232-00046 Verfügung vom 13. Oktober 2020 betreffend Grenzkraftwerk Albbruck-Dogern AEW Energie AG gegen Swissgrid AG 13.10.2020

1 Zuständigkeit 58 Gemäss Artikel 22 des Bundesgesetzes über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (StromVG; SR 734.7) überwacht die ElCom die Einhaltung des Gesetzes und trifft die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die für den Vollzug des Gesetzes und der Ausführungsbestimmun- gen notwendig sind (Art. 22 Abs. 1 StromVG). Im vorliegenden Verfahren sind Bestand, Umfang und Folgen eines allfälligen Vorrangs bei der Zuteilung von Kapazitäten im grenzüberschreiten- den Übertragungsnetz gemäss aArtikel 17 Absatz 2 StromVG (in der bis 30. September 2017 geltenden Fassung) streitig. Beantragt wird zudem die Beseitigung eines Rechtsvorschlags. Die Beseitigung des Rechtsvorschlags gegen eine öffentlich-rechtliche Forderung ist bei der in der Sache zuständigen Verwaltungsbehörde geltend zu machen (Art. 79 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 [SchKG; SR 281.1]; BGE 128 III 39 E. 2). Damit ist die Zuständigkeit der ElCom zum Erlass der vorliegenden Verfügung gegeben.

2 Parteien und rechtliches Gehör

2.1 Parteien

59 Als Parteien gelten nach Artikel 6 VwVG Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel ge- gen die Verfügung zusteht.

60 Die Gesuchstellerin hat bei der ElCom ein Gesuch um Erlass einer Verfügung eingereicht. Sie ist somit materielle Verfügungsadressatin. Ihr kommt Parteistellung gemäss Artikel 6 VwVG zu. Im vorliegenden Verfahren sind Bestand und Folgen eines Vorrangs gemäss aArtikel 17 Absatz 2 StromVG streitig. Die Gesuchsgegnerin legt in Koordination mit den Netzbetreibern der Nachbar- länder die grenzüberschreitenden Übertragungskapazitäten fest und teilt diese nach marktorien- tierten Verfahren wie Auktionen zu, wenn die Nachfrage die verfügbare Kapazität übersteigt (Art. 20 Abs. 1 Satz 2 und Art. 17 Abs. 1 StromVG). Bei der Zuteilung hat sie allfällige gesetzliche Vorränge zu berücksichtigen (Art. 17 Absatz 2 StromVG). Damit ist die Gesuchsgegnerin vom Ausgang dieses Verfahrens in ihren Rechten und Pflichten unmittelbar betroffen und hat Partei- stellung nach Artikel 6 VwVG.

2.2 Rechtliches Gehör

61 Die Gesuchstellerin beantragt in ihren Eingaben vom 15. September 2016 (act. 1), 29. Juni 2018 (act. 40) sowie 29. August 2018 (act. 44) die Edition des «Vertrags über die gemeinsame Vergabe der verfügbaren Transportkapazität im grenzüberschreitenden Stromhandel zwischen Deutsch- land und der Schweiz» zwischen der TransnetBW GmbH, der Amprion GmbH und der Gesuchs- gegnerin respektive deren Rechtsvorgängerinnen, sowohl in der alten, bis 31. Dezember 2014 geltenden Fassung als auch in der neuen, ab 1. Januar 2015 geltenden Fassung. Diese Schrift- stücke wurden von der Gesuchsgegnerin mit ihrer Eingabe vom 30. Januar 2017 zu den Akten gereicht (act. 11, Beilagen 2, 3, 5 und 6), wobei sie aufgrund geltend gemachter Geschäftsge- heimnisse auch teilweise geschwärzte Fassungen eingereicht hat. Letztere wurden der Gesuch- stellerin am 17. Februar 2017 zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 12). Am 22. März 2017 wurde der Gesuchstellerin ausdrücklich Gelegenheit zur Stellungnahme zur Eingabe der Gesuchsgeg- nerin vom 30. Januar 2017 – mitsamt der teils geschwärzten Beilagen – gegeben (act. 19). Die

Gesuchstellerin hat sich weder in ihrer Stellungnahme vom 20. April 2017 (act. 20) noch in den darauffolgenden weiteren Eingaben zu den in den beiden Schriftstücken von der Gesuchsgegne- rin geltend gemachten Geschäftsgeheimnissen geäussert. Dem von der Gesuchstellerin mehr- fach vorgebrachten Antrag auf Edition der beiden Vertragsexemplare wurde somit entsprochen und das rechtliche Gehör wurde in Bezug auf davon erfasste Aktenstücke gewährt.

62 Die Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 27. September 2018 wurde der Gesuchstellerin am 3. Oktober 2018 zur Stellungnahme zugestellt. Damit wurde auch diesem prozessualen Antrag (vgl. oben Rz 29, act. 44) entsprochen.

63 Den Parteien wurde im vorliegenden Verfahren im Übrigen mehrfach Gelegenheit zur Stellung- nahme gegeben. Die Eingaben der Gesuchstellerin wurden der Gesuchsgegnerin zur Stellung- nahme unterbreitet und umgekehrt. Die von den Parteien vorgebrachten Anträge und die diesen zugrundeliegenden Argumente werden bei der materiellen Beurteilung behandelt. Damit wird das rechtliche Gehör der Parteien gewahrt (Art. 29 VwVG).

3 Materielle Beurteilung

3.1 Verfahrensgegenstand

64 Sind bereits im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren – neben der entscheidenden Behörde – zwei Parteien beteiligt, handelt es sich um ein streitiges Verfahren, in welchem die Dispositions- maxime eine grössere Bedeutung hat als im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren: Das Verfahren wird durch ein Gesuch eingeleitet und die Parteien bestimmen mit ihren Begehren den Streitge- genstand. Die entscheidende Behörde darf einer Partei grundsätzlich nicht mehr und nichts An- deres zusprechen, als diese beantragt hat, aber auch nicht weniger, als die Gegenpartei aner- kannt hat (BVGer A-8396/2015 E. 4.2.1).

65 Zusammengefasst ergeben sich aus den Eingaben der Gesuchstellerin folgende materielle An- träge (vgl. oben Rz. 26, 29 und 42):

1. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin für Energielieferungen von der Regelzone Deutschland in die Regelzone Schweiz aus dem Kraftwerk Alb- bruck-Dogern einen Vorrang nach Artikel 17 Absatz 2 StromVG zu gewähren;

Eventualiter sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin bei der Zu- teilung von Kapazitäten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz für Energieliefe- rungen aus dem Kraftwerk Albbruck-Dogern einen Vorrang nach Artikel 17 Absatz 2 StromVG zu gewähren.

Antrag betreffend Kalenderjahr 2015

2. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin […] Franken zuzüglich Zins von 5 Prozent seit 24. September 2015 zu bezahlen;

3. Der Rechtsvorschlag der Gesuchsgegnerin in der Betreibung Nr. […] des Betrei- bungsamtes Region Laufenburg gemäss Zahlungsbefehl vom 21. September 2015 sei zu beseitigen;

3a Eventualiter sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine Ent- schädigung im Umfang des Verlusts zu bezahlen, der ihr durch die Nichtgewährung der beantragten und streitgegenständlichen Vorränge entstanden ist.

3b Subeventualiter sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin den ihr durch den Wegfall der streitgegenständlichen Vorränge erzielten wirtschaftlichen Vor- teil herauszugeben.

Antrag betreffend Kalenderjahr 2016 ff.

4. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin […] Franken zuzüglich Zins von 5 Prozent seit 30. August 2018 zu bezahlen; ferner sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin […] Franken zuzüglich Zins von 5 Prozent ab 1. Oktober 2018 zu bezahlen; ferner sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Ge- suchstellerin […] Franken zuzüglich Zins von 5 Prozent ab 10. Dezember 2019 zu bezahlen.

4a. Eventualiter sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine Ent- schädigung im Umfang des Verlusts zu bezahlen, der ihr durch die Nichtgewährung der beantragten und streitgegenständlichen Vorränge entstanden ist und entsteht.

4b. Subeventualiter sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin den ihr durch den Wegfall der streitgegenständlichen Vorränge erzielten wirtschaftlichen Vor- teil herauszugeben.

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu Lasten der Gesuchsgegnerin.

66 Aus den Anträgen und deren Begründungen in den Eingaben der Gesuchstellerin ergibt sich, dass ihr Gesuch den Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis 30. September 2018 betrifft (vgl. insb. act. 66). Für den Zeitraum ab 1. Oktober 2018 hat die Gesuchstellerin ein separates Gesuch eingereicht (hängiges Verfahren 232-00066). Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist somit die Frage, ob und falls ja in welchem Umfang, der Gesuchstellerin zwischen dem 1. Januar 2015 und dem 30. September 2018 ein Vorrang für grenzüberschreitende Lieferungen aus dem Grenz- kraftwerk Albbruck-Dogern zustand (Antrag 1). Kann der Bestand eines Vorrangs bejaht werden, ist darüber zu befinden, ob die Nicht-Gewährung des Vorrangs im fraglichen Zeitraum Ersatzan- sprüche der Gesuchstellerin gegenüber der Gesuchsgegnerin begründet (Anträge 2 bis 4). Zu- dem ist über die von der Gesuchstellerin beantragte Beseitigung des Rechtsvorschlags in der Betreibung Nr. […] des Betreibungsamtes Region Laufenburg zu befinden (Antrag 3).

3.2 Anwendbares Recht

67 Die Gesuchstellerin macht einen Vorrang bei der Zuteilung von Kapazitäten im grenzüberschrei- tenden Übertragungsnetz gemäss Artikel 17 Absatz 2 StromVG geltend (vgl. Antrag 1 oben Rz. 65). Die Bestimmung wurde mit der Änderung des StromVG vom 17. März 2017 (AS 2017 4999) revidiert und ist in der neuen Fassung am 1. Oktober 2017 in Kraft getreten.

68 Der in der alten Fassung der Bestimmung festgeschriebene Vorrang bei der Zuteilung von Kapa- zitäten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz für Lieferungen aufgrund von internationalen Bezugs- und Lieferverträgen, die vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlossen worden sind, ist un- verändert geblieben. Soweit sich die Gesuchstellerin auf einen Vorrang aufgrund eines internati- onalen Bezugs- und Liefervertrags beruft (act. 1 Rz. 16 f. und 42, act. 20 Rz. 24 ff., act. 44 Rz. 8), ist die Rechtsänderung daher im vorliegenden Verfahren bedeutungslos. In der neuen Fassung des StromVG nicht mehr enthalten ist jedoch der Vorrang für Lieferungen nach Artikel 13 Absatz 3 StromVG, auf die sich die Gesuchstellerin ebenfalls beruft (act. 1, Rz. 39 ff.). Gemäss Artikel 33b Absatz 1 StromVG sind Gesuche, mit denen gemäss bisherigem Artikel 17 Absatz 2 StromVG im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz ein Vorrang für Lieferungen nach Artikel

13 Absatz 3 StromVG beantragt wird und die beim Inkrafttreten der Änderung vom 17. März 2017 hängig sind, nach bisherigem Recht zu beurteilen. Gemäss Artikel 33b Absatz 3 StromVG gilt ein solcher Vorrang jedoch längstens zwölf Monate ab Inkrafttreten der neuen Fassung von Artikel 17 Absatz 2 StromVG, d. h. längstens bis zum 30. September 2018. Das Gesuch der Gesuch- stellerin wurde am 15. September 2016 bei der ElCom eingereicht und betrifft den Zeitraum bis zum 30. September 2018 (s. oben Rz.66). Der von der Gesuchstellerin geltend gemachte Vorrang ist materiell somit nach bisherigem Recht zu beurteilen, soweit sich die Gesuchstellerin auf einen Vorrang für Lieferungen von Elektrizität aus erneuerbaren Energien gemäss aArtikel 17 Absatz 2 i. V. m. Artikel 13 Absatz 3 Buchstabe c StromVG beruft.

3.3 Anspruch der Gesuchstellerin auf einen Vorrang

3.3.1 Allgemeines

69 Die aktuellen, von der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Regierungspräsidium Frei- burg erteilten, übereinstimmenden Konzessionen der RADAG für die Nutzung der Wasserkraft des Rheins bei Albbruck und Dogern sind seit dem 1. September 2003 in Kraft und sehen in Artikel 28 jeweils vor, dass die von der RADAG nutzbar gemachte Wasserkraft und die daraus gewonnene elektrische Energie einschliesslich Einstauersatz zu 54 Prozent auf den Kanton Aar- gau und zu 46 Prozent auf das Land Baden-Württemberg entfallen (act. 1 Beilagen 3 und 4). Gemäss Artikel 9 Absatz 1 des Gründungsvertrags der RADAG vom 16. September 1929 (Bei- lage zu act. 5; nachfolgend: Gründungsvertrag) hat jede Vertragspartei gegen Leistung der in Artikel 8 aufgeführten Jahreskosten Anspruch auf den Bezug desjenigen Teiles der jeweils ver- fügbaren Energie des Werkes, der ihrer Beteiligung und ihrem Anteil an den Jahreskosten ent- spricht, wobei für alle Vertragsparteien eine gleichwertige Abgabestelle in Betracht kommen soll. Gemäss Artikel 9 Absatz 2 des Gründungsvertrags werden die näheren Bedingungen für den Energiebezug durch besondere übereinstimmende Energiebezugsverträge festgesetzt. Gemäss der Eingabe der Gesuchstellerin vom 10. Oktober 2016 sind weder ihr noch der RADAG solche Energiebezugsverträge bekannt (act. 5). Es ist jedoch unbestritten, dass die Gesuchstellerin als Aktionärin bis Ende 2016 mit 12 Prozent und heute mit 17 Prozent an der RADAG beteiligt ist und dass ihr in diesem Umfang ein Recht auf Energiebezug aus dem Grenzkraftwerk Albbruck-Do- gern zusteht (act. 20 Rz. 22 und 29 sowie Beilagen 2 und 3; act. 44 Rz. 6 und Beilage 1).

70 Gemäss den Darlegungen der Gesuchstellerin wird die im Grenzkraftwerk Albbruck Dogern er- zeugte Energie von der Gesuchstellerin an der Amprion-Umspannstation Tiengen auf deutschem Staatsgebiet, d. h. am Einspeisepunkt des Kraftwerks Albbruck Dogern in das deutsche Übertra- gungsnetz, abgenommen. Es besteht keine Ableitungsmöglichkeit in das Schweizer Verteilnetz (act. 1, Rz. 13 und 15). Zwar existiert eine 110-kV Hochspannungsleitung von Tiengen nach Klingnau. Diese diente gemäss den Darlegungen der Gesuchstellerin jedoch in der Vergangen- heit dem Abtransport von Energie aus dem in der Schweiz gelegenen Kraftwerk Klingnau nach Tiengen in Deutschland und ermöglichte keinen Energiefluss in das mit 50 kV betriebene Klingnauer Verteilnetz. Die Leitung ist zudem seit dem 5. August 2015 ausgeschaltet und allseitig geerdet (act. 7). Ein Abtransport der im Grenzkraftwerk Albbruck-Dogern produzierten Energie in die Schweiz kann folglich nur über das grenzüberschreitende Übertragungsnetz erfolgen (act. 1 Rz. 15 und 43 sowie Beilage 7).

71 Überschreitet die Nachfrage nach grenzüberschreitender Übertragungskapazität die verfügbare Kapazität, so kann die nationale Netzgesellschaft (Gesuchsgegnerin) diese nach marktorientier- ten Verfahren wie Auktionen zuteilen (Art. 17 Abs. 1 StromVG). Gemäss aArtikel 17 Absatz 2 StromVG haben bei der Zuteilung von Kapazitäten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz Vorrang:

1. Lieferungen auf Grund von internationalen Bezugs- und Lieferverträgen, die vor dem 31. Oktober 2020 abgeschlossen worden sind, sowie

2. Lieferungen nach Artikel 13 Absatz 3 StromVG, d. h. Lieferungen an Endverbrau- cher nach Artikel 6 Absatz 1 StromVG (Art. 13 Abs. 3 Bst. a StromVG) sowie Lie- ferungen von Elektrizität aus erneuerbaren Energien, insbesondere Wasserkraft (Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG).

72 Da grenzüberschreitende Übertragungsleitungen zwangsläufig die Hoheitsgebiete sowohl der Schweiz als auch des jeweiligen Nachbarlands betreffen, muss die Zuteilung der grenzüber- schreitenden Übertragungskapazität mit den Nachbarländern abgestimmt sein. An der Deutschen Grenze bestand dafür bis zum 31. Dezember 2014 ein Vertrag zwischen der Gesuchsgegnerin und den deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen TransnetBW GmbH und Amprion GmbH über die gemeinsame Vergabe der verfügbaren Transportkapazität im grenzüberschreitenden Stromhandel zwischen Deutschland und der Schweiz (act. 11, Beilagen 5 und 6; nachfolgend: alter Kooperationsvertrag). Der alte Kooperationsvertrag sah in der bis 31. Dezember 2014 gel- tenden Fassung in Anhang 6 ausdrücklich die Gewährung von Vorrängen für Lieferungen auf Grund von internationalen Bezugs- und Lieferverträgen i. S. v. Artikel 17 Absatz 2 StromVG vor, indem die zu versteigernde «verfügbare Transportkapazität» aus der nutzbaren Transportkapa- zität abzüglich der Kapazitäten, die aus der Nutzung von Altverträgen zu berücksichtigen sind, ermittelt wurde. Vorränge für Lieferungen von Elektrizität aus erneuerbaren Energien i. S. v. aAr- tikel 17 Absatz 2 i. V. m. Artikel 13 Absatz 3 Buchstabe c StromVG waren im alten Kooperations- vertrag hingegen nicht geregelt.

73 Der alte Kooperationsvertrag wurde von den Deutschen Vertragspartnern der Gesuchsgegnerin mit Schreiben vom 25. September 2014 per 31. Dezember 2014 gekündigt (act. 45 Beilage 1). Der im Dezember 2014 von der Gesuchstellerin, der TransnetBW GmbH und der Amprion GmbH abgeschlossene neue Vertrag über die gemeinsame Vergabe der verfügbaren Transportkapazi- tät im grenzüberschreitenden Stromhandel zwischen Deutschland und der Schweiz (act. 11 Bei- lagen 2 und 3; nachfolgend: neuer Kooperationsvertrag) sieht keine Vorränge bei der Vergabe der verfügbaren grenzüberschreitenden Übertragungskapazität mehr vor. Die Gesuchstellerin wurde über die Beendigung der vorrangigen Vergabe von grenzüberschreitender Übertragungs- kapazität mit Schreiben der TransnetBW GmbH vom 29. September 2014 informiert (act. 1 Bei- lage 9). Die Gesuchsgegnerin setzte die Gesuchstellerin mit Schreiben vom 11. Dezember 2014 über den Abschluss des neuen Kooperationsvertrags in Kenntnis und teilte ihr mit, dass ab dem 1. Januar 2015 bis auf weiteres keine grenzüberschreitende Übertragungskapazität mehr vorran- gig zugeteilt werden könne. Eine Sicherung des Netznutzungsrechts der von der Gesuchstellerin benötigten Kapazität könne gemäss dem neuen Kooperationsvertrag ausschliesslich im Rahmen des marktorientierten Zuteilungsverfahrens erfolgen (act. 1 Beilage 12).

3.3.2 Anspruch auf Vorrang

74 Die Gesuchstellerin macht zur Begründung des von ihr geltend gemachten Vorrangs auf Liefe- rungen aus dem Grenzkraftwerk Albbruck-Dogern geltend, mit dem Gründungsvertrag sei ein internationales Bezugsrecht für einen grenzüberschreitenden Energiebezug vereinbart worden. Sie verfüge damit über eine Lieferung auf Grund eines internationalen Energiebezugsrechts, wel- ches vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlossen worden sei, im Sinne von Artikel 17 Absatz 2 StromVG (act. 1, Rz. 16 f. und 42; act. 58). Gleichzeitig macht die Gesuchstellerin geltend, bei diesem Bezugsrecht für die im Grenzkraftwerk Albbruck-Dogern produzierte Energie handle es sich um eine Lieferung von Elektrizität aus erneuerbaren Energien, insbesondere Wasserkraft, welche als Lieferung nach Artikel 13 Absatz 3 StromVG gemäss aArtikel 17 Absatz 2 StromVG Vorrang habe, ungeachtet eines internationalen Bezugs- und Liefervertrages (act. 1 Rz. 39 ff.).

Beide von der Gesuchstellerin genannten Tatbestände begründen bereits für sich alleine einen Vorrang im Sinne von Artikel 17 Absatz 2 StromVG, weshalb es ausreicht, wenn einer davon erfüllt ist. In diesem Sinne führt die Gesuchstellerin selbst aus, dass die Frage, ob ein internatio- naler Liefervertrag vorliege, nur dann eine Rolle spiele, wenn das Bundesgericht (in den zu die- sem Zeitpunkt noch hängigen Verfahren, vgl. nachfolgend Rz. 75) wider Erwarten zum Schluss gelange, dass es für die aus einem Wasserkraftwerk stammende Energie keinen allgemeinen Vorranganspruch gibt (act. 20 Rz. 24).

