Anschluss Fideriser Heuberge, Zuständigkeit

A.

1 Am 23. Mai 2013 reichten die Heuberge AG (Gesuchstellerin) in Fideris, vertreten durch RA Gieri Caviezel, bei der Eidgenössischen Elektrizitätskommission (ElCom) ein Gesuch gegen die Repower Klosters AG (Gesuchsgegnerin, REK) mit folgenden Rechtsbegehren ein (act. 1): „1. Es sei festzustellen, dass die für den Anschluss der Berghäuser der Gesuchstellerin erforderlichen elektrischen Verteilleitungen und Transformer-Stationen vom heutigen Verteilnetz (TS Fideris Dorf) bis zur Grundstücksgrenze der Heuberge AG den anrechenbaren Kosten des Verteilnetzes der REK zuzu- ordnen sind und diese für die Kosten aufzukommen hat.

2. Es sei festzustellen, dass der von der Gesuchstellerin zu entrichtende Anschlussbeitrag (Netzan- schluss- und Netzkostenbeitrag) der üblichen, von der REK bei Hausanschlüssen innerhalb der Bauzone in Rechnung gestellten Pauschale zu entsprechen habe.

3. REK sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin die Kosten für die Mittelspannungszuleitung und Trans- former-Stationen im Umfang von CHF […] zuzüglich Zinsen ab Datum der Einreichung des vorliegenden Gesuches zurückzuerstatten.

4. Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchsgegnerin.“

2 Die Rechtsbegehren begründen sich im Wesentlichen mit Hinweisen auf einen Regierungsbe- schluss des Kantons Graubünden vom 3. Juli 2012 in dieser Angelegenheit. Zur Begründung führt die Regierung des Kantons Graubünden an, dass mangels kantonaler Regelung der zu entrichtende Anschlussbeitrag (Netzanschluss- und Netzkostenbeitrag) der üblichen, von der Gesuchsgegnerin bei Hausanschlüssen innerhalb der Bauzone in Rechnung gestellten Pau- schale zu entsprechen habe. Dies ergebe sich aus der Anschlusspflicht für Bauten innerhalb der Bauzone bzw. für ständig bewohnte Bauten nach Artikel 5 Absatz 2 des Bundesgesetzes über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (StromVG; SR 734.7).

B.

3 Vor Erstellung der Anschlussleitung vom Dorf Fideris in die Heuberge ist der erwähnte Regie- rungsbeschluss des Kantons Graubünden vom 3. Juli 2012 ergangen (act. 1, Beilage 12). Auf diesen Beschluss ist an dieser Stelle vorab näher einzugehen. Im dortigen Verfahren war unter anderem streitig, ob eine Verpflichtung für einen Netzanschluss besteht (u.a. abhängig vom Begriff der Bauzone gemäss Art. 5 Abs. 2 StromVG) und wer einen Netzkostenbeitrag zu ent- richten hat. Der Regierungsratsbeschluss kam zum Ergebnis, dass die Fideriser Heuberge aus- serhalb der Bauzone lägen, aber die Liegenschaften ganzjährig bewohnt seien, weshalb eine Anschlusspflicht gestützt auf Artikel 5 Absatz 2 StromVG bestünde. Betreffend die Anschluss- kosten könnten die Kantone Bestimmungen zur Tragung dieser Kosten erlassen. Der Kanton Graubünden habe von dieser Möglichkeit nicht Gebrauch gemacht. Die Regierung des Kantons Graubünden beschloss im Dispositiv ihres Entscheids Folgendes: „1. Das Gesuch wird mit Bezug auf die Ziffer 1 gutgeheissen und die Repower Klosters AG wird ver- pflichtet, die Berghäuser der Arflina AG gemäss Art. 5 Abs. 2 StromVG an das elektrische Verteilnetz anzuschliessen.

2. Auf Ziffer 2 des Gesuchs, wonach die Repower Klosters AG verpflichtet werden soll, die für den An- schluss der Berghäuser der Arflina AG erforderlichen elektrischen Verteilleitungen vom heutigen Verteil- netz (Trafostation Fideris Dorf) bis zur Grundstücksgrenze der Arflina AG auf eigene Kosten zu bauen, zu betreiben und zu unterhalten bzw. die dadurch entstehenden finanziellen Aufwendungen den anre- chenbaren Kosten des Verteilnetzes zuzuordnen, wird mangels Zuständigkeit nicht eingetreten.

