ) – Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ) – einfacher elektronischer Vorgang (Art. 5 Abs. 2 BGÖ) – zeitlicher Geltungsbereich (Art. 23 BGÖ) > Urteil des BVGer A-5417/2021 (10.10.2024)

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

18. Die Antragstellerin reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BJ ein. Dieses verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Die Antragstellerin ist als Teilnehmerin an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).

19. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 2 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

B. Materielle Erwägungen

20. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 3

21. Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten. 4 Die betroffene Behörde hat amtliche Dokumente zugänglich zu machen oder die verlangte Auskunft über deren Inhalt zu erteilen, es sei denn, sie kann nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist, ein besonderer Fall von Art. 8 BGÖ vorliegt oder die Privatsphäre resp. Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten obliegt der zuständigen Behörde. Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren. 5 Dabei gilt es indes zu beachten, dass eine Gesuchstellerin von einer Behörde grundsätzlich keine individuellen Antworten auf ihre Fragen im Sinne eines eigens zu erstellenden Dokuments erwarten kann, soweit diese Fragen über das in Art. 6 Abs. 1 BGÖ garantierte Recht auf Dokumenteinsicht und Auskunftserteilung hinausgehen. 6 Das Öffentlichkeitsprinzip bezweckt nicht, die Verwaltung zur Erstellung eines noch nicht existierenden Dokuments zu verpflichten. Beispielsweise kann eine Privatperson der Verwaltung nicht den Auftrag erteilen, einen kurzen Überblick zu einem bestimmten Thema zu verfassen, Rechtsgutachten zu einer kontroversen Frage zu liefern oder die Übersetzung eines nur in einer Sprache vorhandenen Dokuments vorzunehmen. 7

22. Nach dem Öffentlichkeitsgesetz zugänglich sind nur amtliche Dokumente, welche nach seinem Inkrafttreten am 1. Juli 2006 8 von einer Behörde erstellt oder empfangen wurden und somit in den zeitlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fallen (vgl. Art. 23 BGÖ). Nicht Gegenstand des vorliegenden Schlichtungsverfahrens sind folglich sämtliche verlangten Auswertungen und amtlichen Dokumente, die nicht in den zeitlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fallen.

Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. BGE 142 II 340 E. 2.2. Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 2.1. EDÖB Empfehlung vom 17. Dezember 2014: NDB / Dokumente zum "Islamismus" Ziff. 16 mit Hinweisen. BBl 2003 1992. Bundesratsbeschluss vom 24. Mai 2006.

23. Gemäss Art. 3 Abs. 2 BGÖ richtet sich der Zugang zu amtlichen Dokumenten, die Personendaten der Gesuchstellerin oder des Gesuchstellers enthalten, nach dem Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG; SR 235.1). Die Begehren der Antragstellerin richten sich teilweise auf Zugang zu Inhalten, die ihre eigenen Personendaten (resp. diejenigen ihrer minderjährigen Tochter) betreffen. Die Zugangsgesuche vom 19. Juli 2021, 10. August 2021 und 17. August 2021 sind, soweit sie Personendaten der Antragstellerin resp. ihrer minderjährigen Tochter betreffen, durch das BJ als Auskunftsbegehren i.S.v. Art. 8 DSG zu beurteilen.

24. Gegenstand des vorliegenden Schlichtungsverfahrens ist infolgedessen der Zugang zu amtlichen Dokumenten entsprechend den Zugangsgesuchen vom 19. Juli 2021, 10. August 2021 und 17. August 2021, soweit sie vom zeitlichen (vgl. Ziffer 22) und sachlichen (vgl. Ziffer 23) Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes erfasst werden.