75 Das Bundesgericht hat sich in den beiden während der Hängigkeit des vorliegenden Verfahrens ergangenen Entscheiden 2C_390/2016 sowie 2C_391/2016 vom 6. November 2017 mit Liefe- rungen von Elektrizität aus erneuerbaren Energien aus Grenzkraftwerken gemäss aArtikel 17 Absatz 2 i. V. m. Artikel 13 Absatz 3 Buchstabe c StromVG auseinandergesetzt und ausdrücklich festgehalten, dass die ganze in Grenzwasserkraftwerken produzierte Energie zugleich Elektrizität aus erneuerbarer Energie und damit als Teilmenge der in Artikel 13 Absatz 3 Buchstabe c StromVG geregelten Lieferungen priorisiert sei (E. 4.6.2.3). Wie bereits das Bundesverwaltungs- gericht in den vorinstanzlichen Entscheiden A-4025/2015 und A-4043/2015 vom 22. März 2016, hat auch das Bundesgericht für Lieferungen von Elektrizität aus Grenzkraftwerken einen unein- geschränkten Vorrang gemäss aArtikel 17 Absatz 2 i. V. m. Artikel 13 Absatz 3 Buchstabe c StromVG bejaht und zwar ohne die vom Bundesverwaltungsgericht angebrachten Einschränkun- gen und Relativierungen (E. 4.8; vgl. E. 4.3.3, dritter Absatz der Entscheide des BVGer). Priori- siert ist mithin nicht nur die Elektrizität aus Grenzkraftwerken, sondern jegliche in der Schweiz oder im Ausland aus erneuerbarer Energie produzierte Elektrizität (BGer 2C_390/2016 sowie 2C_391/2016 E. 4.7.1). Das Bundesgericht räumt zwar ein, dass eine Kürzung der Vorränge un- umgänglich wäre, wenn mehr Vorränge geltend gemacht würden als Kapazität zur Verfügung steht. Wie auch das Bundesgericht festgestellt hat, ist diese Situation jedoch bisher nicht vorge- kommen und kann auch in Zukunft nicht mehr eintreten. Denn für die bis 30. September 2017 geltend gemachten Ansprüche auf Vorrang gemäss aArtikel 17 Absatz 2 i. V. m. Artikel 13 Absatz 3 Buchstabe c StromVG hätte die verfügbare Kapazität ausgereicht. Später geltend gemachte Gesuche um Vorrang können sich nicht mehr auf diese Bestimmung abstützen (vgl. oben Rz. 67 f.). Der von der Gesuchstellerin behauptete Anspruch auf Vorrang hätte ihr somit aus physischer Sicht im fraglichen Zeitraum problemlos gewährt werden können.

76 Die Gesuchsgegnerin bestreitet, dass sich aus dieser Rechtsprechung des Bundesgerichts ein Anspruch der Gesuchstellerin auf Vorrang ableiten lasse. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung seien nämlich faktisch nur Grenzwasserkraftwerke unter dieser Bestimmung vorrangberechtigt. Das Bundesgericht führe bezüglich Vorrangansprüche von anderen Marktteil- nehmern aus: «Andere Vorränge für erneuerbare Energie können praktisch nicht geltend ge- macht werden, weil die Herkunft aus erneuerbaren Energien nicht echtzeitig nachweisbar ist […]» (act. 52 Rz. 10). Die Gesuchstellerin sei kein Grenzwasserkraftwerk, sondern eine privatrechtli- che Aktiengesellschaft. Sie verfüge zwar über eine Beteiligung an der RADAG von 17 Prozent. Diese Aktionärsstellung lasse sie aber nicht zu einem Grenzwasserkraftwerk werden. Sie müsse daher gemäss der angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichts für die von ihr geltend ge- machten Vorränge für erneuerbare Energien deren Herkunft in Echtzeit nachweisen können. Diese Herkunftsnachweise habe die Gesuchstellerin nicht beigebracht und es sei davon auszu- gehen, dass sie dazu auch nicht in der Lage wäre. Entsprechend könne die Gesuchstellerin auch gestützt auf Artikel 17 Absatz 2 i. V. m. Artikel 13 Absatz 3 Buchstabe c StromVG keine vorrangige Kapazitätsvergabe für sich beanspruchen (act. 52 Rz. 11; vgl. auch act. 45 Rz. 2 und act. 24 Rz. 17 sowie act. 62).

77 Die Gesuchstellerin hält dem entgegen, dass sie aufgrund installierter Lastgangmessung sehr wohl die Herkunftsnachweise in Echtzeit beibringen könne. Die durch die Produktion des Grenz- kraftwerks generierten Schweizer Herkunftsnachweise würden monatlich der Pronovo AG, einer hundertprozentig von der Gesuchsgegnerin gehaltenen Tochtergesellschaft, gemeldet (act. 58).

78 Weder aus dem Gesetz noch aus den Materialien zu Artikel 13 Absatz 3 Buchstabe c StromVG ist ersichtlich, auf welche Weise die Herkunft von Elektrizität aus erneuerbaren Energien nachzu- weisen ist. Das Bundesgericht scheint in der von der Gesuchsgegnerin zitierten Passage der Urteile 2C_390/2016 sowie 2C_391/2016 davon auszugehen, dass der Nachweis für die Herkunft der Elektrizität aus erneuerbaren Energie in Echtzeit erfolgen müsse, ohne auf dieses – aus dem Wortlaut von Artikel 13 Absatz 3 Buchstabe c StromVG nicht ausdrücklich ersichtliche – Kriterium näher einzugehen. Der Gesuchsgegnerin ist beizupflichten, dass der echtzeitliche Nachweis der Herkunft einer Elektrizitätslieferung aus erneuerbaren Energien mittels Herkunftsnachweisen (HKN) nicht möglich ist: HKN dienen in erster Linie der Stromkennzeichnung gegenüber Endver- brauchern (vgl. Art. 9 des Energiegesetzes vom 30. September 2016 [EnG; SR 730.0] sowie Art. 4 Abs. 1 der Energieverordnung vom 1. November 2017 [EnV; SR 730.01]) und bestätigen ledig- lich, dass im Umfang der gelieferten Elektrizität innerhalb eines definierten Zeitraums von einem bestimmten Kraftwerk Elektrizität aus einer bestimmten (allenfalls erneuerbaren) Quelle erzeugt worden ist. Für Herkunftsnachweise in der Schweiz beträgt der massgebende Produktionszeit- raum für die Erfassung der produzieren Elektrizität i. d. R. einen Monat. Für die Entwertung des Herkunftsnachweises (für die Deklaration von Lieferungen an Endverbraucher) besteht mindes- tens ein Jahr Zeit (vgl. Verordnung des UVEK über den Herkunftsnachweis und die Stromkenn- zeichnung vom 1. November 2017 [HKSV; SR 730.010.1]). In den Mitgliedstaaten der europäi- schen Union gelten aufgrund der Richtlinie 2009/28/EG vergleichbare Vorgaben. Der Handel mit Elektrizität und der Handel von Herkunftsnachweisen funktionieren im Übrigen unabhängig von- einander. Eine Elektrizitätslieferung ist daher nicht eindeutig mit den Herkunftsnachweisen aus dem produzierenden Kraftwerk verknüpft. Herkunftsnachweise sind für einen echtzeitlichen Nachweis der Herkunft einer Elektrizitätslieferung aus erneuerbaren Energien somit weder vor- gesehen noch geeignet.

79 Wie der Nachweis der Herkunft einer Elektrizitätslieferung aus erneuerbaren Energien gemäss Artikel 13 Absatz 3 Buchstabe c StromVG für beliebige Energielieferungen erfolgen müsste, kann vorliegend indes offenbleiben. Denn aus den oben erwähnten Ausführungen des Bundesgerichts wird im Umkehrschluss deutlich, dass dieses den Nachweis bei den «bisher von Grenzkraftwer- ken geltend gemachten Vorrängen für erneuerbare Energien» als erbracht angesehen hat (Urteile 2C_390/2016 sowie 2C_391/2016, E. 4.7.3). Entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin kann aus dieser Formulierung des Bundesgerichts nicht gefolgert werden, dass Vorränge gemäss aArtikel 17 Absatz 2 i. V. m. Artikel 13 Absatz 3 Buchstabe c StromVG nur von den Betreiberge- sellschaften von Grenzkraftwerken geltend gemacht werden können. Das Bundesgericht hat un- missverständlich festgehalten, dass jegliche in der Schweiz oder im Ausland aus erneuerbarer Energie produzierte Elektrizität Vorrang gemäss aArtikel 17 Absatz 2 i. V. m. Artikel 13 Absatz 3 Buchstabe c StromVG geniesst (vgl. oben Rz. 75) und dass die Stellung als Betreiberin von Grenzwasserkraftwerken für einen solchen Vorrang keine besondere Bedeutung hat (Urteile 2C_390/2016 sowie 2C_391/2016, E. 4.6.2.3). aArtikel 17 Absatz 2 StromVG räumt den Liefe- rungen gemäss Artikel 13 Absatz 3 Buchstabe c StromVG somit unabhängig davon einen Vor- rang ein, von wem der Vorrang geltend gemacht wird. Die Frage, ob es sich um eine Lieferung aus einem Grenzkraftwerk oder um eine beliebige andere Lieferung von Elektrizität aus erneuer- baren Energien handelt, ist gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts einzig für den Nach- weis der Herkunft aus erneuerbaren Energien von Belang, welchen das Bundesgericht bei Liefe- rungen aus Grenzkraftwerken offenkundig als erbracht ansieht. Entscheidend ist somit, ob sich der von der Gesuchstellerin geltend gemachte Vorrang auf eine Lieferung aus einem Grenzkraft- werk bezieht.

80 Wie oben in Rz. 69 bereits dargelegt, räumt der Gründungsvertrag zwischen den Aktionären der RADAG den einzelnen Aktionären in Artikel 9 Absatz 1 einen Anspruch auf Bezug der im Kraft- werk produzierten Energie im Umfang ihrer Beteiligung ein und es ist unbestritten, dass die Ge- suchstellerin als Aktionärin bis Ende 2016 mit 12 Prozent und seither mit einem Anteil von 17 Pro- zent an der RADAG beteiligt ist. Seit dem 1. Januar 2015 verwertet die Gesuchstellerin dieses

Energiebezugsrecht selbst. Aus der mit ihrer Eingabe vom 20. Dezember 2019 eingereichten aktualisierten Verlustkalkulation der Gesuchstellerin ist stundenscharf der ihr zugeteilte Anteil des Produktionsfahrplans für das Grenzkraftwerk Albbruck Dogern ersichtlich (Beilage zu act. 66, s. auch Glossar in Zeile 7 der Tabelle sowie act. 68 und act. 85). Damit verfügt die Gesuchstellerin wirtschaftlich über Lieferungen aus einem Grenzwasserkraftwerk, welches Elektrizität aus erneu- erbaren Energien produziert. Unerheblich ist dabei, ob die Gesuchstellerin die Vermarktung der ihr zustehenden Energie in ihrem Namen selbst vornimmt oder – wie es vorliegend der Fall ist – einem Dritten übertragen hat (act. 1 Rz. 31 f.).

81 Damit ist erstellt, dass die Gesuchstellerin gestützt auf aArtikel 17 Absatz 2 i. V. m. Artikel 13 Absatz 3 Buchstabe c StromVG einen Vorrang geltend machen konnte. Gemäss Artikel 33b Ab- satz 3 StromVG gelten Vorränge, die gemäss bisherigem Artikel 17 Absatz 2 StromVG im grenz- überschreitenden Übertragungsnetz für Lieferungen nach Artikel 13 Absatz 3 StromVG gewährt wurden oder noch gewährt werden, längstens zwölf Monate ab Inkrafttreten der Änderung des StromVG vom 17. März 2017 (1. Oktober 2017), d. h. bis 30. September 2018. Diese Regelung gilt selbstredend auch für geltend gemachte Vorränge, welche zwar nicht gewährt wurden, aber hätten gewährt werden müssen. Der Gesuchstellerin stand im Umfang der oben in Rz. 80 er- wähnten Fahrplanlieferungen – und unter dem Vorbehalt der tatsächlichen Inanspruchnahme (vgl. unten Ziff. 3.3.3) – somit grundsätzlich für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis 30. September 2018 ein Vorrang im Sinne von aArtikel 17 Absatz 2 i. V. m. Artikel 13 Absatz 3 Buchstabe c StromVG zu.

82 Soweit sich die Gesuchstellerin in diesem Verfahren auf einen Vorrang gemäss der neuen Fas- sung des StromVG beruft (act. 20 Rz. 21 und 42), ist darauf daher nachfolgend nicht weiter ein- zugehen. Ebenfalls offenbleiben kann, ob die Gesuchstellerin sich auf einen Vorrang für eine Lieferung aufgrund eines internationalen Bezugs- und Liefervertrags, der vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlossen worden ist, gemäss Artikel 17 Absatz 2 StromVG berufen kann, da die Ge- suchstellerin ungeachtet dieser Beurteilung im verfahrensrelevanten Zeitraum einen Anspruch auf Vorrang gemäss aArtikel 17 Absatz 2 i. V. m. Artikel 13 Absatz 3 Buchstabe c StromVG hatte.

3.3.3 Geltendmachung des Anspruchs auf Vorrang

83 Es ist systemimmanent, dass ein Recht auf Vorrang auf dem grenzüberschreitenden Übertra- gungsnetz nur ausgeübt werden kann, indem der Vorrang bei der Gesuchsgegnerin rechtzeitig vor der marktorientierten Vergabe in den Tagesauktionen für einen bestimmten Lieferzeitpunkt oder generell für künftige Lieferungen geltend gemacht wird. Denn wird der Vorrang nicht recht- zeitig geltend gemacht, bleibt er bei der Festlegung der zu verauktionierenden Kapazität unbe- rücksichtigt und die vorrangberechtigte Kapazität wird in der Auktion einem anderen Marktakteur zugeteilt. Ein nicht rechtzeitig vor dem jeweiligen Lieferzeitpunkt bei der Gesuchsgegnerin gel- tend gemachter und nominierter Vorrang verfällt somit und kann nicht rückwirkend geltend ge- macht werden.

84 Die Gesuchstellerin macht geltend, dass ihr bzw. der […], an welche sie ihre Energiebezugs- rechte bis 31. Dezember 2014 übertragen hatte, für Stromlieferungen aus dem Kraftwerk Alb- bruck-Dogern bis 31. Dezember 2014 eine vorrangige Netznutzung im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz zwischen Deutschland und der Schweiz gewährt worden sei (act. 1 Rz. 22, act. 85 S. 1, act. 93 S. 2 erster Absatz).

85 Die der ElCom vorliegenden Akten deuten allerdings darauf hin, dass seit Anfang 2009 keine Vorränge mehr für Lieferungen aus dem Grenzkraftwerk Albbruck Dogern gewährt wurden. Dies ergibt sich insbesondere aus Anhang 7a des alten Kooperationsvertrags der die zu berücksichti- genden Rechte aus Altverträgen auflistete und in Spalte 2 für Lieferungen aus dem Grenzkraft-

werk Albbruck-Dogern eine Kapazität von […] MW in Richtung DE-CH für […] vorsah. Aus dem- selben Dokument ist auch ersichtlich, dass der diesem Vorrang zugrundeliegende Altvertrag per Ende 2009 gekündigt worden ist (act. 11 Beilage 5). Dies wird auch von der […] bestätigt (act. 93 Beilage 1, S.1). Im Rahmen einer 2013/2014 durchgeführten Erhebung der ElCom zu den an der Grenze zwischen der Schweiz und Deutschland bestehenden Vorrängen wurde die Gesuchsgeg- nerin zudem von der ElCom aufgefordert, zu den einzelnen im Anhang 7a des alten Kooperati- onsvertrags erwähnten Altverträgen Angaben betreffend Umfang und meldende Bilanzgruppe zu machen (act. 45 Beilage 7). Aus der nach Rücksprache mit der Auktionskoordinatorin Trans- netBW GmbH erstellten Antwort der Gesuchsgegnerin vom 28. Februar 2014 ist ersichtlich, dass der in Anhang 7a des alten Kooperationsvertrags ausgewiesene Vorrang für Lieferungen aus dem Grenzkraftwerk Albbruck-Dogern, Stand Ende 2013, mit 0 MW ausgewiesen wurde (act. 45 Beilage 8). Entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin stellt im Übrigen auch die Saldierung der Lieferung mit gegenläufigen Energielieferungen auf Fahrplanebene keine Inanspruchnahme eines Vorrangs dar (vgl. act. 93 Bst. a sowie Anhang 1 Absätze 5 und 6; vgl. auch die diesbezüg- lichen Ausführungen der Gesuchsgegnerin in act. 95 Rz. 2 ff.).

86 Es ist somit erstellt, dass für die der Gesuchstellerin zustehenden Lieferungen aus dem Grenz- kraftwerk Albbruck-Dogern in die Schweiz zum Zeitpunkt der Beendigung der vorrangigen Kapa- zitätsvergabe am 31. Dezember 2014 entgegen der Darstellung der Gesuchsgegnerin keine Vor- ränge gewährt wurden. Aus dem von der Gesuchstellerin eingereichten Schreiben der […] vom 21. August 2020 geht allerdings hervor, dass die […] hinsichtlich des Lieferanspruchs der Ge- suchstellerin aus dem Grenzkraftwerk Albbruck-Dogern auch nach Einstellung der vorrangigen Vergabe der entsprechenden Kapazität per Ende 2008 wiederholt auf die jeweilige Auktionsko- ordinatorin zugegangen ist und den Vorrang für die Lieferung eingefordert hat (act. 93 Beilage 1, S. 1, 4. Absatz sowie S. 2, 2. Absatz). Anhand dieser glaubhaften Angaben der […] ist erstellt, dass der verfahrensgegenständliche Vorrang bereits vor dem 1. Januar 2015 wiederholt (erfolg- los) geltend gemacht worden ist und somit nach Schweizer Recht zu gewähren gewesen wäre.

3.3.4 Unmöglichkeit der Vorranggewährung

87 Das Bundesgericht hat in den beiden Entscheiden 2C_390/2016 sowie 2C_391/2016 vom 6. No- vember 2017 betreffend Vorränge gemäss aArtikel 17 Absatz 2 i. V. m. Artikel 13 Absatz 3 Buch- stabe c StromVG für Grenzkraftwerke festgehalten, dass die Vorranggewährung durch die Ge- suchsgegnerin praktisch nicht ohne die Kooperation mit den deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen möglich sei und dass diese Kooperation seit der Kündigung der bisherigen Kooperationsverträge per Ende 2014 nicht mehr erfolge (E. 5.1). Da nebst der Ge- suchsgegnerin auch kein anderer schweizerischer Rechtsunterworfener in der Lage sei, die Leis- tung zu erfüllen, sei die Gewährung des Vorrangs objektiv unmöglich (E. 5.3.2). Mangels einer besonderen Regelung im Verwaltungsrecht rechtfertige es sich, die Regelung von Artikel 119 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (OR; SR 220) analog anzuwenden. Demnach sei mit der Kündigung des alten Kooperationsvertrags ab 1. Januar 2015 die Pflicht der Beschwerdegegne- rin, den nach schweizerischem Recht bestehenden Vorrang zu gewähren, infolge objektiver Un- möglichkeit entfallen und die Beschwerdegegnerin werde dadurch grundsätzlich nicht schaden- ersatzpflichtig und es entstünden auch keine Sekundärleistungspflichten, unter Vorbehalt der Haftung für ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 119 Abs. 2 OR) oder der Herausgabe des Stell- vertretenden Commodums. Anders verhalte es sich jedoch, wenn die Beschwerdegegnerin die Vertragskündigung durch die deutschen Übertragungsnetzbetreiber oder deren Weigerung, ei- nen die Vorränge respektierenden Vertrag abzuschliessen, zu verantworten oder mitzuverant- worten hätte (Art. 119 Abs. 1 OR analog). In diesem Fall würde die Beschwerdegegnerin scha- denersatzpflichtig (E. 5.3.4 f.).