3. Auf Ziffer 3 des Gesuchs, wonach festzustellen sei, dass der von der Arflina AG zu entrichtende An- schlussbeitrag (Netzanschluss- und Netzkostenbeitrag) der üblichen, von der Repower Klosters AG bei Hausanschlüssen innerhalb der Bauzone in Rechnung gestellten Pauschale zu entsprechen habe, wird mangels Zuständigkeit nicht eingetreten.

4. Für dieses Gesuch werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen.“

4 Zur Begründung wird im Regierungsbeschluss unter anderem ausgeführt, dass sich die Be- triebs- und Unterhaltspflichten aus Artikel 8 Absatz 1 StromVG ergeben würden, für deren Ein- haltung die EICom gemäss Artikel 22 StromVG zuständig sei. Auf das Rechtsbegehren der Ge- suchstellerin sei demnach, aufgrund der fehlenden Zuständigkeit des Kantons, nicht einzutreten. Die Gesuchstellerin habe schliesslich beantragt, es sei festzustellen, dass der vom Berghaus Arflina zu entrichtende Anschlussbeitrag (Netzanschluss- und Netzkostenbeitrag) der üblichen, von der Gesuchsgegnerin bei Hausanschlüssen innerhalb der Bauzone in Rechnung gestellten Pauschale zu entsprechen habe. Gemäss Artikel 22 Absatz 2 Buchstabe b StromVG sei die EICom für die Überprüfung der Netznutzungstarife und -entgelte zuständig. Demnach sei auch auf dieses Rechtsbegehren aufgrund der fehlenden Zuständigkeit des Kantons nicht einzutreten. Zur Begründung wird im Regierungsbeschluss jeweils auch auf ein Schreiben vom 26. Januar 2011 des Fachsekretariats der EICom hingewiesen. Darauf ist in den Erwägungen näher einzugehen.

5 Der Regierungsbeschluss des Kantons Graubünden wurde nicht angefochten. Im Nachgang dazu schlossen die Parteien am 13. September 2012 eine Vereinbarung ab, wonach sich die Gesuchsgegnerin bereit erklärte, im Dorf Fideris eine durch die Gesuchstellerin zu finanzieren- de Anschlussleitung an das Mittelspannungsnetz anzuschliessen. Die Erstellung, der Betrieb und der Unterhalt der Leitung liegen bei der Gesuchstellerin. Diese behielt sich vor, die Frage der Kostentragungspflicht der ElCom vorzulegen. Die Anschlussleitung wurde zwischenzeitlich erstellt.

C.

6 Am 27. August 2013 eröffnete das Fachsekretariat der ElCom ein Verfahren, führte einen Mei- nungsaustauch nach Artikel 8 Absatz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) durch und forderte die Parteien zur Stellungnahme zur Frage der Zuständigkeit auf (act. 2-4). Aufgrund einer summarischen Einschätzung hat das Fachsekreta- riat mit Hinweisen auf die Rechtsprechung und die Gesetzesmaterialien geschlossen, dass möglicherweise keine Zuständigkeit der ElCom gegeben sei (Schreiben vom 27. August 2013 act. 2-4).

7 Das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement des Kantons Graubünden antwortete mit Schreiben 25. September 2013 unter anderem, dass mit Blick auf die erforderliche Differenzierung zwi- schen den Anschlusskosten (Netzanschlusskosten und Netzkostenbeiträge) einerseits und dem Netznutzungsentgelt und -tarif andererseits, die im Regierungsbeschluss angeführte Begrün- dung weiterer Erläuterungen bedürfe (act. 10). Gemäss StromVG würden die Kantone dazu ermächtigt, Bestimmungen über die Kosten bei Anschlusstatbeständen ausserhalb der Bauzo- nen zu erlassen (Art. 5 Abs. 4 StromVG). Artikel 7 Absatz 3 Buchstabe i der Stromversorgungs- verordnung vom 14. März 2008 (StromVV; SR 734.71) verlange, dass die Kosten für Netzan- schlüsse und Netzkostenbeiträge separat ausgewiesen werden müssten. Im Übrigen seien im StromVG und in der StromVV keine weiteren (unmittelbaren) Regelungen hinsichtlich der An- schlusskosten enthalten. Es dürfe aber nicht übersehen werden, dass zwischen den An- schlusskosten und den Netznutzungsentgelten und -tarifen, zu deren Überprüfung die ElCom zuständig sei, ein enger Konnex bestehe. Individuell in Rechnung gestellte Kosten müssten bei der Festsetzung der Netzkosten ausgeschlossen werden (Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG) und seien von den anrechenbaren Kosten (Art. 15 StromVG), welche für die Festlegung des Netz- nutzungsentgelts relevant sind (Art. 14 Abs. 1 StromVG), abzugrenzen. Als solche individuell in Rechnung zu stellende Kosten würden somit die Anschlusskosten massgeblich die Höhe der Netzkosten beeinflussen. Letztlich gehe es bei der Beurteilung der Rechtsbegehren um die Frage, wie die Kosten für die Anschlussleitung zwischen dem betroffenen Anschlussnehmer und der Gesamtheit der Netznutzer aufgeteilt würden. Der Bündner Gesetzgeber sei sich je- doch beim Erlass seiner kantonalen Ausführungsbestimmungen bewusst gewesen, dass es zwischen der Zuständigkeit des Kantons für die Durchsetzung der Anschlusspflicht und der Be- urteilung von Fragen durch die ElCom in Einzelfällen zu Abgrenzungsschwierigkeiten kommen könne. Artikel 13 StromVG GR sei entsprechend so formuliert, dass der Kanton für Streitigkei- ten im Zusammenhang mit der Anschlusspflicht entscheidet, soweit sie nicht in die Zuständig- keit der Elektrizitätskommission (ElCom) fallen. Diese Regelung sei wohl auch zur Vermeidung