25. Die in den Zugangsgesuchen vom 19. Juli 2021, 10. August 2021 und 17. August 2021 formulierten Begehren sind überaus umfangreich und komplex und auf zahlreiche unterschiedlichste Inhalte gerichtet. Infolgedessen erscheint im Hinblick auf die Beurteilung der Begehren die Bildung von Dokumenten-Kategorien angezeigt. Kategorie 1 umfasst sämtliche Begehren, die auf den Zugang zu Auswertungen und konkreten Inhalten aus Infostar gerichtet sind. In Kategorie 2 fallen demgegenüber sämtliche Begehren, die auf den Zugang zu anderen (amtlichen) Dokumenten gerichtet sind.

26. Zu beurteilen ist vorab die Zugänglichkeit von Dokumenten der ersten Kategorie nach dem Öffentlichkeitsgesetz. Diese Kategorie umfasst Begehren, die auf den Zugang zu Auswertungen und konkreten Inhalten des elektronischen Zivilstandsregisters Infostar gerichtet sind. Die Bekanntgabe von Daten aus Infostar wird in Art. 43a des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB; SR 210) geregelt und setzt in jedem Fall den Nachweis eines unmittelbaren schutzwürdigen Interesses voraus (Abs. 2). In Art. 43a Abs. 2 ZGB wird folglich spezialgesetzlich eine vom Öffentlichkeitsgesetz abweichende Voraussetzung (unmittelbares schutzwürdiges Interesse) für den Zugang zu Beurkundungen des Personenstandes (wozu auch die Kantons- und Gemeindebürgerrechte und die Staatsangehörigkeit gehören [vgl. Art. 39 Abs. 2 Ziff. 4 und 5 ZGB]) festgehalten. Art. 43a Abs. 2 ZGB stellt somit einen Vorbehalt i.S.v. Art. 4 BGÖ dar. 9 Bei Vorhandensein solcher Spezialbestimmungen sind die Bestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes für den Zugang zu diesen Informationen nicht anwendbar; die Zugänglichkeit beurteilt sich nach den Spezialbestimmungen. 10

27. Zwischenfazit: Der Zugang zu Inhalten aus dem Zivilstands- resp. Personenstandsregister wird in Anwendung von Art. 4 (Bst. b) BGÖ spezialgesetzlich geregelt, weshalb die Bestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes für den Zugang zu diesen Informationen nicht anwendbar sind.

28. Die Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes auf diejenigen Informationen resp. auf Auswertungen, deren Zugänglichkeit nicht in Art. 43a Abs. 2 ZGB resp. – aufgrund der in dieser Bestimmung an den Bundesrat delegierten Verordnungskompetenz – den konkretisierenden Bestimmungen der Zivilstandsverordnung (ZStV; SR 211.112.2) geregelt ist, wurde, soweit ersichtlich, bis anhin gerichtlich noch nicht geklärt. Aufgrund der Ausführungen des BJ im Zugangs- resp. Schlichtungsverfahren scheint es davon auszugehen, dass das Öffentlichkeitsgesetz zumindest auf jene Auswertungen und Angaben anwendbar ist, die ausschliesslich statistischen Charakter aufweisen und infolgedessen keine personenbezogenen Daten betreffen und Rückschlüsse auf bestimmte oder bestimmbare Personen in jedem Fall ausgeschlossen werden können. Dieser Argumentation folgend ist im Weiteren der Zugang BBl 2003 1989 f.; COTTIER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 4 Rz. 15. Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 7.2.

gemäss Öffentlichkeitsgesetz zu Informationen aus Infostar zu beurteilen, deren Zugänglichkeit nicht in Art. 43a Abs. 2 ZGB resp. der Zivilstandsverordnung geregelt ist.

29. Dabei ist sicherzustellen, dass die Vorgaben der Zivilstandsverordnung im Speziellen und diejenige des Datenschutzgesetzes im Allgemeinen beachtet werden. Die nachfolgenden Ausführungen zur ersten Kategorie beziehen sich dementsprechend lediglich auf den Zugang zu rein statistischen Auswertungen von Infostar im soeben dargelegten Sinn.