88 Die Gewährung des der Gesuchstellerin zustehenden (s. oben Ziff. 3.3.2) und ab 2. September 2015 geltend gemachten (s. oben Ziff. 3.3.3) Vorrangs i. S. v. aArtikel 17 Absatz 2 StromVG i. V. m. Artikel 3 Absatz 3 Buchstabe c StromVG für Lieferungen aus dem Kraftwerk Albbruck- Dogern ist im Lichte dieser Rechtsprechung als objektiv unmöglich einzustufen, da auch die Ge- währung dieses Vorrangs von der Kooperation mit den deutschen Übertragungsnetzbetreiberin- nen abhängt. Die Forderung der Gesuchstellerin gegenüber der Gesuchsgegnerin auf Gewäh- rung des Vorrangs gilt somit in analoger Anwendung von Artikel 119 OR als erloschen. Der Antrag 1 der Gesuchstellerin, mit dem sie die Gewährung eines Vorrangs beantragt, ist daher abzuwei- sen.

89 Falls die Gesuchsgegnerin die eingetretene Unmöglichkeit der Vorranggewährung jedoch mitzu- verantworten hat, wird sie gegenüber der Gesuchstellerin unter Umständen schadenersatzpflich- tig. Kann keine Mitverantwortung der Gesuchsgegnerin festgestellt werden, sind allfällige Ansprü- che der Gesuchstellerin aus ungerechtfertigter Bereicherung oder auf Herausgabe des stellvertretenden Commodums zu prüfen.

3.4 Verantwortlichkeit für die Unmöglichkeit der Vorranggewährung

3.4.1 Allgemeines zur Verantwortlichkeitsprüfung

90 Vorab ist festzuhalten, dass der per Ende 2014 von den deutschen Übertragungsnetzbetreiberin- nen gekündigte alte Kooperationsvertrag lediglich für Lieferungen aus sog. «Altverträgen», d. h. für solche aus internationalen Bezugs- und Lieferverträgen i. S. v. Artikel 17 Absatz 2 StromVG, eine vorrangige Vergabe der grenzüberschreitenden Übertragungskapazität vorsah und die zu berücksichtigenden Altverträge in Anhang 7a ausdrücklich aufführte (act. 11, Beilagen 5 und 6, Anhänge 6 und 7). Wie oben in Rz. 85 dargelegt, ist der einzige in Bezug auf das Kraftwerk Albbruck-Dogern aufgeführte Altvertrag bereits per Anfang 2009 erloschen und der darauf basie- rende Vorrang wurde nicht mehr gewährt. Vorränge für Lieferungen von Elektrizität aus erneuer- baren Energien i. s. v. aArtikel 17 Absatz 2 i. V. m. Artikel 13 Absatz 3 Buchstabe c StromVG waren im alten Kooperationsvertrag zudem gar nie geregelt. Vor diesem Hintergrund erscheint es vorliegend fraglich, ob die Kündigung des alten Kooperationsvertrags durch die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen in Bezug auf den Vorranganspruch der Gesuchstellerin über- haupt zu einer Leistungsunmöglichkeit der Gesuchsgegnerin geführt hat, da der Vorrang gestützt auf den exakten Wortlaut des alten Kooperationsvertrags bereits vor 2015 nicht gewährt werden konnte.

91 Es kann indes nicht ausgeschlossen werden, dass der Vorranganspruch der Gesuchstellerin un- ter dem Regime des alten Kooperationsvertrags – sei es durch eine weite Auslegung desselben oder durch dessen Anpassung – von der Gesuchsgegnerin hätte gewährt werden können. Die Kündigung des alten Kooperationsvertrags durch die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen und die dieser zugrundeliegenden rechtlichen Standpunkte stellen vor diesem Hintergrund einen allgemeinen Wendepunkt in Bezug auf die vorrangige Vergabe von grenzüberschreitender Über- tragungskapazität gemäss Artikel 17 Absatz 2 StromVG an der Grenze zwischen der Schweiz und Deutschland dar. Aufgrund der politischen Dimension dieses Kündigungsaktes muss mithin davon ausgegangen werden, dass damit nicht nur die Gewährung der unmittelbar im alten Ko- operationsvertrag geregelten Vorränge unmöglich wurde, sondern dass damit jeglicher vorrangi- ger Vergabe grenzüberschreitender Übertragungskapazität an der deutsch-schweizerischen Grenze ein Riegel geschoben wurde. Vor diesem Hintergrund und im Lichte der Rechtsprechung des Bundesgerichts in den beiden Urteilen 2C_390/2016 sowie 2C_391/2016 sind die Kündigung des alten Kooperationsvertrags durch die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen und der Umstand, dass der neue Kooperationsvertrag keine Vorränge mehr vorsieht, als Ursache für die

eingetretene Unmöglichkeit der Vorranggewährung einzustufen. Dabei handelt es sich um Um- stände, die grundsätzlich nicht der Gesuchsgegnerin, sondern Dritten, namentlich den deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen, zuzurechnen sind. Auch das Bundesgericht hat dies in den Ur- teilen 2C_390/2016 sowie 2C_391/2016 anerkannt und festgehalten, dass die Vorranggewäh- rung faktisch nicht ohne die Mitwirkung der nicht dem Schweizer Recht unterstehenden deut- schen Übertragungsnetzbetreiberinnen möglich sei und dass dem Geltungsanspruch des schweizerischen Rechts insofern Grenzen gesetzt seien. Die Vorranggewährung sei daher ob- jektiv unmöglich (s. oben Ziff. 3.3.4).

92 Das Bundesgericht hat jedoch in den Urteilen 2C_390/2016 sowie 2C_391/2016 auch festgehal- ten, dass die Gesuchsgegnerin schadenersatzpflichtig werde, wenn sie die Vertragskündigung durch die deutschen Übertragungsnetzbetreiber oder deren Weigerung, einen die Vorränge res- pektierenden neuen Vertrag abzuschliessen, zu verantworten oder mitzuverantworten hätte (Art. 119 Abs. 1 OR analog). In diesem Fall würde sie den Vorrangberechtigten Entschädigung im Umfang des Verlusts zu bezahlen haben, der ihnen durch die Nichtgewährung der beantragten und streitgegenständlichen Vorränge entstanden ist (E. 5.3.5).

93 Artikel 119 OR regelt die nachträgliche, vom Schuldner nicht zu verantwortende Unmöglichkeit einer Leistung und sieht als Rechtsfolge das Erlöschen der Forderung inkl. allfälliger sekundärer Leistungsansprüche vor (vgl. oben Rz. 87). Die Bestimmung bildet das Gegenstück zu Arti- kel 97 OR, welcher nicht nur auf Obligationen aus Verträgen, sondern auch auf gesetzliche Ver- pflichtungen anwendbar ist und eine Schadenersatzpflicht des Schuldners vorsieht, sofern dieser nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle (W OLFGANG W IEGAND in: W IDMER LÜCHINGER, OSER, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., 2020, Basel [nachfolgend: Basler Kommentar OR I], Art. 97, Rz. 3 sowie Art. 119, Rz. 1). Artikel 119 Absatz 1 OR findet somit dann Anwendung, wenn der Schuldner den Exkulpationsbeweis oder den Entlastungsbe- weis nach Artikel 97 OR erbringen kann (W OLFGANG W IEGAND, a. a. O., Art. 119, Rz. 8; OLIVER KÄLIN, Entlastung und Exkulpation nach Artikel 97 OR, AJP/PJA 11/2007, Ziffer VII).

94 Nebst einem (aufgrund der Beweislastumkehr in Artikel 97 OR vermuteten) Verschulden der Ge- suchsgegnerin ist für eine Haftung nach dieser Bestimmung vorausgesetzt, dass zwischen der Nichterfüllung und einem allfälligen Schaden ein Kausalzusammenhang besteht (W OLFGANG W IEGAND, a. a. O., Art. 97, Rz. 41). Darüber hinaus muss aber auch zwischen dem Verhalten der Gesuchsgegnerin und dem Eintritt der Unmöglichkeit der Erfüllung ein Kausalzusammenhang bestehen. Die Gesuchsgegnerin kann sich somit entlasten, indem sie nachweist, dass Zufall oder ein ihr nicht zurechenbares Drittverschulden die Leistungsunmöglichkeit bewirkt habe, womit kein Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten der Gesuchstellerin beseht oder dieser unter- brochen wurde (OLIVER KÄLIN, a. a. O., Ziff. VI; W OLFGANG W IEGAND, a. a. O., Art. 97, Rz. 42).

95 Ein (natürlicher) Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn das fragliche Verhalten (oder die frag- liche Unterlassung) nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg ent- fiele (statt vieler: BGE 95 IV 139 E. 2). Rechtlich relevant ist eine natürlich kausale Handlung der Gesuchsgegnerin indes nur dann, wenn sie auch die Kriterien der adäquaten Kausalität erfüllt, d. h. wenn das Verhalten der Gesuchsgegnerin nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet war, die Unmöglichkeit der Vorranggewährung herbeizu- führen (statt vieler: BGE 123 III 110 E. 3a). Soweit der Gesuchsgegnerin nicht Handlungen, son- dern pflichtwidrige Unterlassungen vorgeworfen werden, stellt sich im Sinne eines hypothetischen Kausalzusammenhangs die Frage, ob der Eintritt der Unmöglichkeit der Vorranggewährung bei rechtmässigem Handeln der Gesuchsgegnerin nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung hätte vermieden werden können. Dieser hypothetische Kausalzu- sammenhang ist nur zu bejahen, wenn eine unterlassene Handlung der Gesuchsgegnerin mit

überwiegender Wahrscheinlichkeit die eingetretene Unmöglichkeit der Vorranggewährung ver- mieden hätte (W OLFGANG W IEGAND, a. a. O., Art. 97, Rz. 41; BGer 4A_49/2016 vom 9.6.2016, E. 4.1).

96 Die Vorbringen der Parteien zur Frage der Verantwortlichkeit der Gesuchsgegnerin sind somit zunächst unter dem Blickwinkel der Kausalität zu würdigen. Fehlt es an einem adäquaten Kau- salzusammenhang zwischen dem Verhalten der Gesuchsgegnerin und dem Eintritt der Unmög- lichkeit der Vorranggewährung oder wurde dieser unterbrochen, fehlt es an einer Haftpflichtvo- raussetzung und die Verschuldensfrage stellt sich nicht mehr (vgl. auch OLIVER KÄLIN, a. a. O., Ziffer VI A.). Erweist sich das Verhalten der Gesuchsgegnerin hingegen als adäquat kausal für den Eintritt der Unmöglichkeit der Vorranggewährung, stellt sich die Frage, ob sie schuldhaft ge- handelt oder Handlungen unterlassen hat.

97 Ein Verschulden ist gegeben, wenn der Schuldner die den Schaden verursachenden Umstände vorsätzlich verursacht oder sorgfaltswidrig (fahrlässig) herbeigeführt hat (W OLFGANG W IEGAND, a. a. O., Art. 99, Rz. 5 f.). Gemäss Artikel 99 Absatz 1 OR haftet der Schuldner für jedes Ver- schulden. Auch eine geringfügige Verletzung der erforderlichen Sorgfalt kann daher eine Haftung begründen (BGer 9C_603/2014, E. 4). Dabei ist von einem objektivierten Verschuldensbegriff auszugehen. Massgebend sind mithin nicht Eigenschaften und Fähigkeiten des individuellen Schuldners, sondern die im Verkehrskreis des Schuldners übliche und geforderte Sorgfalt (W OLFGANG W IEGAND, a. a. O., Art. 99, Rz. 9). Für die Beurteilung eines allfälligen Verschuldens der Gesuchsgegnerin ist somit zu prüfen, ob diese sorgfaltswidrig gegen gesetzliche Verpflich- tungen verstossen hat, wobei darauf abzustellen ist, welcher Sorgfaltsmassstab an einen Über- tragungsnetzbetreiber mit spezifischen gesetzlichen Pflichten anzulegen ist. Im Vordergrund steht dabei die allgemeine Pflicht der Gesuchsgegnerin, mit den ausländischen Übertragungs- netzbetreibern zusammenzuarbeiten und die Interessen der Schweiz in den entsprechenden Gre- mien zu vertreten (Art. 20 Abs. 2 Bst. e StromVG) in Verbindung mit der Pflicht gemäss Artikel 17 Absatz 2 StromVG, die in der jeweils geltenden Fassung vorgesehenen Vorränge zu gewähren.

98 Soweit die Parteien in ihren Eingaben eine allfällige Mitverantwortung der ElCom oder anderer Behörden für die eingetretene Unmöglichkeit der Vorranggewährung zur Sprache bringen (act. 45 Rz. 41, act. 53 Rz. 46), ist auf diese nur insofern einzugehen, als sie für die Beurteilung einer allfälligen Verantwortlichkeit der Gesuchsgegnerin unmittelbar relevant ist. Denn nur diese ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens (s. oben Rz. 64 ff.).

99 Beide Parteien haben zur Frage einer allfälligen Verantwortlichkeit der Gesuchsgegnerin umfang- reiche Eingaben gemacht (vgl. insb. act. 45, act. 53, act. 59). Der Übersichtlichkeit halber werden die wesentlichen Ereignisse rund um die Kündigung des alten Kooperationsvertrags und die Ver- handlungen für den neuen Kooperationsvertrag nachfolgend in annähernd chronologischer Rei- henfolge dargestellt und unter Berücksichtigung der von den Parteien vorgebrachten Argumente beurteilt. Dabei wird unterschieden zwischen den Ereignissen im Vorfeld der Kündigung des alten Kooperationsvertrags durch die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen (nachfolgend Ziffer 3.4.2), der Neuverhandlung des Kooperationsvertrags nach der Kündigung (nachfolgend Ziffer 3.4.3) sowie den Ereignissen nach Inkrafttreten des neuen Kooperationsvertrags (nachfolgend Ziff. 3.4.4).

3.4.2 Kündigung des alten Kooperationsvertrags durch die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen

3.4.2.1 Vertragsentwurf aus dem Jahr 2011

100 Mit Verweis auf eine E-Mail einer Mitarbeiterin der Amprion GmbH vom 1. Oktober 2014 in Bei- lage 22 von act. 45 und wirft die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin vor, diese habe bereits im Jahr 2011 einen neuen Kooperationsvertrag ausgehandelt, worin sie die Kündigung der Altrechte bereits akzeptiert gehabt hätte. Damit habe die Gesuchsgegnerin ihre eigene Verhandlungsposi- tion von Anfang an und ohne Not verschlechtert (act. 53 Rz. 5, 6, 7, 17, 26, 48 1. Lemma, 52, 65, 70 1. Lemma, 82, 83, 85, sowie 97 1. Lemma). Die Gesuchstellerin beantragt in diesem Zusam- menhang die Edition sämtlicher Unterlagen im Zusammenhang mit dem genannten Entwurf des Kooperationsvertrags von 2011 (act. 53 Rz. 7).

101 Die Gesuchsgegnerin hält entgegen, in der E-Mail im Verkehr zwischen den deutschen Übertra- gungsnetzbetreiberinnen und der Gesuchsgegnerin vom 1. Oktober 2014 (act. 45 Beilage 22) weise lediglich eine Mitarbeiterin der Amprion GmbH darauf hin, dass der Vertragsentwurf von 2011 eine Kündigung der Altrechte «antizipiere». Damit sei in erster Linie die Kündigung der Alt- verträge gemeint, welche die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen gegenüber der Ge- suchstellerin am 29. September 2014 auch ausgesprochen hätten (act. 45 Beilage 20). Dass die Gesuchsgegnerin die Kündigung des Kooperationsvertrags und die damit einhergehende Einstel- lung der vorrangigen Kapazitätsvergabe akzeptiert habe, könne aus der erwähnten E-Mail sicher- lich nicht abgeleitet werden (act. 59 Rz. 10). Der Entwurf 2011 sehe denn auch einzig einen vom 4. Mai 2011 stammenden Kommentar einer Amprion-Mitarbeiterin vor, wonach die Amprion GmbH die Entfernung des Absatzes zur Vorranggewährung aufgrund von Altverträgen bevorzuge (act. 59 Rz. 11 und Beilage).

102 In der Tat sind – abgesehen davon, dass es sich bei einer Kündigung ohnehin um ein einseitiges Rechtsgeschäft handelt – keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Gesuchsgegnerin 2011 eine Kündigung des Kooperationsvertrags akzeptiert hat. Im Vertragsentwurf von 2011, welcher als Basis für die Neuverhandlung 2014 herangezogen wurde, lässt sich lediglich ein Kommentar einer Mitarbeiterin der Amprion GmbH finden, wonach von der Amprion GmbH die Entfernung des Absatzes betreffend Kapazitätsrechte aus bestehenden Altverträgen bevorzugt werde. Die Amprion GmbH bezieht sich dabei auf die in Anhang 7a des alten Kooperationsvertrags gelisteten «zu berücksichtigenden» Rechte aus Altverträgen. Aus diesem Vorschlag der Amprion GmbH kann nicht abgeleitet werden, die Gesuchsgegnerin habe eine Jahre später angekündigte und ausgesprochene Kündigung des Kooperationsvertrags durch die deutschen Übertragungsnetz- betreiberinnen akzeptiert. Die von der Gesuchstellerin beantragte Edition weiterer Unterlagen zu diesem Sachverhalt (oben Rz. 100) erübrigt sich damit.

3.4.2.2 Gutachten Moench

103 Aus dem Kündigungsschreiben der TransnetBW GmbH und der Amprion GmbH an die Gesuchs- gegnerin vom 25. September 2014 ist ersichtlich, dass die Entscheidung der deutschen Übertra- gungsnetzbetreiberinnen, die im alten Kooperationsvertrag definierten, auf «Altverträgen» basie- renden Vorränge nicht mehr auktionsunabhängig zu berücksichtigen, auf den Erkenntnissen und Handlungsempfehlungen aus der gutachterlichen Stellungnahme von Herrn Prof. Dr. Moench vom 17. Januar 2014 beruht (act. 45 Beilage 1, 1. und 3. Absatz). Dieses Gutachten (act. 45 Beilage 2) wird nachfolgend als «Gutachten Moench» bezeichnet.

104 Gemäss der Darstellung der Gesuchsgegnerin wurde das Gutachten Moench Anfang 2012 durch die TransnetBW GmbH bei der Anwaltskanzlei Gleiss Lutz in Auftrag gegeben (act. 45 Rz. 13).

Auf S. 19 des Gutachtens ist ersichtlich, dass auch die Amprion GmbH Auftraggeberin für das Gutachten war (act. 45 Beilage 2, S. 19). Zwar bezeichnete die TransnetBW GmbH das Gutach- ten Moench in einem Schreiben vom 11. Dezember 2017 an die Gesuchsgegnerin als «gemein- sam von der Swissgrid, der Amprion GmbH und der TransnetBW GmbH in Auftrag gegeben» (act. 45 Beilage 57 S. 2), womit der Eindruck entstehen könnte, auch die Gesuchsgegnerin sei Auftraggeberin für das Gutachten Moench gewesen. Die Gesuchsgegnerin hat indes auf Frage des Fachsekretariats der ElCom hin glaubhaft verneint, dass sie Auftraggeberin des Gutachtens Moench sei (act. 86 Rz. 12 f.). Auch finanziell war die Gesuchsgegnerin an der Erstellung des Gutachtens nicht beteiligt (act. 86 Rz. 14). Eine Beteiligung der Gesuchsgegnerin an der Ausar- beitung des Gutachtens Moench bestand lediglich insofern, als sie den Gutachter bei der Erar- beitung und Auslegung der schweizerischen Rechtslage in Bezug auf die Gewährleistung vorran- giger grenzüberschreitender Netznutzung für Grenzkraftwerke unterstütze (act. 86 Rz. 15 f.). Die Mitarbeit der Gesuchsgegnerin an der aus Sicht der ElCom korrekten Darstellung der damaligen schweizerischen Rechtslage im Gutachten Moench macht die Gesuchsgegnerin jedoch nicht zu einer Auftraggeberin für das Gutachten. Auch sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass diese Mitarbeit sich in irgendeiner Weise zu Ungunsten der Vorrangberechtigten in der Schweiz ausgewirkt hätte, da die vorliegend relevanten Schlussfolgerungen im Gutachten offenkundig nicht auf der Beurteilung der Schweizer Rechtslage basieren. Beim Gutachten Moench handelt es sich somit um ein von den deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen in Auftrag gegebenes Gutachten, auf dessen Ergebnis die Gesuchsgegnerin keinerlei Einfluss genommen hat.