negativer Kompetenzkonflikte vorgesehen. Sollte deshalb festgestellt werden, dass das Gesuch vom 23. Mai 2013 nicht durch die ElCom beurteilt werden könne, bzw. dass dazu weitere, in die Zuständigkeit der Regierung fallende Beurteilungen mit Blick auf das Rechtsbegehren Nr. 2 er- forderlich seien, wäre zu prüfen, ob die Gesuchstellerin der Regierung ein erneutes Begehren unterbreiten müsste und gestützt auf Artikel 13 des bündnerischen Ausführungsgesetzes sowie im Rahmen der vom kantonalen Verwaltungsrecht vorgesehenen Möglichkeiten auf den rechts- kräftigen Nichteintretensentscheid zurückzukommen wäre.

8 Die Gesuchsgegnerin antwortete am 25. September 2013 und stellte folgende Rechtsbegehren (act. 9): „1. Rechtsbegehren Nr. 1 der Heuberge AG sei abzuweisen und es sei festzustellen, dass die von der Heuberge AG erstellte Anschlussleitung von deren Liegenschaften bis zum vertraglich vereinbarten An- schlusspunkt ans Mittelspannungsnetz der REK nicht Teil des Verteilnetzes der REK ist und die Heuber- ge AG allein die mit dem Bau, Betrieb und Unterhalt dieser Anschlussleitung zusammenhängenden Kos- ten zu tragen hat; Sollte die ElCom in Abweichung davon feststellen, dass die fragliche Anschlussleitung in Teilen oder vollständig zum Verteilnetz der REK gehört, so sei eventualiter festzustellen, dass die Baukosten der Anschlussleitung Fideriser Heuberge zumindest in jenem Umfang anrechenbare Kosten i.S.v. Art. 15 Abs. 1 StromVG darstellen, als diese definitiv von der REK zu tragen sind.

2. Rechtsbegehren Nr. 2 der Heuberge AG sei abzuweisen und es sei festzustellen, dass es im Licht des StromVG zulässig ist, wenn die REK dem Netzanschlussnehmer für Anschlüsse ausserhalb der Bauzo- ne sämtliche Erschliessungskosten ab dem von ihr bestimmten Netzanschlusspunkt verursachergerecht nach Aufwand verrechnet.

3. Rechtsbegehren Nr. 3 der Heuberge AG sei abzuweisen.“ Repower Klosters AG stellte zudem den folgenden Verfahrensantrag: „Die ElCom habe über die Frage der Zuständigkeit einen Zwischenentscheid zu treffen und den Parteien nach dessen Eröffnung die Gelegenheit zu geben, in der Sache Stellung zu nehmen, ihre Rechtsbegeh- ren und deren Begründung zu ergänzen.“