30. Das Öffentlichkeitsprinzip erstreckt sich nur auf amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ). 11 Gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ gilt als amtliches Dokument jede Information, die auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet ist (Bst. a), sich im Besitz einer Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist (Bst. b), und die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft (Bst. c). Allerdings gelten nach Art. 5 Abs. 2 BGÖ als amtliche Dokumente auch solche, die durch einen einfachen elektronischen Vorgang aus aufgezeichneten Informationen erstellt werden können, welche die Anforderungen nach Absatz 1 Buchstaben b und c BGÖ erfüllen (sog. virtuelle Dokumente).

31. Das BJ bringt in seiner Stellungnahme vom 18. August 2021 vor, dass bezüglich der von der Antragstellerin verlangten Auswertungen kein amtliches Dokument existiere und ein solches auch nicht mittels eines einfachen elektronischen Vorgangs i.S.v. Art. 5 Abs. 2 BGÖ erstellt werden könne. Dies begründet das BJ insbesondere damit, dass die Erstellung der Auswertungen einen Zeitaufwand von über 15 Stunden verursachen würde, was als übermässig zu beurteilen sei und nicht mehr als einfacher elektronischer Vorgang im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes gelte. Das BJ legte in der Schlichtungssitzung darüber hinaus ausführlich dar, dass für die Erstellung der von der Antragstellerin verlangten Auswertungen eine Datenbankabfrage mittels einer spezifischen Abfragesprache durchgeführt werden müsste. Da diese Abfrage direkt im System erfolge, könne sie nicht von einem gewöhnlichen Infostar-Benutzer ausgelöst werden, sondern erfordere eine Person aus der Informatik, die direkten Zugriff auf die Datenbank habe und sich mit dieser und der spezifischen Abfragesprache sehr gut auskenne. Ohne weitreichende Informatikkenntnisse sei eine derartige Datenbankabfrage nicht möglich.

32. Folglich gilt es, die Voraussetzungen des einfachen elektronischen Vorgangs im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGÖ genauer zu betrachten. Beim Begriff des «einfachen elektronischen Vorgangs» handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Die Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz spricht von Dokumenten, welche erst latent vorhanden sind und die leicht durch eine elementare Computermanipulation hergestellt werden können. 12 Dabei hat der Gesetzgeber in erster Linie an elektronische Datenbanken gedacht, da in diesen Fällen der verlangte Auszug als Dokument (noch) nicht existiert, die vorhandene Software jedoch darauf ausgerichtet ist, solche Auszüge zu generieren. Dass hierfür ein Knopfdruck genügen muss, lässt sich weder dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 BGÖ noch aus den Materialien entnehmen. 13 Der Begriff des einfachen elektronischen Vorgangs bezieht sich auf den Gebrauch durch einen durchschnittlichen Benutzer. 14 Daraus ist zu folgern, dass der für die Generierung eines Dokumentes im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGÖ erforderliche Vorgang durchaus mehrere Arbeitsschritte umfassen kann, solange ein gewöhnlicher Benutzer ohne spezielle

BBl 2003 1190; NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5 Rz. 5. BBl 2003 1996. Urteil des BVGer A-7235/2015 vom 30. Juni 2016 E. 5.2. BBl 2003 1996.

Computerkenntnisse das gewünschte Dokument hierdurch aus vorhandenen Informationen generieren kann. 15