105 Der Gutachter kommt im Gutachten Moench zusammengefasst zum Ergebnis, dass die vorran- gige Kapazitätsvergabe an den Grenzkuppelstellen zwischen Deutschland und der Schweiz (nachfolgend: D-CH) nach deutschem öffentlichen Recht (inklusive des europäischen Rechts) unzulässig sei. Die TransnetBW GmbH und die Amprion GmbH seien nach deutschem und eu- ropäischem Recht grundsätzlich verpflichtet, bei einem Engpass an der Grenzkuppelstelle die gesamte Stromübertragungskapazität in der deutschen Regelzone im deutschen Hoheitsgebiet diskriminierungsfrei und in einem marktorientierten Verfahren (ohne Berücksichtigung von [Vor- rängen aus] Altverträgen) zu vergeben. Das Schweizer Recht enthalte für diese Fälle in Artikel 17 Absatz 2 StromVG eine lex specialis. Der darin angeordnete Vorrang gelte für die Regelzone Schweiz im Schweizer Hoheitsgebiet. Diese Regelung gelte unbeschadet dessen, dass in der deutschen Regelzone der Netzvorrang wegen Unvereinbarkeit mit dem deutschen und europäi- schen Recht nicht (mehr) gelte. Auf die Grenzkuppelstelle D-CH finde demnach im Ergebnis kein einheitlicher Rechtsrahmen Anwendung. Für die deutsche Regelzone gelte etwas anderes als für die Schweizer Regelzone. Denkbar sei einzig, dass Schweizer Vertragspartner nach dem Ener- giechartavertrag auch in Deutschland einen Netznutzungsvorrang geltend machen können, in- dem sie sich auf eine geschützte Investition berufen (act. 45 Beilage 2, S. 7 bis 10).

106 Die Gesuchstellerin wirft der Gesuchsgegnerin im Zusammenhang mit dem Gutachten Moench vor, sie habe kein Gegengutachten erstellen lassen, welches die nach Auffassung der Gesuch- stellerin inhaltlich falschen Schlussfolgerungen des Gutachtens widerlegt (act. 53 Rz. 14 ff., 21, 25, 48 3. Lemma, 70 5. Lemma, 91, 95 und 97 4. Lemma). Es handle sich dabei um ein Gefällig- keitsgutachten zu Gunsten der deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen (act. 53 Rz. 17). Die Gesuchstellerin führt dazu insbesondere aus, das Gutachten Moench sei in Bezug auf die Abklä- rung der Schweizer Rechtslage unvollständig (act. 53 Rz. 21) und gehe fälschlicherweise davon aus, das alte Regime von Artikel 24 der RL 96/92/EG sei nicht anwendbar (act. 53 Rz. 16).

107 Die Gesuchsgegnerin hält dem entgegen, dass sich das Gutachten Moench eingehend zur Schweizer Rechtslage äussere (act. 59 Rz. 17). Sie habe zudem eine Auslegeordnung der Schweizer Rechtslage über den Vorrang bei der Zuteilung von Kapazitäten im grenzüberschrei- tenden Übertragungsnetz erstellen lassen (Memorandum Donatsch; vgl. dazu eingehend unten Ziff. 3.4.3.2). Das Memorandum Donatsch setzte sich mit dem Regelungszweck von Artikel 17

Absatz 2 StromVG auseinander und halte unter anderem eindeutig fest, dass sich die Gesuchs- gegnerin für die Verwirklichung bzw. Umsetzung von Artikel 17 Absatz 2 StromVG gegenüber den ausländischen Vertragspartnern einsetzen müsse (act. 59 Rz. 18). Ein weiteres Gutachten von einem Schweizer Rechtsgelehrten hätte die Kündigung des Kooperationsvertrags durch die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen nicht verhindern können. Denn die massgebenden Rechtsgrundlagen liessen sich bekanntlich auch mit einem Gutachten nicht ändern. Dies zeige das im Auftrag der ElCom durch Dr. Benedikt Pirker und Prof. Dr. Astrid Epiney erstellte und der ElCom am 9. Januar 2015 übermittelte Gutachten (nachfolgend: Gutachten Pirker/Epiney). Auch dieses Gutachten komme – wie das Gutachten Moench – zum Schluss, dass die vorrangige Ka- pazitätsvergabe das unionsrechtliche Diskriminierungsverbot verletze, nach Schweizer Recht je- doch genau solche Vorränge gewährt werden müssten (act. 59 Rz. 19; act. 86 Rz. 17).

108 Der Gutachter widmet dem Schweizer Recht auf S. 44 ff. des Gutachtens Moench einen eigenen Abschnitt und kommt darin zum Ergebnis, dass die Gesuchsgegnerin nach Schweizer Recht zur Gewährung der Vorränge gemäss aArtikel 17 Absatz 2 StromVG verpflichtet ist. Im Gegensatz zum später von der Gesuchsgegnerin in Auftrag gegebenen Memorandum Donatsch (vgl. unten Ziff. 3.4.3.2) kommt das Gutachten Moench sodann auch zum Ergebnis, dass für eine restriktive Auslegung von Artikel 17 Absatz 2 StromVG, wonach die Norm nicht einseitig auf Schweizer Seite die Vorrangberechtigung anordne, wenn sich dieser Vorrang nicht in der benachbarten gelegenen Regelzone fortsetze, keine Anhaltspunkte bestünden. Der Gesuchsgegnerin ist somit beizupflich- ten, dass das Gutachten Moench die – inzwischen höchstrichterlich beurteilte – Schweizer Rechtslage korrekt darstellt.

109 Nicht beizupflichten ist der Gesuchsgegnerin hingegen, wenn sie geltend macht, sie habe mit dem Memorandum Donatsch ein Gegengutachten zum Gutachten Moench erstellen lassen (act. 59 Rz. 18 und 23). Die vorliegend relevante Hauptaussage des Gutachtens – und Hauptbe- gründung für die Kündigung des alten Kooperationsvertrags durch die deutschen Übertragungs- netzbetreiberinnen – ist, dass die nach Schweizer Recht vorgeschriebenen Vorränge an der Grenzkuppelstelle DE-CH nach deutschem öffentlichen Recht und europäischem Recht unzuläs- sig sind. Das Memorandum Donatsch hingegen behandelt ausschliesslich die Auslegung des Schweizer Rechts (vgl. unten Ziff. 3.4.3.2) und war damit schon aufgrund der zugrundeliegenden Fragestellung nicht als Gegengutachten angelegt.

110 Indem die Gesuchsgegnerin vorbringt, ein weiteres, von einem Schweizer Rechtsgelehrten ver- fasstes Gutachten hätte die Kündigung des Kooperationsvertrags durch die deutschen Übertra- gungsnetzbetreiberinnen nicht verhindern können (oben Rz. 107), macht sie geltend, der von der Gesuchstellerin behauptete Umstand, dass kein solches Gutachten erstellt worden sei, sei nicht kausal für die erfolgte Kündigung des alten Kooperationsvertrags. Nachfolgend ist daher zu prü- fen, ob mit der Erstellung eines solchen Gutachtens im Auftrag der Gesuchsgegnerin nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung die Richtigkeit der Erkennt- nisse und Handlungsempfehlungen im Gutachten Moench in einer Art und Weise hätte widerlegt werden können, dass die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen mit überwiegender Wahr- scheinlichkeit von der Kündigung des alten Kooperationsvertrags abgesehen hätten (vgl. oben Rz. 95).

111 Dies könnte der Fall sein, wenn das Gutachten Moench in der Begründung und im Ergebnis of- fensichtlich falsch wäre oder wichtige Argumente zu Gunsten der Zulässigkeit der streitigen Vor- ränge nach deutschem und europäischem Recht unterschlagen hätte. Für beides bestehen je- doch keine Anhaltspunkte. Vielmehr ist ersichtlich, dass im Gutachten Moench durchaus auch Argumente berücksichtigt wurden, welche unter bestimmten Voraussetzungen für die Zulässig- keit von Vorrängen sprechen würden (vgl. insb. die Ausführungen auf S. 75 ff. des Gutachtens Moench zum Energiechartavertrag; act. 45 Beilage 2). Soweit ersichtlich wurden im Gutachten

Moench zudem alle relevanten Rechtsgrundlagen ausgiebig und weitgehend nachvollziehbar un- tersucht. Dies schliesst zwar nicht aus, dass ein von der Gesuchsgegnerin in Auftrag gegebenes Gegengutachten in einzelnen Punkten zu anderen Ergebnissen hätte kommen können. Insge- samt erscheint es aber nicht wahrscheinlich, dass ein Gegengutachten das Gutachten Moench derart hätte entkräften können, dass dies zu einem Umdenken bei den deutschen Übertragungs- netzbetreiberinnen geführt hätte. Dafür sprechen insbesondere auch folgende weitere Umstände:

112 Die ElCom hat am 17. Juli 2014 beim Institut für Europarecht der Universität Fribourg ein Gut- achten (nachfolgend Gutachten Epiney/Pirker) in Auftrag gegeben, welches gemäss dem zugrun- deliegenden Pflichtenheft unter anderem mit dem Ziel erstellt wurde, das Gutachten Moench auf seine Richtigkeit und Vollständigkeit in Bezug auf die für die Schweiz relevanten Aspekte bei der Nutzung des grenzüberschreitenden Übertragungsnetzes zu überprüfen.

113 Die Autoren des am 9. Januar 2015 an die ElCom übermittelten Gutachtens Epiney/Pirker sind – wie auch das Gutachten Moench – zum Ergebnis gelangt, dass die Verordnung (EG) Nr. 714/2009 (StromhandelsVO) die Mitgliedstaaten verpflichte, die Vorgaben zur Nichtdis- kriminierung und der Wahl marktorientierter Verfahren bei der Vergabe von Grenzkapazitäten aus Artikel 16 Absatz 1 der Verordnung umzusetzen. Völkerrechtliche Ansprüche auf Vorrang bei der Grenzkapazitätsvergabe könnten sich nur im Rahmen des Energiechartavertrags als Vertrag der Union sowie im Rahmen bestimmter (für die Grenze CH-DE nicht relevanter) Staatsverträge als geschützte Altverträge nach Artikel 351 AEUV ergeben (act. 82 S. 43 ff., 45 ff. sowie 58 3. Punkt).

114 Auch die Ausführungen der Gesuchstellerin, wonach die Gesuchsgegnerin hätte aufzeigen müs- sen, dass zwischen der Schweiz und den deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen weiterhin das alte Regime von Artikel 24 der Richtlinie 96/92/EG analog anwendbar sei, da EU-Recht auf die Schweiz nicht anwendbar sei (act. 53 Rz. 16), vermögen nicht in einer Weise zu überzeugen, dass damit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Umdenken der deutschen Übertragungs- netzbetreiber hätte herbeigeführt werden können: Die Bundesrepublik Deutschland hat unter der Geltung der Richtlinie 96/92/EG bei der EU-Kommission im vorliegenden Kontext keine Ausnah- megenehmigungen im Sinne von Artikel 24 der Richtlinie erwirkt. Die seit dem 3. März 2011 gel- tende StromhandelsVO enthielt keine derartige Regelung mehr. Die Gesuchstellerin legt weder dar, woraus sie eine analoge Anwendbarkeit der längst ausser Kraft gesetzten Richtlinie 96/92/EG im Verhältnis zur Schweiz ableitet noch führt sie aus, inwiefern sich eine solche gege- benenfalls auf die Vertragskündigung durch die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen aus- gewirkt hätte. Die Gesuchstellerin konnte somit nicht plausibel darlegen, dass die Schlussfolge- rungen im Gutachten Moench mit einem Gegengutachten hätten entkräftet werden können.

115 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das Verhalten der Gesuchsgegnerin hin- sichtlich des Gutachtens Moench nicht kausal für die Kündigung des alten Kooperationsvertrags durch die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen war. Zu beachten gilt es ferner, dass in einer Sitzung mit Vertretern des Bundesamts für Energie (BFE), der ElCom und der Gesuchs- gegnerin am 18. Februar 2014, d. h. rund einen Monat nach dem Vorliegen des definitiven Gut- achtens Moench, vom BFE und von der ElCom in Aussicht gestellt wurde, die Angelegenheit selbst rechtlich zu prüfen (woraus der Auftrag für das oben in Rz. 112 f. erwähnte Gutachten Epiney/Pirker hervorging). Vor diesem Hintergrund kann der Gesuchsgegnerin auch kein sorg- faltswidriger Verzicht auf das Erstellen eines Gegengutachtens vorgeworfen werden.

3.4.2.3 Memorandum Donatsch

116 Am 27. Januar 2014, d. h. unmittelbar nach Fertigstellung des Gutachtens Moench, hat die Ge- suchsgegnerin bei Dr. iur. Marco Donatsch eine Rechtsabklärung mit folgenden Fragestellungen in Auftrag gegeben (vgl. act. 45 Rz. Beilage 5, S. 3):

1. Was ist der Zweck des Artikel 17 Absatz 2 StromVG?

2. Entfaltet Artikel 17 Abs. 2 StromVG nur auf Schweizer Territorium Wirkung oder bis zur An- schlussstelle auf dem benachbarten Territorium?

3. Welche Verpflichtungen resultieren aus Artikel 17 Absatz 2 StromVG?

4. Wenn der benachbarte TSO nicht bereit ist, einer Lösung zuzustimmen, die eine durchgän- gige vorrangige Kapazitätsvergabe über die Grenze erlaubt, wie kann Swissgrid ihre Ver- pflichtung aus Artikel 17 Absatz 2 StromVG erfüllen?

5. Sollte eine Erfüllung des Gesetzeszwecks von Artikel 17 Absatz 2 StromVG nicht möglich sein, erwächst Swissgrid daraus eine Ersatzverpflichtung? Die Rechtsabklärung (Memorandum Donatsch) wurde am 21. Februar 2014 fertiggestellt (act. 45 Rz. 27). 117 Die Gesuchstellerin wirft der Gesuchsgegnerin vor, das Memorandum Donatsch sei ein Gefällig- keitsgutachten. Dessen Zweck sei gewesen, die Gesuchsgegnerin von jeglicher Verantwortung freizusprechen und ihr zu versichern, dass sie keinen Fehler mache, wenn sie sich nicht für die Umsetzung von Artikel 17 Absatz 2 StromVG einsetze. Das Memorandum sei eine Motivation für die Gesuchsgegnerin gewesen, sich nicht mehr für die Umsetzung von Artikel 17 Absatz 2 StromVG einzusetzen, was die schlechte Verhandlungsführung der Gesuchsgegnerin zu Folge gehabt habe (act. 53 Rz. 33). Die Gesuchsgegnerin wiederum macht geltend, mit dem Memoran- dum Donatsch ein Gegengutachten zum Gutachten Moench in Auftrag gegeben zu haben (act. 59 Rz. 23).

118 Wie oben in Rz. 109 bereits ausgeführt, kann das Memorandum Donatsch schon aufgrund der Fragestellung nicht als Gegengutachten zum Gutachten Moench angesehen werden. Angesichts der aufgrund der Handlungsempfehlungen im Gutachten Moench drohenden Einstellung der vor- rangigen Vergabe grenzüberschreitender Übertragungskapazität erscheint es jedoch legitim, dass die Gesuchsgegnerin eine Rechtsabklärung in Auftrag gegeben hat, welches die Folgen einer potentiellen Einstellung der vorrangigen Kapazitätsvergabe auf deutscher Seite unter dem für die Gesuchsgegnerin geltenden Schweizer Recht beleuchtet. Das Memorandum Donatsch beantwortet die Fragestellungen der Gesuchsgegnerin zusammengefasst unter anderem wie folgt: Die gesetzliche Priorisierung gemäss Artikel 17 Absatz 2 stehe unter dem Vorbehalt, dass das Ausland diese akzeptiere (Frage 1). Eine Verpflichtung zur Gewährung der Vorränge bestehe nur, wenn die Kooperation mit den Nachbarstaaten möglich sei (Frage 3). Die Gesuchsgegnerin müsse gegenüber ausländischen Übertragungsnetzbetreiberinnen auf eine Durchsetzung der Vorränge hinwirken, sie habe den Vorrang aber nicht zu garantieren (Frage 4). Sollte eine Erfül- lung des Gesetzeszwecks von Artikel 17 Absatz 2 StromVG nicht möglich sein, erwachse der Gesuchsgegnerin daraus keine Ersatzverpflichtung (Frage 5). Diese Schlussfolgerungen, denen die inzwischen ergangenen Gerichtsentscheide teils widersprechen (vgl. oben Ziffer 3.3 und 3.4.1), könnten in der Tat mindestens potentiell einen Einfluss darauf gehabt haben, wie vehe- ment sich die Gesuchsgegnerin für den Erhalt der Vorränge eingesetzt hat. Jedoch ist dieser Zusammenhang weder erwiesen, noch bestehen Hinweise darauf, dass es sich beim Memoran- dum Donatsch um ein Gefälligkeitsgutachten handle, dessen Ergebnis von der Gesuchsgegnerin von vornherein angestrebt oder gar vorgegeben worden wäre. Das Gutachten kann im Übrigen schon deshalb nicht, wie es Gesuchstellerin geltend macht, eine Motivation für die Gesuchsgeg- nerin gewesen sein, sich gar nicht mehr für die Umsetzung von Artikel 17 Absatz 2 StromVG einzusetzen, weil es selbst ausdrücklich festhält, dass die Gesuchsgegnerin gegenüber auslän- dischen Übertragungsnetzbetreiberinnen auf eine Durchsetzung der Vorränge hinwirken müsse (act. 45 Beilage 5 Rz. 75).

3.4.2.4 Reaktion der Behörden auf das Gutachten Moench

119 Die Gesuchsgegnerin hat die ElCom im Frühling 2013 darüber in Kenntnis gesetzt, dass ein Gut- achten in Erarbeitung ist und im November 2013 über den Zwischenstand des Gutachtens Moench und dessen voraussichtlich wichtigsten Erkenntnisse informiert. Das finale Gutachten wurde der ElCom am 30. Januar 2014 übermittelt (act. 45 Rz. 22 und Beilage 3).

120 Die Gesuchstellerin macht geltend, die Gesuchsgegnerin habe die Behörden erst im Februar 2014 darüber informiert, dass die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen eine Kündigung des alten Kooperationsvertrags planen. Sowohl das BFE als auch die ElCom hätten die späte Information seitens der Gesuchsgegnerin gerügt. Die Gesuchsgegnerin treffe daher ein Mitver- schulden an der Kündigung des alten Kooperationsvertrags (act. 53 Rz. 6, 29 ff., 41, 70 Punkt 2 und 97 Punkt 2).

121 Es trifft zwar zu, dass die Gesuchsgegnerin an einem Treffen zwischen der Gesuchsgegnerin, dem BFE und der ElCom am 18. Februar 2014 gerügt wurde, sie habe den Behörden das Gut- achten spät zur Verfügung gestellt (act. 45 Beilage 9). Diese Rüge bezog sich jedoch offenkundig auf die Ende Januar 2014 erfolgte Aushändigung des auf den 17. Januar 2014 datierten Gutach- tens Moench in seiner finalen Fassung. Ungeachtet dieser damals nach Auffassung des BFE und der ElCom zu späten Information der Behörden sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Kündigung durch die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen hätte vermieden wer- den können, indem die Gesuchsgegnerin das finale Gutachten bereits unmittelbar nach dessen Vorliegen, d. h. knapp zwei Wochen früher, den Behörden zugestellt hätte.

122 Am 5. Februar 2014 kam es zu einem Austausch zwischen der ElCom und der Gesuchsgegnerin. Hintergrund des Treffens war eine seit 2013 laufende technische und energiewirtschaftliche Be- standesaufnahme betreffend die gemäss dem alten Kooperationsvertrag zu gewährenden Vor- ränge für Grenzkraftwerke. Diese Abklärungen der ElCom erfolgten aufgrund der damaligen (in- zwischen vom Bundesgericht widerlegten) Rechtsauffassung der ElCom, wonach für die Vorränge für Lieferungen aus Grenzkraftwerken die Gegebenheiten bezüglich deren Netzanbin- dung und Regelzonenzuordnung zu berücksichtigen seien und dass die Aufteilung der Energie auf die Schweiz und Deutschland gemäss den Konzessionen nicht kontinuierlich, d. h. zu jedem Zeitpunkt vorgenommen werden müsse. Die diesbezüglichen Abklärungen der ElCom mündeten am 29. April 2014 in einem Schreiben an die Gesuchsgegnerin, in dem die ElCom diese bat, die Vorränge gemäss einer beigefügten Tabelle anzupassen (act. 45 Beilage 15; vgl. dazu unten Ziff. 3.4.2.6).

123 An der Sitzung vom 5. Februar 2014 übergab die ElCom der Gesuchsgegnerin im Zusammen- hang mit dieser Abklärung einen Fragekatalog mit Fragen betreffend die Abwicklung von Kapa- zitätsvorrängen von Grenzkraftwerken (act. 45 Rz. 30 und Beilage 7).

124 Die Gesuchsgegnerin macht geltend, sie habe die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen über «die entsprechenden Bestrebungen der ElCom» in Kenntnis setzen müssen, da die von der ElCom gestellten Fragen nur unter Einbezug von TransnetBW GmbH (als Auktionskoordinatorin) hätten beantwortet werden konnten. Vor diesem Hintergrund sei klar, dass die deutschen Über- tragungsnetzbetreiberinnen ab diesem Zeitpunkt davon hätten ausgehen können, dass auf schweizerischer Seite vom Schweizer Regulator keinerlei Einwände gegen die Einstellung der vorrangingen Kapazitätsvergabe zumindest in Bezug auf die Grenzkraftwerke bestehen würden (act. 45 Rz. 31 f.). Die Gesuchstellerin bezeichnet diese Ausführungen der Gesuchsgegnerin als äusserst rätselhaft. Für sie sei nicht erkennbar, weshalb die deutschen Übertragungsnetzbetrei- berinnen aus dem Fragekatalog der ElCom zu einem solchen Schluss hätten kommen können (act. 53 Rz. 39).