9 Betreffend die Zuständigkeit führte die Gesuchsgegnerin zur Begründung unter anderem Fol- gendes an. Das Rechtsbegehren Nr. 1 der Gesuchstellerin stütze sich offenbar auf das StromVG. Die Frage, ob eine bestimmte Anlage zum elektrischen Verteilnetz gehöre und ob es sich bei den Kosten um "anrechenbare Kosten" i.S. des StromVG handle, falle in die Zuständig- keit der ElCom. Auch für Rechtsbegehren Nr. 2 sei die ElCom für dessen Behandlung zustän- dig. Die Gesuchstellerin würde die Feststellung beantragen, ein allfälliger Netzanschluss- oder Netzkostenbeitrag habe der üblichen, von der Gesuchsgegnerin bei Hausanschlüssen innerhalb der Bauzone in Rechnung gestellten Pauschale zu entsprechen. Diese Feststellung beinhalte umgekehrt die Feststellung, dass Anschlussgebühren für Liegenschaften ausserhalb der Bau- zone nicht von jenen bei Anschlüssen innerhalb der Bauzone abweichen dürften. Diese Fest- stellung betreffe nicht die Frage, welchen Betrag die Gesuchsgegnerin für einen konkreten An- schluss ausserhalb der Bauzone in Rechnung stellen darf, sondern nur die Grundsatzfrage, ob auch eine differenzierte Behandlung von Anschlüssen inner- und ausserhalb der Bauzone StromVG-konform ist. Für diese, direkt auf das StromVG gestützte Fragestellung sei die ElCom zuständig. Auch hinsichtlich des Rechtsbegehrens Nr. 3 der Gesuchstellerin sei die ElCom für dessen Behandlung zuständig. Denn Rechtsbegehren Nr. 3 liege die Argumentation zu Grunde, ihre Anschlussleitung bilde Bestandteil des Verteilnetzes; die geforderten […] Franken sollten nach dieser Argumentation anrechenbare Kosten des Verteilnetzes bilden. Rechtsbegehren Nr. 3 habe seine Grundlage damit im StromVG, weshalb die ElCom zu seiner Behandlung zustän- dig sei. Allgemein führte die Gesuchsgegnerin an, dass die Gesuchstellerin mit ihrem Gesuch beantrage, dass die Gesuchsgegnerin die Kosten für die 7 km lange Anschlussleitung vom Ver- teilnetz zu ihren entlegenen touristischen Liegenschaften übernehmen und diese Kosten der Gesamtheit der Netznutzer überwälzen solle. Würde die Gesuchsgegnerin im vorliegenden Ver- fahren zur Übernahme von Kosten für eine von der Gesuchstellerin erstellte Anschlussleitung verpflichtet, so hätte dies Signalwirkung für weitere Fälle nicht nur im Netzgebiet der Gesuchs- gegnerin, sondern weit darüber hinaus. Es dürfe im Licht des Verursacherprinzips aber nicht

sein, dass die Allgemeinheit für Anschlüsse ausserhalb der Bauzone, die lediglich den Partiku- lärinteressen Einzelner dienten, aufkommen müsse.

10 Mit Stellungnahme vom 25. Oktober 2013 innert verlängerter Frist ersuchte die Gesuchstellerin, die Zuständigkeit der ElCom zu bejahen und auf deren Gesuch vom 23. Mai 2013 einzutreten (act. 11). In der Begründung wird unter anderem ausgeführt, dass es unter verfahrensrechtli- chen Gesichtspunkten unzulässig wäre, wenn beide potentiell zuständigen Behörden ihre Zu- ständigkeit über denselben Verfahrensgegenstand verneinen und dadurch eine Beurteilung der gestellten Anträge verunmöglichen würden. Bei unüberwindbaren Kompetenzkonflikten müsste in extremis eine übergeordnete Behörde entscheiden (vgl. Art. 8 f. VwVG). In der Sache vertritt die Gesuchstellerin die Auffassung, dass bezüglich der vorliegend gestellten Anträge die Zu- ständigkeit der ElCom gegeben sei. Es würde ausgeblendet, dass der in die Zuständigkeit der ElCom fallende Entscheid über die anrechenbaren Netzkosten die Höhe der Anschlusskosten sehr wohl massgebend beeinflusse. Dürften nach Auffassung der ElCom die für den Anschluss der Berghäuser erforderlichen elektrischen Anlagen im Sinne einer Netzerweiterung den anre- chenbaren Kosten des Verteilnetzes zugeordnet werden, würden sich die individuell anzulas- tenden Anschlusskosten reduzieren. Im umgekehrten Fall würden sich die Anschlusskosten er- höhen, was bis zur wirtschaftlichen Verunmöglichung des bundesrechtlich gewährten Anschlussrechtes führen könne.

D.

11 Streitig ist mit Blick auf den Sachverhalt insbesondere, ob und für welche Fragen die ElCom zu- ständig ist hinsichtlich der Kostentragungen für die Anschlussleitung vom Dorf Fideris ins Ski- gebiet Heuberge zur Erschliessung des Ski- und Berghauses Arflina. Kernpunkt der strittigen Frage der Zuständigkeit ist, welche Kosten die ElCom in Zusammenhang mit Netzanschlüssen überprüfen kann. In dieser Zwischenverfügung ist deshalb, dem expliziten Antrag der Gesuchs- gegnerin entsprechend, über die Zuständigkeit, der ElCom zu befinden.