33. Vorliegend ist nach Angaben des BJ ein gewöhnlicher Infostar-Benutzer nicht in der Lage, eine für die Erstellung der von der Antragstellerin gewünschten Auswertungen notwendige Datenbankabfrage durchzuführen. Vielmehr müsse diese Abfrage von einer Person aus der Informatik mit weitreichenden Informatikkenntnissen durchgeführt werden, die direkten Zugriff auf die Datenbank hat und sich mit dieser und der spezifischen Abfragesprache auskenne. Folglich fehlt es bereits an der Voraussetzung, dass ein gewöhnlicher Benutzer ohne spezielle Computerkenntnisse die gewünschten Dokumente resp. die gewünschten Auswertungen generieren kann. Im Ergebnis legt das BJ nach Ansicht des Beauftragten glaubhaft dar, dass die von der Antragstellerin gewünschten Auswertungen nicht mittels eines einfachen elektronischen Vorgangs i.S.v. Art. 5 Abs. 2 BGÖ erstellt werden können. Die Auswertungen stellen folglich keine nach dem Öffentlichkeitsgesetz zugänglichen amtlichen Dokumente dar, weshalb die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Zugang zu noch zu erstellenden statistischen Auswertung im Sinne der Antragstellerin nach Art. 5 Abs. 2 BGÖ nicht erfüllt sind.

34. Das BJ bot der Antragstellerin in den Stellungnahmen vom 12. August 2021 und 18. August 2021 die Erstellung eines Auszugs (ohne Gewähr für dessen Vollständigkeit) unter Kostenfolgen an. Damit entspricht das BJ grundsätzlich dem in der Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz festgelegten Vorgehen für den Fall, dass "[…] es das Informatiksystem nicht [erlaubt], dem Ersuchen auf einfache Art und Weise Folge zu geben (beispielsweise weil aufwändige Datenbankabfragen programmiert werden müssten) […]" 16. In einem solchen Fall "[…] wird der Bürger oder die Bürgerin informiert, dass er oder sie unter den allgemeinen Bedingungen des [Öffentlichkeitsgesetzes] (insbesondere unter Vorbehalt der verschiedenen Ausnahmebestimmungen und unter Kostenfolge) Zugang zu den in den Datenbank gespeicherten Einzeldaten verlangen kann." 17 Damit ist klargestellt, dass auch bei dieser Form der Zugangsgewährung die Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes und der dazugehörigen Verordnung zu beachten sind. Vorliegend ist allerdings zu berücksichtigen, dass – wie oben ausgeführt – die Bestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes für den Zugang zu Inhalten resp. Einzeldaten von Infostar gerade nicht anwendbar sind (vgl. Ziffer 27). Nichtsdestotrotz liegt es im Ermessen der Behörde, in Anlehnung an die Ausführungen in der Botschaft freiwillig eine alternative Form des Zugangs zu Informationen zu gewähren, sofern dabei die einschlägigen gesetzlichen Vorgaben beachtet werden. Das gilt u.a. ausdrücklich für die Gebührenregelung gemäss Art. 17 BGÖ i.V.m. Art. 14 ff. VBGÖ.

35. Das BJ weist in seinen Stellungnahmen an die Antragstellerin vom 12. August 2021 und 18. August 2021 jeweils lediglich auf den gemäss Art. 16 Abs. 1 i.V.m. Anhang 1 VBGÖ geltenden Gebührentarif hin, ohne dabei konkrete Angaben über die zu erwartende Gebühr zu machen. Gemäss Art. 16 Abs. 2 VBGÖ hat die Behörde die Gesuchstellerin oder den Gesuchsteller über die zu erwartende Höhe der Gebühr zu informieren, wenn die voraussichtlichen Kosten 100 Franken übersteigen. Bestätigt die Gesuchstellerin oder den Gesuchsteller das Gesuch nicht innert 10 Tagen, so gilt es als zurückgezogen. Die Behörde weist die Gesuchstellerin oder den Gesuchsteller darauf hin.

36. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte in Bezug auf Inhalte der ersten Kategorie gemäss Ziffer 28 zu folgendem Ergebnis: Das BJ hat nach Ansicht des Beauftragten im Schlichtungsverfahren glaubhaft dargelegt, dass die Erstellung entsprechender Auswertungen

Urteil des BVGer A-6738/2014 vom 23. September 2015 E. 4.3; Urteil des BVGer A-33363/2012 vom 22. April 2013 E. 3.5.1. BBl 2003 1996. BBl 2003 1996.

nicht mittels eines einfachen elektronischen Vorgangs i.S.v. Art. 5 Abs. 2 BGÖ möglich ist. Sofern das BJ der Antragstellerin dennoch Zugang zu einer noch zu erstellenden Auswertung im Sinne von Ziffer 28 (ohne Gewähr auf Vollständigkeit) unter Kostenfolgen gewähren will, sind die Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes zu beachten. Erhebt das BJ dafür eine Gebühr, ist insbesondere das in Art. 16 Abs. 2 VBGÖ vorgesehene Prozedere zu beachten.