125 In der Tat ist nicht nachvollziehbar, inwiefern die damals von der ElCom ins Auge gefasste An- passung der Vorränge bei den deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen zum Eindruck hätte führen können, der Schweizer Regulator habe keinerlei Einwände gegen eine gänzliche Einstel- lung der vorrangigen Kapazitätsvergabe, zumal aus dem Schreiben der ElCom an die Gesuchs- gegnerin vom 29. April 2014 ersichtlich ist, dass für mehrere Grenzkraftwerke weiterhin Vorränge (wenn auch teilweise in reduziertem Umfang) vorgesehen waren (act. 45 Beilage 15). Hätte die Gesuchsgegnerin ausgehend von dieser vermeintlichen Haltung der ElCom gänzlich aufgehört, sich gegenüber den deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen für eine Lösung einzusetzen, welche das Schweizer Recht respektiert, könnte ihr in der Tat – wie es die Gesuchstellerin geltend macht (act. 53 Rz. 40) – eine gewisse Nachlässigkeit vorgeworfen werden. Wie die nachführen- den Ausführungen zeigen, blieb die Gesuchsgegnerin in dieser Angelegenheit jedoch im Aus- tausch mit den Behörden und setzte sich auch gegenüber den deutschen Übertragungsnetzbe- treiberinnen gegen eine Kündigung des alten Kooperationsvertrags ein (vgl. insbes. nachfolgend Rz. 133 ff.). Zudem wurde den deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen vom BFE die Sicht- weise der Behörden ausdrücklich mitgeteilt (vgl. unten Rz. 127). Den deutschen Übertragungs- netzbetreiberinnen musste somit, als sie im Herbst 2014 die Kündigung des alten Kooperations- vertrags aussprachen, durchaus bewusst sein, dass die gänzliche Beendigung der vorrangigen Vergabe grenzüberschreitender Übertragungskapazität den Schweizer Interessen zuwiderlief und mit dem Schweizer Recht nicht vereinbar war. Dass dies der Fall war, zeigt auch ein späteres Schreiben der TransnetBW GmbH vom 26. Mai 2014 an die Gesuchsgegnerin, in welchem die TransnetBW GmbH die von der ElCom gegenüber der Gesuchsgegnerin angeordnete Reduktion der Vorränge an der Grenze DE-CH (s. dazu unten Ziffer 3.4.2.6) als begrüssenswerten «ersten Schritt hin zur Beendigung der vorrangigen Berücksichtigung von sämtlichen, auf den sog. Alt- verträgen beruhenden, Energielieferungen an der Grenze DE-CH» bezeichnete (act. 45 Beilage 17; s. auch unten Rz. 139). Den deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen war somit durchaus bewusst, dass von Schweizer Seite zwar eine Reduktion der bevorrangten Kapazität, jedoch kei- nesfalls eine gänzliche Einstellung der vorrangigen Kapazitätsvergabe vorgesehen war. Selbst wenn die Gesuchsgegnerin gegenüber den Übertragungsnetzbetreiberinnen tatsächlich im Feb- ruar 2014 einmal derart kommuniziert hätte, dass diese davon ausgehen mussten, die ElCom hätte keine Einwände gegen eine gänzliche Einstellung der vorrangigen Kapazitätsvergabe, könnte dieses Verhalten daher nicht adäquat kausal für die am 25. September 2014 ausgespro- chene Kündigung sein.

126 Am 18. Februar 2014 fand eine Sitzung zwischen der Gesuchsgegnerin, der ElCom und dem BFE statt. Sowohl der damalige Direktor des BFE als auch der Geschäftsführer der ElCom haben an dieser Sitzung betont, dass die Schweiz sich nicht durch ein deutsches Gutachten zu voreili- gen Schlüssen veranlasst sehen würde. In besagter Sitzung wurde insbesondere beschlossen, dass die ElCom auf die BNetzA zugehen werde, um die Frage der Gültigkeit und des allfälligen Vorrangs der strittigen Altverträge zu klären. Zudem würden sich das BFE und die ElCom um die erforderlichen juristischen Prüfungen kümmern (act. 45 Beilage 9).

127 Am 25. Februar 2014 verschickte das BFE im Nachgang zur Sitzung vom 18. Februar 2014 ein Schreiben an die TransnetBW GmbH und führte aus, es sei informiert worden, dass die Trans- netBW und die Amprion GmbH basierend auf dem Gutachten Moench rechtliche Schritte, na- mentlich eine Kündigung der betroffenen Verträge, in Betracht zögen. Das BFE zeigte sich er- staunt, dass ein solches Gutachten ohne jeglichen vorgängigen Einbezug der betroffenen Ministerien in Auftrag gegeben und erstellt worden sei. In der Sache gebe das BFE zu bedenken, dass für die zu analysierende Situation mit Blick auf den Energieabfluss aus Grenzkraftwerken nicht nur privatrechtliche, sondern zusätzlich auch völkerrechtliche und konzessionsrechtliche Komponenten relevant sein dürften. Das BFE werde in Zusammenarbeit mit der ElCom die Klä- rung dieser aus Sicht des BFE noch nicht hinreichend beleuchteten Aspekte angehen. Dies werde voraussichtlich mehrere Monate dauern. Basierend auf den gewonnenen Erkenntnissen werde das BFE die Haltung der Schweiz zu den aufgeworfenen Fragen einbringen. Das BFE betonte

zudem, dass seines Erachtens übereilte Schritte der Sache in keiner Weise zugänglich wären. Man gehe demnach davon aus, dass eine Stellungnahme der Schweiz ohne Weiteres abgewartet werden könne (act. 45 Beilage 10).

128 Aus einer von der Gesuchsgegnerin eingereichten internen E-Mail vom 10. März 2014 betreffend ein Telefongespräch mit einer Mitarbeiterin der Amprion GmbH, ist erkennbar, dass sich die Amprion GmbH zumindest auf Sachbearbeiter-Ebene vom Schreiben des BFE vom 25. Februar 2014 wenig beeindruckt zeigte und weiterhin eine rasche Kündigung der altrechtlichen Verträge – und damit der vorrangigen Vergabe der Grenzkapazität – anstrebte. Dies mit der Begründung, dass das Gutachten Moench eine klare Empfehlung enthalte und es nicht angehe, weiterhin ge- gen geltendes Recht zu verstossen (act. 45 Beilage 13). Der Umstand, dass auch das offizielle behördliche Schreiben des BFE an der Absicht der deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen, den alten Kooperationsvertrag rasch zu kündigen, wenig ändern konnte, weist darauf hin, dass diesbezüglich auch die Möglichkeiten der Gesuchsgegnerin beschränkt waren.

129 Mit Schreiben vom 13. März 2014 wandte sich das BFE an das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie und nahm auf das Gutachten Moench und die darin festgestellte Unvereinbarkeit der Altverträge mit europäischem und deutschem Recht sowie die Kündigungsabsichten der deut- schen Übertragungsnetzbetreiberinnen Bezug. Das Schreiben an die Deutschen Übertragungs- netzbetreiberinnen wurde zur Kenntnisnahme mitgeschickt und mit Blick auf ein anstehendes Treffen am 19. März 2014 wurde betont, dass auf einen Austausch in dieser Sache gehofft werde. Ein Schreiben gleichen Inhalts wurde auch an das Ministerium für Umwelt, Klima und Energie- wirtschaft des Landes Baden-Württemberg versandt (act. 45 Rz. 36 und Beilage 11).

130 Am 28. März 2014 fand ein weiteres Treffen zwischen der Gesuchsgegnerin und der ElCom statt, an welchem die Beendigung der vorrangigen Kapazitätsvergabe thematisiert wurde. Gemäss der Darstellung der Gesuchsgegnerin machte die ElCom sie bei dieser Gelegenheit darauf aufmerk- sam, dass sie die Gesuchsgegnerin zeitnah anweisen werde, zukünftig die verfügbaren Kapazi- täten in marktorientierten Verfahren zu versteigern. Ein Vorschlag der Gesuchsgegnerin, dies zuerst mit den auf Schweizer Seite betroffenen bisherigen Vorrangberechtigten zu besprechen, sei von der ElCom abgelehnt worden (act. 45 Rz. 44). Hintergrund dieser Ankündigung seitens der ElCom war die seit 2013 laufende technische und energiewirtschaftliche Bestandesaufnahme betreffend die gemäss dem alten Kooperationsvertrag zu gewährenden Vorränge für Grenzkraft- werke (vgl. oben Rz. 122). Den betroffenen bisherigen Vorrangberechtigten wurde diesbezüglich später die Gelegenheit eingeräumt, eine anfechtbare Verfügung zu verlangen und sich im Rah- men des damit verbundenen Verfahrens zu äussern (vgl. unten Rz. 137).

131 Am 8. April 2014 fand ein Treffen zwischen der ElCom und der BNetzA statt. Gemäss einer E- Mail des Geschäftsführers der ElCom an das BFE vom 10. April 2014 wurde der BNetzA bei dieser Gelegenheit unter anderem mitgeteilt, dass die Gesuchsgegnerin ab dem 1. Juni 2014 für grenzüberschreitende Lieferungen aus bestimmten Grenzkraftwerken keine Vorränge mehr ak- zeptieren dürfe. Damit reduziere sich die maximal bevorrangte Leistung im Übertragungsnetz und die Regelzone der Amprion GmbH sei nicht mehr betroffen. Gemäss besagter E-Mail unterstützte die BNetzA das Vorhaben der ElCom wohlwollend und war der Ansicht, dass damit die Dringlich- keit reduziert werden könne. Die BNetzA habe jedoch betont, dass sie keine rechtliche Handhabe habe um das Vorpreschen der deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen zu verhindern. Die BNetzA wurde gemäss der E-Mail im Übrigen darüber informiert, dass die ElCom ein Rechtsgut- achten in Auftrag geben werde, um die Grundsatzfrage bezüglich der Vorränge auch vor dem Hintergrund der Staatsverträge, Konzessionen und der Energiecharta zu prüfen (act. 76).

132 Die vorstehend dargestellten Ereignisse zeigen, dass auch eine direkte Intervention des BFE bei den deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen und den deutschen Behörden die Übertragungs-

netzbetreiberinnen nicht von ihrem Plan abbringen konnte, gestützt auf die Handlungsempfeh- lungen im Gutachten Moench den alten Kooperationsvertrag zu kündigen. Insbesondere sah sich auch die BNetzA als Aufsichtsbehörde der deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen nicht im Stande, eine solche Kündigung zu verhindern oder hinauszuschieben. Vor diesem Hintergrund muss es als äusserst unwahrscheinlich angesehen werden, dass zusätzliche oder eindringlichere Interventionen der Gesuchsgegnerin (s. dazu nachfolgend Ziff. 3.4.2.5) mehr bewirkt hätten als die deutschen und Schweizer Behörden bewirken konnten.

3.4.2.5 Intervention der Gesuchsgegnerin

133 Gemäss der Darstellung der Gesuchsgegnerin hat diese am 13. März 2014 in einer Telefonkon- ferenz mit den deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen versucht, diese davon abzuhalten, den alten Kooperationsvertrag sofort zu kündigen. Anhand einer Präsentation sei darauf hinge- wiesen worden, dass sehr wenige Vorrangrechte aus Altverträgen effektiv genutzt würden. Vor diesem Hintergrund sei es angebracht, dass die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen zu- mindest die Stellungnahme der ElCom, des BFE und der BNetzA abwarteten, bevor sie eine Kündigung des Kooperationsvertrags aussprechen würden (act. 45 Rz. 43 und Beilage 14).

134 Die Gesuchstellerin bestreitet mangels Belegen, dass eine solche Telefonkonferenz stattgefun- den habe und macht im Übrigen geltend, dass es sich hierbei um die einzige Massnahme und den einzigen Versuch der Gesuchsgegnerin gehandelt habe, die Kündigung zu verhindern, wenn diese Telefonkonferenz stattgefunden habe (act. 53 Rz. 49). Die Gesuchsgegnerin habe in ekla- tanter Weise gegen Artikel 20 Absatz 2 Buchstabe e StromVG verstossen, wonach sie mit den ausländischen Übertragungsnetzbetreiberinnen zusammenarbeiten und die Interessen der Schweiz in den entsprechenden Gremien vertreten muss (act. 53 Rz. 50).

135 Es besteht kein Anlass, an der Darstellung der Gesuchsgegnerin zu zweifeln. Das Telefonge- spräch vom 13. März 2014 wird auch in einem Schreiben der Gesuchsgegnerin an die Trans- netBW GmbH vom 19. Mai 2014 (welches die Gesuchsgegnerin in anderem Kontext eingereicht hat), erwähnt (vgl. act. 45 Beilage 16). Die Gesuchsgegnerin hat somit durchaus versucht, eine Kündigung des alten Kooperationsvertrags vor Abschluss der Abklärungen durch BFE und ElCom zu verhindern. Aus jenem Schreiben der Gesuchsgegnerin ist auch ersichtlich, dass dieser Ver- such mindestens zu diesem Zeitpunkt dazu geführt hatte, dass die deutschen Übertragungsnetz- betreiberinnen konkrete Schritte erst nach einer Beurteilung des Sachverhalts durch die Schwei- zer Behörden unternehmen wollten. Offenkundig hatte die Intervention der Gesuchsgegnerin somit mindestens zu diesem Zeitpunkt dazu geführt, dass die deutschen Übertragungsnetzbe- treiberinnen konkrete Schritte erst nach einer Beurteilung des Sachverhalts durch die Schweizer Behörden unternehmen wollten. Dass die Gesuchsgegnerin nicht noch weitere, intensivere Schritte in diese Richtung unternommen hat, kann ihr vor diesem Hintergrund kaum entgegenge- halten werden, zumal ihr bekannt war, dass auch seitens des BFE und der ElCom eine Interven- tion bei den deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen und der BNetzA erfolgt und geplant war (s. oben Rz. 126 ff. sowie act. 45 Beilage 9).

3.4.2.6 Anweisung der ElCom an die Gesuchsgegnerin betreffend Anpassung der Vorränge

136 Aufgrund der durchgeführten Analyse der technischen und energiewirtschaftlichen Gegebenhei- ten der Grenzkraftwerke am Hochrhein wies die ElCom die Gesuchsgegnerin mit Schreiben vom 29. April 2014 gestützt auf Artikel 17 Absatz 1 StromVG an, gemäss der im Anhang des Briefs enthaltenen Tabelle die Vorränge für Energielieferungen aus den Hochrheinkraftwerken anzu- passen. Die Anpassungen sollten per 1. Juni 2014 in Kraft gesetzt werden. Die ElCom wies die Gesuchsgegnerin in besagtem Schreiben auch ausdrücklich an, in Zusammenarbeit mit der

TransnetBW GmbH als operativer Systemführer des Engpassmanagements an der Grenzkup- pelstelle DE-CH die dazu notwendigen Vorbereitungen zu treffen. Ferner wurde die Gesuchsgeg- nerin darauf aufmerksam gemacht, dass sie bei der ElCom eine Verfügung beantragen könne, wenn sie mit diesem Vorgehen nicht einverstanden sei (act. 45 Beilage 15). Die ElCom begrün- dete ihr Schreiben damit, dass die gemäss dem alten Kooperationsvertrag gewährten Vorränge der betroffenen Grenzkraftwerke nicht gerechtfertigt seien, da sie die Gegebenheiten bezüglich deren Netzanbindung und Zuordnung zu den Regelzonen nicht oder nur teilweise berücksichtig- ten. Darüber hinaus könne gemäss der ElCom aus den Konzessionen der Kraftwerke nicht ab- geleitet werden, dass die Aufhebung der Energie kontinuierlich, d. h. zu jedem Zeitpunkt, vorge- nommen werden müsse (vgl. auch oben Rz. 122).

137 Mit Schreiben gleichen Datums setzte die ElCom auch die vier von Reduktionen oder Aufhebun- gen ihrer Vorränge betroffenen Grenzkraftwerke darüber in Kenntnis, dass sie die Gesuchsgeg- nerin anweisen werde, für Energielieferungen aus dem jeweiligen Kraftwerk keine Vorränge im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz mehr zu gewähren oder diese zu reduzieren. Auch den Grenzkraftwerksgesellschaften wurde die Möglichkeit eingeräumt, eine anfechtbare Verfügung zu verlangen. Weder die RADAG noch die Gesuchstellerinnen als Aktionärin der RADAG waren unter den Angeschriebenen, da zu diesem Zeitpunkt gemäss der Analyse der ElCom gar keine Vorränge für Lieferungen aus dem Grenzkraftwerk Albbruck-Dogern gewährt wurden (s. dazu oben Rz. 84 ff.).

138 Mit Schreiben vom 19. Mai 2014 setzte die Gesuchsgegnerin die TransnetBW GmbH über diese Anweisung der ElCom in Kenntnis und schlug vor, die seitens der ElCom spezifizierten Anpas- sungen nach Ablauf der Einspruchsfrist (der Grenzkraftwerk-Betreiberinnen) zum nächstmögli- chen Termin vorzunehmen. Im Schreiben wurde basierend auf dem Schreiben der ElCom aus- geführt, dass die ElCom die Gesuchsgegnerin anweise, einen Grossteil der Vorrangrechte nicht mehr zu gewähren (DE-CH neu […] von bisher […] MW; CH-DE neu […] von bisher […] MW). Da der alte Kooperationsvertrag eine Klausel enthielt, wonach die TransnetBW GmbH als Aukti- onskoordinatorin bei einer schuldhaften Verletzung der Vorränge gemäss Kooperationsvertrag zur Freistellung der anderen Auktionspartner verpflichtet ist (vgl. act. 11 Beilage 5/6, Ziffer 8), erklärte die Gesuchsgegnerin im Schreiben vom 19. Mai 2014 unwiderruflich, die TransnetBW GmbH von allen in Betracht kommenden Ansprüchen der Auktionspartner oder Dritter, die im Zusammenhang mit der nicht vorrangigen Berücksichtigung der in der Tabelle der ElCom ange- führten Vorrangrechte durch die TransnetBW GmbH herrühren und von diesen gegenüber der TransnetBW GmbH geltend gemacht werden, freizustellen sowie für allfällig gegenüber der Ge- suchsgegnerin erhobene Ansprüche der Auktionspartner oder Dritter auf die Freistellung durch die TransnetBW GmbH zu verzichten (act. 45 Beilage 16).

139 In einem Antwortschreiben vom 26. Mai 2014 schrieb die TransnetBW GmbH dazu an die Ge- suchsgegnerin, sie begrüsse diesen ersten Schritt hin zur Beendigung der vorrangigen Berück- sichtigung von sämtlichen, auf den sog. Altverträgen beruhenden, Energielieferungen an der Grenze DE-CH (act. 45 Beilage 17).

140 Mit Schreiben vom 27. Mai 2014 teilte die ElCom der Gesuchsgegnerin mit, dass die Frist für die Umsetzung der Anpassungen der Vorränge gemäss Schreiben vom 29. April 2014 aufgrund von Fristerstreckungsgesuchen der betroffenen Grenzkraftwerksgesellschaften – vorbehaltlich der Eröffnung formeller Verfahren – auf den 1. August 2014 verschoben werde (act. 45 Beilage 18).

141 Am 4. Juli 2014 teilte die ElCom der Gesuchsgegnerin mit, dass bei der ElCom Gesuche um Erlass einer anfechtbaren Verfügung von Grenzkraftwerksgesellschaften eingegangen seien. Da- raus ergebe sich, dass die bisherigen Anweisungen der ElCom (vgl. Schreiben vom 29. April 2014 sowie vom 27. Mai 2014) an die Gesuchsgegnerin bis auf Weiteres nicht umzusetzen seien. Die Gesuchsgegnerin werde daher gebeten, zurzeit keine Änderungen bei der Gewährung von

Vorrängen für grenzüberschreitende Energielieferungen aus den Grenzkraftwerken am Hoch- rhein vorzunehmen (act. 77).

142 Die Gesuchstellerin hält zu diesen Vorgängen unter anderem fest, dass die ElCom nicht beab- sichtigt habe, bei allen Grenzkraftwerken die Vorrangnutzung einzustellen. Die Gesuchsgegnerin sei deshalb verpflichtet gewesen, mit den deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen eine Lö- sung zu erarbeiten (act. 53 Rz. 57). Gemäss der Gesuchstellerin hätte die Gesuchsgegnerin das Schreiben der TransnetBW GmbH vom 26. Mai 2014, in dem diese mitteilt, dass sie diesen ersten Schritt hin zur Beendigung der vorrangigen Berücksichtigung von sämtlichen Energielieferungen an der Grenze DE-CH begrüsse, nicht unbeantwortet lassen dürfen. Vielmehr hätte sie klarstellen müssen, dass die Anweisung der ElCom nicht dahingehend verstanden werden dürfe, dass es sich hierbei um einen ersten Schritt zu Beendigung der Vorrangskapazitäten handle. Mit dieser Unterlassung habe die Gesuchsgegnerin gegen Artikel 20 Absatz 2 Buchstabe e StromVG verstossen (act. 53 Rz. 60). Spätestens nach dem 4. Juli 2014 hätte die Gesuchsgegnerin die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen informieren müssen, dass die betroffenen Grenz- kraftwerksgesellschaften gegen die Anordnung der ElCom ein Verfahren eingeleitet hätten und dass die vorrangige Kapazitätsvergabe im bisherigen Umfang weiterzuführen sei (act. 53 Rz. 64). Indem die Gesuchsgegnerin dies unterliess, habe sie wiederum gegen Artikel 20 Absatz 2 Buch- stabe e StromVG verstossen und aufgrund ihrer Untätigkeit die Kündigung mitverschuldet (act. 53 Rz. 66 f.).

143 Die Gesuchsgegnerin führt dazu aus, die ElCom habe mit ihrer wiederholten Anweisung, über welche die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen hätten unterrichtet werden müssen, klar zum Ausdruck gebracht, dass den betreffenden Grenzkraftwerken ihrer Auffassung nach kein Anspruch auf eine priorisierte Behandlung bei der Kapazitätsvergabe zustehen würde. Basierend auf dieser Ausgangslage sei es denn auch evident, dass es praktisch unmöglich gewesen sei, die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen fünf Monate später davon zu überzeugen, dass eine Vorranggewährung nach Schweizer Recht wiederum zwingend zu gewährleisten sei. Viel- mehr sei davon auszugehen, dass die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen in ihrem Vor- haben, die vorrangige Kapazitätsvergabe einzustellen, noch bestärkt worden seien. Vor diesem Hintergrund könne es der Gesuchsgegnerin nicht zum Vorwurf gemacht werden, wenn die deut- schen Übertragungsnetzbetreiberinnen wenige Monate später die Einstellung der vorrangigen Kapazitätsvergabe beschlossen (act. 45 Rz. 53 f.). Wenn der Schweizer Regulator den Vorran- ganspruch der Grenzkraftwerke am Hochrhein grossmehrheitlich negiere, könne kaum erwartet werden, dass sich die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen bereit erklären, irgendwelche Vorränge zu akzeptieren. Wie die Gesuchsgegnerin vor diesem Hintergrund den deutschen Über- tragungsnetzbetreiberinnen hätte klarmachen sollen, es handle sich bei der Anweisung der El- Com nicht um einen ersten Schritt zur Beendigung der Vorränge, sei schleierhaft (act. 59 Rz. 43).

144 Die Gesuchsgegnerin hat die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen mit ihrem Schreiben vom 19. Mai 2014 grundsätzlich inhaltlich korrekt darüber in Kenntnis gesetzt, dass die ElCom eine Anpassung der Vorränge für gewisse Grenzkraftwerke angeordnet habe und dabei auch darauf hingewiesen, dass gegen diese Anweisung von den Betroffenen Rechtsmittel ergriffen werden könnten (oben Rz. 138; act. 45 Beilage 16). Wenn die deutschen Übertragungsnetzbe- treiberinnen darin einen «ersten Schritt hin zur Beendigung der vorrangigen Berücksichtigung von sämtlichen auf Altverträgen beruhenden Energielieferungen an der Grenze DE-CH» sahen (vgl. oben Rz. 139), kann dies somit grundsätzlich nicht der Gesuchsgegnerin angelastet werden. Angesichts der schon zu einem früheren Zeitpunkt geäusserten Kündigungsabsichten der deut- schen Übertragungsnetzbetreiberinnen erscheint es zudem naheliegend, dass diese in der von der ElCom angeordneten Reduktion der vorrangig zu vergebenden Übertragungskapazität aus ihrer Sicht einen Schritt in die richtige Richtung sahen. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet wer- den, bei den deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen sei der Eindruck entstanden, die Schweiz gebe die im Schweizer Recht ausdrücklich vorgesehenen Vorränge gänzlich auf.

145 Die Gesuchsgegnerin reicht im vorliegenden Verfahren keine Belege dafür ein, dass sie die an- schliessend von der ElCom kommunizierte Verschiebung des Umsetzungstermins sowie den Rückzug der Anordnung «bis auf Weiteres» infolge der von den Grenzkraftwerksgesellschaften anhängig gemachten Verfahren in irgendeiner Weise den deutschen Übertragungsnetzbetreibe- rinnen kommuniziert hätte. Die ElCom geht zwar davon aus, dass die Gesuchsgegnerin dies min- destens der TransnetBW GmbH in ihrer Eigenschaft als Auktionskoordinatorin mitgeteilt hat, zu- mal es unbestritten ist, dass die von der Anweisung der ElCom betroffenen Vorränge bis Ende 2014 ungeschmälert gewährt wurden. Gleichwohl fehlt jeglicher Beleg dafür, dass die Gesuchs- gegnerin gegenüber den deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen mit Nachdruck auf die Not- wendigkeit der vorläufigen ungeschmälerten Fortführung der Vorränge gedrängt hat. Vielmehr schien sie davon auszugehen, dass es praktisch unmöglich sei, die deutschen Übertragungs- netzbetreiberinnen davon zu überzeugen, dass eine Vorranggewährung nach Schweizer Recht wiederum zwingend zu gewährleisten sei (act. 45 Rz. 54) – dies, obschon diesen gegenüber von Schweizer Seite niemals eine gänzliche Einstellung der nach Schweizer Recht zu gewährenden Vorränge thematisiert worden war. Darin kann durchaus eine gewisse Sorgfaltswidrigkeit der Ge- suchsgegnerin gesehen werden: Aufgrund des Schreibens der ElCom vom 4. Juli 2014 musste der Gesuchsgegnerin klar sein, dass die Vorränge der Grenzkraftwerke an der Grenze DE-CH bis auf Weiteres im bisherigen Umfang zu gewähren sein würden und dass dies aufgrund der hängigen Verfahren über Jahre hinweg der Fall sein könnte. Gerade weil die deutschen Übertra- gungsnetzbetreiberinnen die vorgesehene Reduktion der Vorränge seitens der ElCom scheinbar als ersten Schritt hin zu einer gänzlichen Aufhebung der Vorränge aufgefasst hatten (vgl. oben Rz. 139 und 144) und weil sie ursprünglich in Aussicht gestellt hatten, mit der Kündigung bis zum Vorliegen der Rechtsabklärungen seitens der Schweizer Behörden zuzuwarten (vgl. act. 45 Bei- lage 16 sowie oben Rz. 135), wäre es die Pflicht der Gesuchsgegnerin gewesen, die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen deutlich auf den Fortbestand sämtlicher Vorränge gemäss Schweizer Recht und insbesondere auf die voraussichtliche (höchst)richterliche Überprüfung der von der ElCom vertretenen Rechtsauffassung hinzuweisen.

146 Damit stellt sich die Frage, ob sich diese Unterlassung als kausal für die ausgesprochene Kündi- gung – oder zumindest den Zeitpunkt der Kündigung – erweist. Nach Auffassung der ElCom kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine klare Information und Aufforderung der Gesuchsgegne- rin an die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen die Kündigung mindestens hätte verschie- ben können. Denn diese hatten immerhin zugesichert, die Rechtsabklärungen der Schweizer Be- hörden (wobei hier allerdings in erster Linie die Rechtsabklärungen zum Gutachten Moench und nicht die gerichtliche Überprüfung der Auslegung des Schweizer Rechts durch die ElCom gemeint war) abzuwarten. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die deutschen Übertragungsnetzbetreiberin- nen sich davon hätten überzeugen lassen, die Klärung der Rechtslage in der Schweiz abzuwar- ten. Ein Kausalzusammenhang zwischen dieser (mutmasslichen) Unterlassung der Gesuchsgeg- nerin und der Kündigung des alten Kooperationsvertrags durch die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen ist jedoch nur zu bejahen, wenn die Unterlassung mit überwie- gender Wahrscheinlichkeit die Kündigung vermieden hätte. Eine solche überwiegende Wahr- scheinlichkeit ist vorliegend nicht ersichtlich. Das potentiell sorgfaltswidrige Verhalten der Ge- suchsgegnerin in diesem Punkt ist daher nicht kausal für die Kündigung.

3.4.2.7 Kündigung

147 Mit Schreiben vom 23. September 2014 an die Gesuchsgegnerin kündigten die TransnetBW GmbH und die Amprion GmbH den bestehenden Kooperationsvertrag vom 29. März 2006 (act. 45 Beilage 1). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Amprion GmbH und die Trans- netBW GmbH beabsichtigten, etwaige vertragliche Vereinbarungen betreffend grenzüberschrei- tende Liefer- bzw. Reserveverträge betreffend die Netznutzung des von der TransnetBW GmbH

betriebenen Transportnetzes an der Grenzkuppelstelle DE-CH (Altverträge) nicht mehr aukti- onsunabhängig zu berücksichtigen bzw. hilfsweise zu kündigen. Ziffer 6 des Vertrags verpflichte sie, die Kapazitätsrechte aus bestehenden Altverträgen zu berücksichtigen. Ziffer 8 des Vertrags verpflichte sie gleichzeitig zur Freistellung der anderen Auktionspartner von Ansprüchen Dritter, welche diese aufgrund einer schuldhaften Verletzung der Pflicht zur vorrangigen Berücksichti- gung der Altverträge geltend machen könnten. Vor dem Hintergrund dieser einseitigen Haftungs- regelung und angesichts der eindeutigen Empfehlung des Gutachtens Moench sei es ihnen nicht möglich, dauerhaft an dem Kooperationsvertrag festzuhalten.

148 Mit Schreiben vom 29. September 2014 teilte die TransnetBW GmbH den mutmasslich aus Alt- rechten im Sinne des alten Kooperationsvertrags Berechtigten – so auch der Gesuchstellerin – mit, dass die in der Vergangenheit gewährte vorrangige Netznutzung des von der Trans- netBW GmbH betriebenen Transportnetzes an der Grenzkuppelstelle Deutschland-Schweiz ab 1. Januar 2015 nicht mehr gewährt werden könnte. «Vorsorglich» wurden dabei gemäss der Empfehlung im Gutachten Moench hilfsweise alle vertraglichen Beziehungen, die ein entspre- chendes Recht auf vorrangige Berücksichtigung an der Grenzkuppelstelle DE-CH begründen, auf dasselbe Datum gekündigt (act. 1 Beilage 10). Die in jenem Schreiben an die Gesuchstellerin aufgelisteten Altverträge betreffen keine Lieferungen aus dem Grenzkraftwerk Albbruck-Dogern, was darauf zurückzuführen sein dürfte, dass der diesbezügliche Altvertrag gemäss Anhang 7a des alten Kooperationsvertrags seit geraumer Zeit nicht mehr gültig war, weshalb für solche Lie- ferungen kein Vorrang mehr gewährt wurde (vgl. dazu oben Rz. 84 ff.).

149 Mit E-Mail vom 1. Oktober 2014 informierte die Gesuchsgegnerin die ElCom über die erfolgte Kündigung und teilte mit, dass die TransnetBW GmbH um eine unverzügliche Neuverhandlung des Kooperationsvertrags gebeten habe (act. 45 Beilage 20).

3.4.3 Neuverhandlung eines Kooperationsvertrags

3.4.3.1 Allgemeines

150 Die Gesuchsgegnerin und die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen nahmen daraufhin im Rahmen der «Arbeitsgruppe Auktionsregeln» umgehend Vertragsverhandlungen auf (act. 45 Rz. 60), welche sich, wie in der Zusammenarbeit zwischen den Übertragungsnetzbetreiberinnen üblich, per E-Mail und Telefonkonferenzen austauschte (act. 45 Rz. 58 und 60). Dabei wurde auf einen «bereits fortgeschrittenen Entwurf» aus dem Jahr 2011 abgestellt (act. 45 Beilage 22, vgl. auch oben Ziff. 3.4.2.1).

151 Für den Ablauf der Verhandlungen kann – soweit nicht in den nachfolgenden Ausführungen ab- gehandelt – auf die von der Gesuchsgegnerin eingereichte Übersicht verwiesen werden (act. 45 Beilagen 21/22). Bei der Beurteilung, ob die Gesuchsgegnerin im Rahmen der Verhandlungen dafür verantwortlich gemacht werden kann, dass im neuen Kooperationsvertrag keine vorrangige Vergabe grenzüberschreitender Übertragungskapazität mehr vorgesehen war, ist nachfolgend durchwegs zu berücksichtigen, dass die Kündigung des alten Kooperationsvertrags offenkundig mit dem Zweck erfolgt war, jegliche Gewährung von Vorrängen zu beenden. Die deutschen Über- tragungsnetzbetreiberinnen hatten mit der Kündigung klar zum Ausdruck gebracht, dass die Ge- währung von Vorrängen aus ihrer Sicht weder mit dem deutschen noch mit dem übergeordneten europäischen Recht vereinbar sei. Es bedarf keiner weiteren Erklärung, dass die deutschen Über- tragungsnetzbetreiberinnen nicht bereit waren, in einem neu ausgehandelten Vertrag die nach ihrer Auffassung rechtwidrigen Vorränge aus dem alten Vertrag erneut unverändert aufzunehmen (vgl. auch act. 45 Beilage 23, E-Mail von […] vom 1. Oktober 2014). Der Vorwurf der Gesuchstel- lerin, die Gesuchsgegnerin habe sich gegen die Streichung der Vorränge aus dem bisherigen Vertragstext mit keinem Wort gewehrt (act. 53 Rz. 75), erweist sich vor diesem Hintergrund als

unbegründet. Zu prüfen ist nachfolgend allerdings, ob es verhandelbare Alternativen zur bisheri- gen Umsetzung von aArtikel 17 Absatz 2 StromVG gegeben hätte und falls dies der Fall ist, ob die Gesuchsgegnerin dafür verantwortlich gemacht werden kann, dass diese nicht in den neuen Kooperationsvertrag eingeflossen sind.

152 Soweit aus den von der Gesuchsgegnerin eingereichten Unterlagen zu den Vertragsverhandlun- gen ersichtlich, stand das Thema der vorrangigen Vergabe der grenzüberschreitenden Übertra- gungskapazität gemäss aArtikel 17 Absatz 2 StromVG in einer ersten Phase nicht im Vorder- grund. Dies ist insofern nachvollziehbar, als sich die Gesuchsgegnerin aufgrund der grossen Bedeutung des grenzüberschreitenden Stromhandels für die Versorgungssicherheit und die im Handel tätigen Elektrizitätsunternehmen hinsichtlich des Kapazitätszuteilungsverfahrens an der Grenzkuppelstelle DE-CH keinen vertragslosen Zustand leisten konnte. Erste Priorität musste nach der Kündigung des alten Kooperationsvertrags somit die Verhandlung eines neuen Koope- rationsvertrags haben, der die Nutzung des engpassbehafteten grenzüberschreitenden Übertra- gungsnetzes als Grundlage für den zuverlässigen und leistungsfähigen Netzbetrieb ohne Unter- brechung sicherstellte (Art. 20 Abs. 1 StromVG).

3.4.3.2 Vorschlag der Gesuchsgegnerin für ein Kapazitätssplitting

153 Die Gewährung von Vorrängen i. S. v. aArtikel 17 Absatz 2 StromVG wurde von der Gesuchgeg- nerin erst in der zweiten Novemberhälfte 2014 in den Verhandlungen thematisiert. Mit E-Mail vom 21. November 2014 an das «Steering Committee», welches die Neuverhandlung begleitete, brachte die Gesuchsgegnerin als Lösungsansatz für die Gewährleistung der vom Schweizer Recht vorgesehenen Vorränge ein sogenanntes «Kapazitätssplitting» ein (act. 45 Beilage 43). Dabei wäre die an der Grenze verfügbare Übertragungskapazität virtuell je zur Hälfte dem jewei- ligen Land zugesprochen worden (autonome Quote) und die Nutzung der jeweiligen autonomen Quote hätte sich nach der nationalen Gesetzgebung gerichtet. Im Rahmen der Schweizer Quote hätten somit die gesetzlichen Vorränge weiterhin gewährt werden können. Der nach Abzug der Vorränge verbleibende Anteil der Schweizer Quote wäre weiterhin mittels Auktion vergeben wor- den (act. 45 Rz. 62 ff. sowie Beilage 44).

154 Am 24. November 2014 präsentierte die Gesuchsgegnerin den Lösungsvorschlag in einer Tele- fonkonferenz dem Steering Committee (act. 45 Rz. 65). Aus dem von der TransnetBW GmbH erstellten Protokoll der Telefonkonferenz ist ersichtlich, dass die TransnetBW GmbH nach ersten Überlegungen im Vorschlag der Gesuchsgegnerin weiterhin eine nicht zulässige vorrangige Be- rücksichtigung von Altrechten sah, da nicht die gesamte verfügbare Kapazität auch im Markt verauktioniert werde. Aus dem Protokoll ist ferner ersichtlich, dass die Gesuchsgegnerin die deut- schen Partner um Prüfung und Bewertung des Vorschlags bat, wozu diese einwilligten. Bemer- kenswert ist an dieser Stelle, dass die Gesuchsgegnerin gemäss Protokoll den deutschen Über- tragungsnetzbetreiberinnen zusicherte, dass dem Thema Altverträge in der Schweiz keine so hohe Bedeutung beigemessen werde, dass bei Nichteinigung eine getrennte Auktionsdurchfüh- rung drohe (act. 45 Beilage 46 S. 2).

155 Mit E-Mail vom 2. Dezember 2014 liess die TransnetBW GmbH der Gesuchsgegnerin namens der beiden deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen die in Aussicht gestellte Rückmeldung zum vorgeschlagenen Kapazitätssplitting zukommen und hielt im Ergebnis fest, sie seien nach der in der Kürze der Zeit gebotenen überschlägigen rechtlichen Einschätzung zum Ergebnis ge- langt, dass dem Vorschlag der Gesuchsgegnerin nicht entsprochen werden könne. Zur Begrün- dung führte die TransnetBW GmbH insbesondere aus, dass die Vorgehensweise einer ideellen bzw. virtuellen Aufteilung der verfügbaren Grenzkapazität und einer Berücksichtigung von Altver- trägen im Rahmen der Schweizer Quote ihrer gesetzlichen Verpflichtung widerspreche, sämtliche Kapazitäten dem Markt zur Verfügung zu stellen. Gemäss dem Gutachten Moench fänden die

Vorgaben der StromhandelsVO und des deutschen Rechts uneingeschränkt auf die auf deut- schem Hoheitsgebiet gelegenen Teile der Übertragungsleitungen an der Grenzkuppelstelle D-CH Anwendung. Bei einer ideellen Aufteilung der Grenzkapazitäten wären notwendigerweise auch Übertragungsleitungen im deutschem Hoheitsgebiet betroffen. Sofern in Bezug auf diese – auch für einen nur geringen Anteil der Schweizer autonomen Quote – Kapazitäten für Altvertrags- halter vorrangig vergeben würden, dürfte dies den gesetzlichen Verpflichtungen der deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen widerlaufen. Nebst weiteren Vorbehalten betreffend mögliche Marktverzerrungen, einen allfälligen Implementierungsaufwand und die Gefahr, dass die bisher eingenommene Rechtsposition durch eine solche Lösung konterkariert werden könne, wies die TransnetBW GmbH insbesondere darauf hin, dass sich die deutschen Übertragungsnetzbetrei- berinnen ein solches Vorgehen vorab durch die BNetzA genehmigen lassen müssten. Ein Ergeb- nis der behördlichen Prüfung wäre angesichts bisheriger Erfahrungswerte kurzfristig nicht zu er- warten (act. 45 Beilage 48).