37. Zu beurteilen bleibt die Zugänglichkeit von Dokumenten der zweiten Kategorie nach dem Öffentlichkeitsgesetz (vgl. Ziffer 25). Das BJ stellte der Antragstellerin im Nachgang an die Schlichtungssitzung drei Dokumente zu, welche es im Zusammenhang mit den in den Zugangsgesuchen festgehaltenen Begehren identifiziert hat. Dazu hielt das BJ explizit fest, es handle sich um "[…] sämtliche Dokumente […], über welche das BJ in Zusammenhang mit Art. 36 BüG verfügt." Darüber hinaus erklärte das BJ im Rahmen der Schlichtungssitzung ausführlich, dass es über keine weiteren, dem Zugangsbegehren entsprechenden, amtlichen Dokumente verfüge. Die Antragstellerin ihrerseits bringt in den Zugangsgesuchen vom 10. August 2021 und 17. August 2021, im Schlichtungsantrag, im Rahmen der Schlichtungssitzung sowie in ihrer "finalen Stellungnahme" vom 26. September 2021 vor, dass sie davon ausgehe, dass weitere amtliche Dokumente existierten.

38. Stellt die Verwaltung die Nichtexistenz eines Dokumentes gemäss Art. 5 BGÖ fest und bezweifelt der Antragstellerin diese Auskunft, hat der Beauftragte weitere Abklärungen vorzunehmen, um die Glaubwürdigkeit und die Ernsthaftigkeit der Vorbringen der Antragstellerin und der Verwaltung gegeneinander abwägen zu können. 18 Zu klären ist die Frage, ob tatsächlich von einer Nichtexistenz von amtlichen Dokumenten auszugehen ist.

39. Das BJ hat im Rahmen der Schlichtungssitzung nach Ansicht des Beauftragten glaubhaft dargelegt, dass es – abgesehen von den Dokumenten, die es der Antragstellerin im Anschluss an die Schlichtungssitzung zustellen werde – über keine weiteren amtlichen Dokumente im durch die Zugangsgesuche definierten Umfang verfügt. Im Nachgang zur Schlichtungssitzung hat das BJ gegenüber der Antragstellerin in einem E-Mail-Austausch (vgl. Ziffer 13-16) mehrmals bekräftigt, dass es ihr alle sich in seinem Besitz befindlichen Dokumente in Zusammenhang mit den im Zugangsgesuch verlangten Dokumente betr. Art. 36 Abs. 4 BüG und Art. 41 Abs. 3 aBüG zugestellt hat. Auch unter Berücksichtigung der Vorbringen der Antragstellerin im Zugangsgesuchs- und Schlichtungsverfahren sind für den Beauftragten keine Hinweise ersichtlich, inwiefern die Ausführungen des BJ nicht zutreffend sein sollten.

40. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit in Bezug auf Dokumente der zweiten Kategorie gemäss Ziffer 25 zu folgendem Ergebnis: Das BJ hat im Schlichtungsverfahren hinsichtlich der Begehren auf Zugang zu Dokumenten der zweiten Kategorie glaubhaft dargelegt, dass es über keine weiteren, der Antragstellerin bisher nicht zugänglich gemachten amtlichen Dokumente im Sinne von Art. 5 BGÖ verfügt, weshalb es diese nicht zugänglich machen kann.

Urteil des BVGer A-7235/2015 vom 30. Juni 2016 E. 5.4.