156 Die Gesuchstellerin bringt zu diesen Vorgängen im Wesentlichen vor, die Gesuchsgegnerin habe die für die Schweiz relevante Umsetzung der gesetzlich vorgeschriebenen Vorrangskapazitäten am 16. Oktober 2014 kampf- und kraftlos aufgegeben und zu spät einen Lösungsvorschlag ein- gebracht (act. 53 Rz. 79 ff.). Erst am 21. November 2014, also nachdem man über einen Monat verhandelt und signalisiert gehabt hatte, dass man keine Einwände gegen die Streichung der Gewährung von Vorrangskapazitäten habe, habe die Gesuchsgegnerin einen Vorschlag einge- bracht, welcher im Einklang mit Artikel 17 Absatz 2 StromVG gestanden hätte. Zu diesem Zeit- punkt habe die Gesuchsgegnerin für dieses Anliegen über keine Verhandlungsmacht mehr ver- fügt (act. 53 Rz. 80). Derart spät in den Verhandlungen einen Vorschlag einzubringen, ohne dies bereits zu einem früheren Zeitpunkt angezeigt zu haben, entspreche nicht den Gepflogenheiten einer Vertragsverhandlung (act. 53 Rz. 81). Zudem lasse sich Beilage 44 von act. 45 entnehmen, dass der Vorschlag von der Gesuchsgegnerin nur auf Aufforderung der ElCom hin unterbreitet worden sei (Act. 53 Rz. 83). Die Aussage der Gesuchsgegnerin, dass dem Thema Altverträge in der Schweiz keine so hohe Bedeutung beigemessen werde, dass bei Nichteinigung eine ge- trennte Auktionsdurchführung drohe, sei überraschend, da der Gesuchsgegnerin bekannt gewe- sen sei, dass sich die betroffenen Grenzkraftwerke gegen die Einschränkung der Vorrangskapa- zitäten rechtlich zur Wehr gesetzte hatten (Act. 53 Rz. 86 f.). Es habe mit der Möglichkeit einer getrennten Auktionsführung zudem eine Lösung gegeben, mit welcher Artikel 17 Absatz 2 StromVG hätte eingehalten werden können (act. 53 Rz. 88). Die Gesuchsgegnerin hätte auf ihren Lösungsvorschlag bestehen müssen und hätte den neuen Kooperationsvertrag niemals unter- zeichnen dürfen, da sie mit dessen Unterzeichnung mehrfach gegen Schweizer Recht verstossen habe. Ohne Unterzeichnung des neuen Kooperationsvertrags wären die deutschen Übertra- gungsnetzbetreiberinnen ebenfalls unter Zugzwang gestanden, was eine rechtskonforme Umset- zung von Artikel 17 Absatz 2 StromVG erlaubt hätte (act. 53 Rz. 89). Dass die Gesuchsgegnerin den Vorschlag zu spät eingebracht habe zeige sich auch aus der Reaktion der deutschen Über- tragungsnetzbetreiberinnen, wonach nur eine «in der Kürze der Zeit gebotene überschlägige rechtliche Einschätzung» vorgenommen wurde sowie aus dem Umstand, dass ein derartiges Ver- fahren vorab durch die BNetzA hätte genehmigt werden müssen (act. 53 Rz. 90 und 93).

157 Wie die Gesuchsgegnerin in der Präsentation zu Händen des Steering Committee selbst darge- legt hat, ging ihr Vorschlag vom 21. November 2014 für ein Kapazitätssplitting in der Tat auf eine Aufforderung der ElCom zurück, Lösungsmöglichkeiten zu prüfen, die im Rahmen der Kapazi- tätsvergabe den Rechtsrahmen beider Länder respektieren (Act. 45 Beilage 44). Vor diesem Hin- tergrund und unter Berücksichtigung des zu diesem Zeitpunkt bestehenden Zeitdrucks für den Abschluss eines neuen Kooperationsvertrags ist davon auszugehen, dass die Gesuchsgegnerin ohne diese Aufforderung der ElCom selbst zu diesem späten Zeitpunkt nicht von sich aus alter- native Lösungsvorschläge in die Verhandlung eingebracht hätte. Angesichts der zwecks Beendi- gung der vorrangigen Vergabe von Kapazitäten von den deutschen Übertragungsnetzbetreibe- rinnen ausgesprochenen Kündigung lag der Fokus der Gesuchsgegnerin mithin nicht auf der

Suche nach alternativen Umsetzungsvarianten für aArtikel 17 Absatz 2 StromVG, sondern darauf, per 1. Januar 2015 (respektive bereits im Dezember für die Durchführung der Jahresauktion für 2015) zumindest weiterhin eine koordinierte und effiziente Nutzung des grenzüberschreitenden Übertragungsnetzes sicherzustellen (vgl. dazu oben Rz. 152). Den neuen Kooperationsvertrag – wie von der Gesuchstellerin gefordert – als Druckmittel gegenüber den deutschen Übertragungs- netzbetreiberinnen nicht zu unterschreiben war dabei keine zulässige Option. Das Bundesgericht hat diesbezüglich in den Urteilen 2C_390/2016 und 2C_391/2016 festgehalten, dass es der Ge- suchsgegnerin nicht freistehe, auf einen Vertragsabschluss zu verzichten, wenn die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen Bedingungen stellen, die mit der schweizerischen Rechtsord- nung nicht vereinbar sind. Denn so würde die Gesuchsgegnerin ihren gesetzlichen Auftrag zur Sicherstellung des grenzüberschreitenden Elektrizitätsverkehrs überhaupt nicht erfüllen. Wenn sie in dieser Situation einen Vertrag eingehe, der das Funktionieren der grenzüberschreitenden Übertragungsnetze wenn auch ohne Vorranggewährung sicherstelle und damit die schweizeri- schen Interessen nicht vollständig, aber doch immerhin teilweise wahrnehme, dann könne ihr auch nicht vorgeworfen werden, einen nichtigen Vertrag (Art. 20 OR) abgeschlossen zu haben (Urteile 2C_390/2016 und 2C_391/2016, E. 5.3.3). Dass die Gesuchsgegnerin dem rechtzeitigen Abschluss eines neuen Kooperationsvertrags Priorität einräumte und dabei auch in Kauf nahm, dass dieser unter Umständen nicht alle Vorgaben des schweizerischen Rechts erfüllt, kann ihr somit in der damaligen Situation nicht in grundsätzlicher Weise vorgeworfen werden.

158 Gleichwohl stellt sich die Frage, ob durch ein frühzeitigeres Einbringen alternativer Lösungsan- sätze ein Vertrag hätte verhandelt werden können, welcher aArtikel 17 Absatz 2 StromVG voll- ständig oder zumindest teilweise umgesetzt hätte. In einer E-Mail vom 13. Oktober 2014 an Mit- arbeitende der Amprion GmbH schrieb die Gesuchsgegnerin zwar, dass die Anpassung der Passagen zu den Altverträgen Priorität haben sollte (act. 45 Beilage 23; vgl. auch act. 59 Rz. 51). Soweit aus den von der Gesuchsgegnerin eingereichten Unterlagen ersichtlich, hat diese dem Thema Vorränge in den Verhandlungen dann jedoch bis zur Einreichung des Vorschlags für ein Kapazitätssplitting nicht nur wenig, sondern so gut wie gar keine Priorität eingeräumt.

159 Dies zeigt sich insbesondere in der Aussage der Gesuchsgegnerin am 24. November 2014 ge- genüber dem Steering Committee, dass dem Thema Altverträge in der Schweiz keine so hohe Bedeutung beigemessen werde, dass bei Nichteinigung eine getrennte Auktionsdurchführung drohe (act. 45 Beilage 46 S. 2; oben Rz. 154). Eine getrennte Auktionsdurchführung würde be- deuten, dass ein und dieselbe grenzüberschreibende Übertragungskapazität in unkoordinierter Weise einmal auf deutscher und einmal auf Schweizer Seite mittels Auktion vergeben würde. Dieses Vorgehen wäre die ultima ratio, wenn mangels Kooperation zwischen der Gesuchsgeg- nerin und den deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen kein gemeinsames Vergabeverfahren zustande käme. Zwar könnten so auf Schweizer Seite die Vorränge gemäss aArtikel 17 Absatz 2 StromVG gewährt werden. Eine unkoordinierte doppelte Vergabe der Übertragungskapazitäten hätte jedoch zur Folge, dass nur diejenigen Marktteilnehmer tatsächlich Übertragungskapazität in Anspruch nehmen können, welche sowohl auf deutscher als auch auf Schweizer Seite die benötigte Übertragungskapazität erwerben konnten. Die verfügbare Kapazität könnte in vielen Fällen nicht voll ausgenutzt werden, weshalb sich ein solches Verfahren als hochgradig ineffizient erwiese und dem Markt wertvolle grenzüberschreitende Übertragungskapazität entzöge. Eine ge- trennte Auktionsdurchführung widerspräche daher im Ergebnis der allgemeinen Pflicht der Netz- betreiber zur Gewährleistung eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes (Art. 8 Abs. 1 Bst. a sowie Art. 20 Abs. 1 StromVG) und würde zudem der ausdrücklichen Pflicht der Ge- suchsgegnerin zur Kooperation mit den ausländischen Übertragungsnetzbetreiberinnen (Artikel 20 Abs. 2 Bst. e StromVG) zuwiderlaufen. Es handelt sich bei diesem Ansatz somit entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin (vgl. oben Rz. 156) nicht um eine Option, welche die Gesuchs- gegnerin in die Vertragsverhandlungen hätte einbringen dürfen oder müssen, sondern um ein ineffizientes, den Prinzipien des StromVG zuwiderlaufendes Szenario, welches einträfe, wenn die Kooperation bei der Vergabe der grenzüberschreitenden Übertragungskapazität (mit Ausnahme

der auch in diesem Szenario erforderlichen Abstimmung bei der Festlegung der nutzbaren Kapa- zität; vgl. act. 59 Rz. 60) zum Erliegen käme. Trotzdem erscheint die Aussage der Gesuchsgeg- nerin, wonach dem Thema Vorränge in der Schweiz keine so grosse Bedeutung zugemessen werde, dass es zu diesem Szenario kommen könnte, im Verhandlungskontext äusserst proble- matisch und zeugt von der geringen Priorität, mit der die Gesuchsgegnerin dieses Thema behan- delte. Vor dem Hintergrund der unmittelbar davor erfolgten Anweisung der ElCom, in den Ver- handlungen Lösungsmöglichkeiten zu prüfen, welche das Schweizer Recht respektieren sowie der von den Grenzkraftwerksgesellschaften anhängig gemachten – und der Gesuchsgegnerin als involvierte Partei bestens bekannten – Verfahren konnte die Gesuchsgegnerin nach Treu und Glaube nicht davon ausgehen, dem Thema Vorränge werde in der Schweiz keine grosse Bedeu- tung zugemessen. Trotzdem gab sie mit obgenannter Aussage gegenüber ihren Verhandlungs- partnerinnen deutlich zu verstehen, dass diese bei einer Ablehnung von Vorschlägen zur Umset- zung von aArtikel 17 Absatz 2 StromVG nicht mit nennenswertem Widerstand zu rechnen hatten. In diesem Punkt ist der Gesuchsgegnerin daher durchaus eine sorgfaltswidriges Verhalten in der Verhandlung vorzuwerfen und es stellt sich die Frage, ob dieses kausal dafür war, dass der ein- gebrachte Lösungsvorschlag nicht in den neuen Kooperationsvertrag Eingang gefunden hat.

160 Aus der Rückmeldung der deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen vom 2. Dezember 2014 (vgl. oben Rz. 155) ist ersichtlich, dass diese den von der Gesuchsgegnerin eingebrachten Vor- schlag für ein Kapazitätssplitting in Form einer Aufteilung der Gesamtkapazität in zwei autonome Quoten als rechtlich unzulässig einstuften. Zwar handelte es sich dabei infolge des bestehenden Zeitdrucks nur um eine «überschlägige» rechtliche Einschätzung. Es erscheint gleichwohl sehr unwahrscheinlich, dass die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen nach einer vertiefteren Prüfung des Lösungsvorschlags zu einem völlig anderen Ergebnis gelangt wären. Auch bei einer härteren Verhandlungsart der Gesuchsgegnerin hätte dieser Lösungsvorschlag somit kaum durchgesetzt werden können. Hinzu kommt, dass ein solcher Systemwechsel bei der Vergabe der marktorientierten Vergabe der grenzüberschreitenden Übertragungskapazität gemäss den Aussagen der deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen von der BNetzA hätte genehmigt wer- den müssen. Abgesehen davon, dass eine solcher Entscheid der BNetzA damals nicht rechtzeitig hätte eingeholt werden können, muss ferner auch davon ausgegangen werden, dass die BNetzA damals zu derselben rechtlichen Einschätzung gelangt wäre wie die deutschen Übertragungs- netzbetreiberinnen. Dies zeigt insbesondere ein später mit Blick auf die Umsetzung des per 1. Ok- tober 2017 revidierten Artikel 17 Absatz 2 StromVG durchgeführter Austausch zwischen der El- Com und der BNetzA. Die ElCom hat der BNetzA in diesem Zusammenhang am 14. August 2018 mehrere Lösungsvorschläge für die künftige Umsetzung der nach Schweizer Recht weiterhin vor- gesehenen Vorränge unterbreitet, wovon zwei im Wesentlichen auf dem damals von der Ge- suchsgegnerin in die Verhandlung eingebrachten Konzept des Kapazitätssplittings beruhten (act. 78, Varianten a und b). Die BNetzA hielt in ihrer Antwort an die ElCom vom 20. November 2018 unmissverständlich fest, dass diese Lösungsvorschläge aus ihrer Sicht genauso wenig mit dem deutschen und europäische Gleichbehandlungsgebot vereinbar seien wie die alte Rechtspraxis vor der Kündigung des alten Kooperationsvertrags zwischen den deutschen Übertragungsnetz- betreiberinnen und der Gesuchsgegnerin (act. 79). Vor diesem Hintergrund muss davon ausge- gangen werden, dass die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen auch damals nicht die er- forderliche Zustimmung der BNetzA für den Lösungsvorschlag der Gesuchsgegnerin erhalten hätten. Das in diesem Punkt potentiell sorgfaltswidrige Verhalten der Gesuchsgegnerin war somit nicht kausal dafür, dass ihr Lösungsvorschlag im neuen Kooperationsvertrag nicht berücksichtigt wurde.

3.4.3.3 Gegenvorschlag der deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen

161 Aus dem vorstehend in Randziffer 154 erwähnten Protokoll zur Telefonkonferenz des Steering Committee vom 24. November 2014 ist ersichtlich, dass von der TransnetBW GmbH als «nahezu

gleichwertige mögliche Alternative» zum Kapazitätssplitting (vgl. dazu oben Ziffer 3.4.3.2) eine rein finanzielle Entschädigung der Vorrangberechtigten aus den Engpasserlösen auf Schweizer Seite vorgeschlagen wurde. Gemäss Protokoll entgegnete die Gesuchsgegnerin, dass hierfür in der Schweiz die gesetzliche Basis fehle und es ist kurz diskutiert worden, ob die finanzielle Ent- schädigung für die Altrechteinhaber akzeptabel wäre. Gemäss der Gesuchsgegnerin hätten die bisherige Reaktionen der Altrechteinhaber gezeigt, dass sie eine physikalische Nutzung bevor- zugen (act. 45 Beilage 46 S. 2).

162 Nachfolgend ist daher zu klären, ob eine rein finanzielle Gewährung von Vorrängen damals eine zulässige Option gewesen wäre und falls ja, ob die Gesuchstellerin mit der Ablehnung des von deutscher Seite eingebrachten Vorschlags zur Unmöglichkeit der Vorranggewährung beigetra- gen hat. Die Gesuchsgegnerin ging damals offenkundig von der Unzulässigkeit einer finanziellen Gewährung von Vorrängen aus und lehnte diesen Vorschlag daher ab. Auch im vorliegenden Verfahren merkt sie diesbezüglich (allerdings mit Blick auf die nicht verfahrensgegenständliche Umsetzung der Vorränge unter der seit 1. Oktober 2017 geltenden Fassung von Artikel 17 Absatz 2 StromVG) an, dass aus ihrer Sicht eine finanzielle Rückerstattung gesetzlich nicht vorgesehen sei und dass die Vorränge aufgrund der gesetzgeberischen Intention in erster Linie physisch zu gewähren seien. Artikel 17 Absatz 2 StromVG gehe nämlich davon aus, dass die dort geregelten Vorränge nicht nach den in Absatz 1 genannten markorientierten Verfahren, sondern vorab bzw. ausserhalb dieser Verfahren zugeteilt werden. Bei einer rein finanziellen Gewährung von Vorrän- gen müssten jedoch auch die Vorrangberechtigten zunächst an diesen marktorientierten Verfah- ren teilnehmen; es würden somit entgegen dem Wortlaut von Artikel 17 Absatz 2 StromVG nicht Vorränge «bei der Zuteilung von Kapazitäten» gewährt, sondern nachträgliche finanzielle Kom- pensationen geleistet. Die Gesuchsgegnerin verweist diesbezüglich auf das Urteil des Bundes- gerichts 2C_632/2016 vom 6. November 2017, E. 3.7 (act. 86 Rz. 22).

163 Vorab ist in diesem Kontext festzuhalten, dass die ElCom gegenüber der Gesuchsgegnerin be- reits einmal die rückwirkende Gewährung eines finanziellen Vorrangs verfügt hat (Verfügung 921- 09-003 vom 12. Mai 2011). Diese Verfügung ist rechtskräftig. Der Gesuchsgegnerin ist somit bekannt, dass die ElCom deren heute vertretene Auffassung zur Zulässigkeit rein finanzieller Vorränge gemäss aArtikel 17 Absatz 2 StromVG mindestens in der Vergangenheit nicht teilte. Offensichtlich beruft sich die Gesuchsgegnerin nun jedoch auf die inzwischen ergangene Recht- sprechung der Rechtsmittelinstanzen der ElCom, weshalb diese nachfolgend zu untersuchen ist: Das Bundesgericht hat im von der Gesuchstellerin zitierten Urteil 2C_632/2016 vom 6. November 2017 betreffend «kaufmännische Vorränge» (in diesem Fall für Lieferungen an feste Endverbrau- cher gemäss aArt. 17 Abs. 2 i. V. m. Art. 13 Abs. 3 Best. a StromVG), wie von der Gesuchsgeg- nerin vorgebracht, festgehalten, aArtikel 17 Absatz 2 StromVG gehe davon aus, dass die dort geregelten Vorränge nicht nach den in Absatz 1 genannten marktorientierten Verfahren, sondern vorab bzw. ausserhalb dieser Verfahren zugeteilt würden. Bei einem kaufmännischen Vorrang müssten jedoch auch die Vorrangberechtigten zunächst an diesen marktorientierten Verfahren teilnehmen; es würden somit entgegen dem Wortlaut von aArtikel 17 Absatz 2 StromVG nicht Vorränge «bei der Zuteilung von Kapazitäten» gewährt, sondern nachträgliche finanzielle Kom- pensationen geleistet. Die Auktionspreise, welche die Vorrangberechtigten zunächst an die Ge- suchsgegnerin bezahlen, wären somit Teil der Auktionserlöse. Deren Verwendungszwecke seien aber in Artikel 17 Absatz 5 StromVG abschliessend geregelt: Rückerstattungen an Vorrangbe- rechtigte gehörten nicht dazu; sie könnten insbesondere nicht als Kosten zur Gewährleistung der Verfügbarkeit der zugeteilten Kapazität (lit. a) betrachtet werden, würde doch durch eine nach- trägliche Kompensation gerade nicht eine zugeteilte Kapazität verfügbar gehalten. Dies sei ein Hinweis, dass der Gesetzgeber offenbar nicht an einen kaufmännischen Vorrang gedacht habe (E. 3.7.3.1). Gemäss Bundesgericht wirft ein solches System zudem zahlreiche Fragen auf, die gesetzlich nicht geregelt sind. Dies sei ein weiterer Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber einen solchen kaufmännischen Vorrang nicht in Betracht gezogen habe. Gänzlich ausschliessen wollte das Bundesgericht in diesem Urteil die Möglichkeit finanzieller Vorränge indes doch nicht. Denn

es führte auch aus, dass – wenn überhaupt – höchstens ein System mit Artikel 17 Absatz 5 StromVG vereinbar wäre, bei welchem derjenige Teil der Auktionserlöse an die Vorrang- bzw. Kompensationsberechtigten verteilt werde, der von den Vorrangberechtigten stamme. Da die Auktionserlöse hälftig den ausländischen Übertragungsnetzbetreiberinnen zustünden, würde so- mit effektiv höchstens die Hälfte der von den Vorrangberechtigten bezahlten Auktionspreise zu- rückerstattet (E. 3.7.3.3).

164 Auch in den vorstehend unter Ziffer 3.3.2 bereits eingehend betrachteten, gleichentags gefällten Urteilen des Bundesgerichts 2C_390/2016 sowie 2C_391/2016 vom 6. November 2017 ging das Bundesgericht davon aus, dass die vom schweizerischen Recht vorgeschriebene Vorranggewäh- rung i. S. v. aArtikel 17 Absatz 2 StromVG faktisch nicht ohne die Mitwirkung der nicht dem schweizerischen Recht unterstehenden deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen möglich sei und hat daraus geschlossen, dass die Vorranggewährung objektiv unmöglich sei (E. 5.3.2). Die Frage der Zulässigkeit finanzieller Vorränge wurde vom Bundesgericht zwar nicht explizit beant- wortet. Implizit ergibt sich aus dem Urteilen aber, dass das Bundesgericht keine andere Umset- zungsmöglichkeit von aArtikel 17 Absatz 2 StromVG sah als eine physische.

165 Aus der zitierten Rechtsprechung lässt sich nach Auffassung der ElCom zwar kein absoluter Aus- schluss einer finanziellen Gewährung von Vorrängen unter aArtikel 17 Absatz 2 StromVG erken- nen: So hat das Bundesgericht im Urteil 2C_632/2016 immerhin dargelegt, wie ein StromVG- konformer finanzieller Vorrang allenfalls aussehen könnte. Und in den Urteilen 2C_390/2016 und 2C_391/2016 ging das Bundesgericht zwar implizit davon aus, dass Vorränge nur physisch ge- währt werden können. Gleichzeitig hielt es aber auch fest, dass die finanziellen Folgen bei Nicht- gewährung des Vorrangs (welche nach Auffassung der ElCom im Ergebnis je nach konkreter Ausgestaltung einer finanziellen Gewährung von Vorrängen gleichkommen können) durch die ElCom festzulegen seien. Nichts desto trotz ergibt sich aus den erwähnten Urteilen aber deutlich, dass der Gesetzgeber beim Erlass von aArtikel 17 Absatz 2 StromVG zumindest keine finanziel- len Vorränge vor Augen hatte. Die am 24. November 2014 im Steering Committee – trotz Kenntnis eines von der ElCom angeordneten finanziellen Vorrangs – geäusserte Einschätzung der Ge- suchsgegnerin, wonach in der Schweiz die gesetzliche Basis für rein finanzielle Vorränge fehle, erweist sich in Bezug auf die damalige Rechtslage somit als vertretbar. Ein sorgfaltswidriges Ver- halten kann der Gesuchsgegnerin diesbezüglich nicht vorgeworfen werden.

3.4.3.4 Abschluss des neuen Kooperationsvertrags

166 Am 8. Dezember 2014 stellte die TransnetBW GmbH den Vertragspartnern die finale Fassung des neuverhandelten Kooperationsvertrags zur Unterschrift zu (act. 45 Rz. 69 und Beilage 56). Die Gesuchsgegnerin stellte diesen am Folgetag auch der ElCom zur Kenntnisnahme zu (act. 45 Beilage 49).

167 Am 11. Dezember 2014 informierte die Gesuchsgegnerin sämtliche Vorrangberechtige – so auch die Gesuchstellerin – über die Einstellung der vorrangigen Kapazitätsvergabe aufgrund der Kün- digung des alten Kooperationsvertrags (act. 45 Rz. 70; act. 1 Beilage 12).

168 Mit Schreiben vom 17. Dezember 2014 teilte die Gesuchsgegnerin der ElCom formell den Ab- schluss des neuen Kooperationsvertrags mit und führte aus, dass die Vorschläge der Gesuchs- gegnerin zur Gewährung der vorrangigen Vergabe – auch zum Splitting der Grenzkapazitäten – abgelehnt worden seien. Der neue Kooperationsvertrag sehe dementsprechend ausschliesslich eine Vergabe nach marktorientierten Zuteilungsverfahren vor. Aus diesem Grund entfalle per 1. Januar 2015 die Möglichkeit, die Berücksichtigung von Kapazitätsrechten aus bestehenden Alt- verträgen sowie von Vorrängen nach Artikel 17 Absatz 2 StromVG an der Grenzkuppelstelle DE- CH rechtlich wie auch faktisch durchzusetzen. Die Gesuchsgegnerin habe die bisherigen Be- günstigten mit Schreiben vom 11. Dezember 2014 darüber informiert, dass ab 1. Januar 2015 bis

auf Weiteres keine grenzüberschreitende Übertragungskapazität mehr vorrangig zugeteilt wer- den könne und sämtlicher Bedarf an Kapazität im marktorientierten Zuteilungsverfahren zu be- schaffen sei. Die ElCom werde gebeten, die Gesuchsgegnerin zu informieren, sofern von behörd- licher Seite Optionen und Möglichkeiten bestünden, die Umsetzung von Artikel 17 Absatz 2 StromVG an der Grenzkuppelstelle Deutschland-Schweiz sicherzustellen (act. 11 Beilage 1).

169 Mit Schreiben an die Gesuchsgegnerin vom 19. Dezember 2014 nahm die ElCom vom Abschluss des neuen Kooperationsvertrags Kenntnis und hielt fest, dass die stromversorgungsrechtlichen Vorgaben und insbesondere die Vorrangregelung gemäss Artikel 17 Absatz 2 StromVG zu be- achten und einzuhalten seien. Aufgrund der der ElCom vorliegenden Informationen sei nicht de- finitiv abschätzbar, welche durch Artikel 17 Absatz 2 StromVG geschützten Vorränge an der schweizerisch-deutschen Grenze bestünden. Würden solche vorliegen, seien Mittel und Wege zu finden, diese innerhalb des schweizerischen Territoriums auch umzusetzen.

3.4.4 Ereignisse nach Inkrafttreten des neuen Kooperationsvertrags

170 Mit Blick auf die am 1. Oktober 2017 in Kraft getretene neue Fassung von Artikel 17 Absatz 2 StromVG (vgl. oben Ziff. 3.2), welche neu ausdrücklich auch die Vorränge der Grenzkraftwerke regelt und auf die Sicherstellung staatsvertraglich definierter Hoheitsanteile abstellt, hat die Ge- suchsgegnerin die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen mit Schreiben vom 28. September 2017 um die gemeinsame Berücksichtigung dieser gesetzgeberischen Änderung gebeten. Ge- mäss den identischen Antwortschreiben vom 11./12. Dezember 2017 der deutschen Übertra- gungsnetzbetreiberinnen stellt die Änderung von Artikel 17 Absatz 2 StromVG ausschliesslich eine Konkretisierung des Kreises an auf schweizerischer Seite vorrangig zu berücksichtigender Rechte von Marktteilnehmern dar. Sie führe jedoch nicht zu einer Neubetrachtung des Sachver- halts. Im Übrigen führten die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen u. a. aus, den Grenz- kraftwerken sei es unbenommen, die benötigten Grenzkapazitäten im Wege des üblichen Aukti- onsprozesses zu erwerben (act. 45 Beilagen 57 und 58).

171 Auch die ElCom ist mit Blick auf die Umsetzung des revidierten Artikel 17 Absatz 2 StromVG aktiv geworden, um zusammen mit der BNetzA eine Lösung für die künftige Umsetzung der im Schwei- zer Recht vorgesehenen Vorränge zu erarbeiten. Mit Schreiben vom 26. April 2018 wies die El- Com die BNetzA u. a. darauf hin, dass aus Schweizer Sicht nach wie vor Vorränge zu gewähren seien. Die grenzüberschreitende Kapazität sei nach Auffassung der ElCom ein gemeinsames Thema beider Länder und könne entsprechend nicht durch das Recht des einen Landes vollum- fänglich und abschliessend im Alleingang definiert werden. Die ElCom gelange daher in einem ersten Schritt mit der Frage an die BNetzA, als zuständige deutsche Behörde, ob sie die Auffas- sung der deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen teile, wonach das deutsche Recht keinen Vorrang zulasse (act. 71).

172 In einem Schreiben vom 17. Juli 2018 führte die BNetzA dazu aus, dass ihres Erachtens das Gutachten Moench sowohl in der Begründung als auch im Ergebnis nicht zu beanstanden sei. Die BNetzA teile die darin zum Ausdruck gebrachte Einschätzung, wonach es mit dem unions- und bundesrechtlichen Diskriminierungsverbot nicht vereinbar sei, einzelnen Kraftwerken oder sonstigen Marktakteuren unter Meldung ihrer Teilnahme am regulären Auktionsverfahren vorran- gig einen Netzzugang zu gewähren. Zum Anwendungsbereich des Diskriminierungsverbots ge- hörten auch die im Unions- und Bundesgebiet befindlichen Teile der Grenzkuppelstelle. Die dar- aus folgende Konsequenz, wonach an einer Grenzkuppelstelle an der Unionsaussengrenze zwei Rechtsregime Anwendung finden, möge zwar zu Ineffizienzen bei der Kapazitätsvergabe führen. Dies sei aber für sich genommen noch kein Rechtfertigungsgrund, um Grenzkraftwerke zu privi- legieren. Aus Sicht einer Behörde eines Mitgliedstaates der Europäischen Union wäre eine an- dere Sichtweise juristisch schwer begründbar (act. 72).

173 In einem erneuten Schreiben an die BNetzA vom 14. August 2018 präsentierte die ElCom dieser vier Lösungsvorschläge, welche aus Sicht der ElCom den Rechtsrahmen beider Länder respek- tieren und eine möglichst effiziente Vergabe der grenzüberschreitenden Übertragungskapazität gewährleisten. Es handelte sich dabei im Wesentlichen um verschiedene Varianten der beiden Ansätze «Kapazitätssplitting» und «finanzieller Vorrang» (act. 78).

174 Mit Schreiben vom 20. November 2018 teilte die BNetzA der ElCom mit, dass die gemachten Vorschläge ihres Erachtens mit dem deutschen und europäischen Rechtsrahmen nicht vereinbar seien und daher von ihr nicht mitgetragen werden könnten. Selbst in Bezug auf die Variante «d», welche eine ausschliesslich von der Gesuchsgegnerin abgewickelte finanzielle Abgeltung der Vorrangberechtigten vorsieht, äusserte die BNetzA Bedenken, hielt dazu aber immerhin fest, dass sie von sich aus von einer Beanstandung absehen würde, wenn die anderen Nachbar-Re- gulatoren der Schweiz die Zahlungen an die Grenzkraftwerke als innerschweizerische Angele- genheit betrachten würden (act. 79).

175 Auf Frage der ElCom hin bestätigte die BNetzA in einem weiteren Schreiben vom 25. Februar 2019, dass sie die Einschätzung der ElCom teile, wonach die separate Vergabe der Grenzkup- pelkapazitäten an der deutsch-schweizerischen Grenze, d. h. eine Vergabe auf der schweizeri- schen Seite nach schweizerischem Recht und eine Vergabe auf der deutschen Seite nach deut- schem Recht, beide Rechtsrahmen respektieren würde. Zudem teile sie auch die Ansicht der ElCom wonach eine separate Vergabe aufgrund der Ineffizienz nicht angestrebt werden sollte, solange es eine andere Möglichkeit gebe, welche beide Rechtsordnungen respektiert (act. 80 und 81).

176 Sowohl die Gesuchsgegnerin als auch die ElCom haben sich somit nach Inkrafttreten des revi- dierten Artikel 17 Absatz 2 StromVG auf deutscher Seite um eine Lösung für die Gewährleistung der im Schweizer Recht vorgesehenen Vorränge bemüht. Dabei hat sich erneut gezeigt, dass eine physische Umsetzung der Vorränge auf deutscher Seite sowohl von den Übertragungsnetz- betreiberinnen als auch von der BNetzA mit Verweis auf den auf deutscher Seite geltenden Rechtsrahmen weiterhin kategorisch abgelehnt wird. Dies verdeutlicht die klare Haltung welche von deutscher Seite seit Vorliegen des Gutachtens Moench in dieser Frage eingenommen wurde und bestätigt, dass ein physischer Vorrang weder Ende 2014 noch zu einem späteren Zeitpunkt verhandelbar war.

3.4.5 Fazit

177 Aus den vorstehenden Erwägungen wird deutlich, dass die eingetretene Unmöglichkeit der (phy- sischen) Gewährung von Vorrängen an der deutsch-schweizerischen Grenze auf die nach Vor- liegen des Gutachtens Moench von den deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen eingenom- mene Haltung zurückgeht, wonach jegliche vorrangige Vergabe von grenzüberschreitender Übertragungskapazität dem deutschen und europäischen Recht widerspricht. Aus den obigen Ausführungen folgt auch, dass die Gesuchsgegnerin für den Entscheid der deutschen Übertra- gungsnetzbetreiberinnen zur Kündigung des alten Kooperationsvertrags nicht verantwortlich ge- macht werden kann. Denn es ist in dieser Hinsicht bezüglich der verschiedenen Ereignisse nur in einem Punkt ansatzweise eine Pflichtverletzung der Gesuchsgegnerin erkennbar und es be- steht kein adäquater Kausalzusammenhang zwischen ihren Handlungen und der ausgesproche- nen Kündigung.

178 Im Rahmen der Verhandlungen für einen neuen Kooperationsvertrag kann der Gesuchsgegnerin zwar der Vorwurf gemacht werden, sie habe dem Thema «Vorränge» nicht die nötige Bedeutung zugemessen und das Thema infolgedessen in den Verhandlungen nicht mit der nötigen Priorität behandelt. Wie die obigen Ausführungen unter Ziffer 3.4.3 gezeigt haben, hätte aber auch eine

härtere, stärker auf die vom Schweizer Recht vorgesehenen Vorränge fokussierte Verhandlungs- art der Gesuchsgegnerin nicht zu einer das Schweizer Recht respektierenden Lösung im neuen Kooperationsvertrag geführt. Auch dass die Gesuchsgegnerin den von deutscher Seite mutmass- lich akzeptierten Lösungsansatz eines rein finanziellen Vorrangs nicht akzeptierte, kann ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden. Denn wie die wenig später ergangene höchstrichterliche Recht- sprechung zeigt, war die Einschätzung der Gesuchsgegnerin, wonach für eine solche Lösung die gesetzliche Grundlage fehle, in Bezug auf die alte Fassung von Artikel 17 Absatz 2 StromVG vertretbar.

179 Im Ergebnis ist die Gesuchsgegnerin somit weder für die Vertragskündigung durch die deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen noch für deren Weigerung, einen die Vorränge respektierenden neuen Kooperationsvertrag abzuschliessen, verantwortlich. Die Anträge 2, 3a, 4 und 4a der Ge- suchstellerin (vgl. oben Rz. 65) sind daher abzuweisen.

3.5 Ungerechtfertigte Bereicherung / Herausgabe des stellvertretenden Commodums

3.5.1 Allgemeines

180 Nach den obigen Ausführungen steht fest, dass die Unmöglichkeit der Vorranggewährung durch Umstände eingetreten ist, welche die Gesuchsgegnerin nicht zu verantworten hat (Art. 119 Abs. 1 OR). Sie wird daher nicht schadenersatzpflichtig (BGer 2C_390/2016 sowie 2C_391/2016, E. 5.3.4). Zu prüfen ist aber, ob die Gesuchstellerin gegenüber der Gesuchsgegnerin einen An- spruch aus ungerechtfertigter Bereicherung oder einen Anspruch auf Herausgabe des stellver- tretenden Commodums hat (BGer 2C_390/2016 sowie 2C_391/2016, E. 5.3.4 f.).

3.5.2 Ungerechtfertigte Bereicherung

181 Gemäss Artikel 62 Absatz 1 OR hat wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, die Bereicherung zurückzuerstatten. Diese Verbindlichkeit tritt ins- besondere dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund eine Zuwendung erhalten hat (Art. 62 Abs. 2 OR). Die Bestimmung ist auch auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts anwendbar (HERMAN SCHULIN/ANNAÏG L. VOGT in: Basler Kommentar OR I, Art. 62, Rz. 2). Voraussetzung für einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung ist zunächst eine Bereicherung, d. h. eine Vermö- gensvermehrung auf der einen Seite und eine Entreicherung auf der anderen Seite. Die Vermö- gensvermehrung des Bereicherten muss somit zu Lasten eines anderen, dem Entreicherten, er- folgt sein (HERMAN SCHULIN/ANNAÏG L. VOGT a. a. O., Art. 62, Rz. 5 ff. und 8). Eine unmittelbare Vermögensverschiebung zwischen dem Entreicherten und dem Bereicherten ist dabei nicht vo- rausgesetzt. Auszugleichen ist vielmehr jede Bereicherung, die der Schuldner auf Kosten eines anderen erlangt hat (BGer 4C.338/2006 vom 27.11.2006, E. 3.1). Dabei ist aber mindestens ein Sachzusammenhang zwischen Bereicherung und Entreicherung erforderlich (HERMAN SCHULIN/ANNAÏG L. VOGT, a. a. O., Art. 62, Rz. 9). Eine Bereicherung kann dabei nicht nur durch eine Zuwendung des Entreicherten entstehen (sog. Leistungskondiktion; vgl. HERMAN SCHULIN/ANNAÏG L. VOGT a. a. O., Art. 62, Rz. 11 ff.), sondern auch durch unberechtigte Eingriffe des Bereicherten in das Vermögen eines anderen. Ein solcher Eingriff liegt vor, wenn jemandem die Herrschaft über einen Gegenstand (Sache, Recht) entzogen wird, wenn jemand am Gebrauch oder der Nutzung einer Sache oder eines Rechts gehindert wird, oder wenn eine fremde Sache verbraucht wird. (sog. Eingriffskondiktion, vgl. HERMAN SCHULIN/ANNAÏG L. VOGT, a. a. O., Art. 62, Rz. 19 ff.). Vorausgesetzt ist zu guter Letzt, dass die Bereicherung ungerechtfertigt ist, d. h., dass sie ohne Rechtsgrund erfolgt ist (HERMAN SCHULIN/ANNAÏG L. VOGT, a. a. O., Art. 62, Rz. 10). Der

Nutzen, den jemand aus einem Recht, das ihm aufgrund eines gültigen Rechtsgrundes von einem Dritten eingeräumt worden ist, erlangt hat, kann deshalb nicht unter dem Titel der ungerechtfer- tigten Bereicherung herausverlangt werden (BGer 4C.337/2002 vom 3.3.2003, E.2.2; HERMAN SCHULIN/ANNAÏG L. VOGT, a. a. O., Art. 62, Rz. 10a).

182 Der mit dem neuen Kooperationsvertrag einhergehende Wegfall der vor dem 1. Januar 2015 gewährten Vorränge führt dazu, dass sich die mittels Auktion zu vergebende verfügbare Kapazität bei gleichbleibender nutzbarer Kapazität im Umfang der weggefallenen Vorränge erhöht. Jeder nicht gewährte Vorrang führt daher bei den Übertragungsnetzbetreibern grundsätzlich zu zusätz- lichen Auktionserlösen (vgl. dazu ausführlicher unten Ziff. 3.5.4).

183 Die Gesuchsgegnerin bestreitet nicht, dass sie seit dem 1. Januar 2015 solche Erlöse erzielt. Sie stellt sich jedoch auf den Standpunkt, dass sie durch die Einnahme von Auktionserlösen zu kei- nem Zeitpunkt einen wirtschaftlichen oder finanziellen Vorteil jedweder Art erzielt habe. Diese Einnahmen kämen nicht der Gesuchsgegnerin zugute, sondern würden von ihr lediglich treuhän- derisch gehalten und nach Genehmigung durch die ElCom (Art. 22 Abs. 2 Bst. c StromVG) ent- sprechend den gesetzlich vorgesehenen Verwendungszwecken gemäss Artikel 17 Absatz 5 StromVG eingesetzt (act. 45 Rz. 83). Der Einsatz von Auktionserlösen gemäss Artikel 17 Absatz 5 StromVG führe in allen drei vorgesehenen Fällen dazu, dass sich die tarifbestimmenden Kosten reduzieren. Der Einsatz von Auktionserlösen komme daher einzig und alleine dem Endverbrau- cher – mithin der gesamten schweizerischen Volkswirtschaft – zugute. Auf den Betriebsgewinn der Gesuchsgegnerin zeitige die Einnahme von Auktionserlösen keinen Einfluss. Folglich profi- tiere sie als Unternehmen in finanzieller oder wirtschaftlicher Hinsicht auch nicht von höheren Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren (act. 45 Rz. 84; act. 86 Rz. 1 ff.).

184 Die Gesuchstellerin hält dem entgegen, dass das Bundesgericht in den beiden Urteilen 2C_390/2016 sowie 2C_391/2016 nicht erwogen habe, dass der wirtschaftliche Vorteil der Ge- suchsgegnerin zukommen müsse, sondern nur, dass die Gesuchsgegnerin einen solchen erzielt haben müsse. Es liege somit auch dann ein wirtschaftlicher Vorteil im Sinne der bundesgerichtli- chen Erwägungen vor, wenn dieser Vorteil nicht bei der Gesuchsgegnerin verbleibe, sondern den Endverbrauchern zugutekomme. Dieser Vorteil könne beziffert werden und stehe nicht den End- verbrauchern, sondern den von der Nichtgewährung des Vorrangs betroffenen Anspruchsberech- tigten zu (act. 53 Rz. 101 f.).

185 Das Bundesgericht hat sich im Urteil BGer 2C_352/2015 vom 23. Mai 2016 in E. 7.5.3 zu einer ähnlichen Konstellation geäussert: In jenem Urteil ging es um Einnahmen der Gesuchsgegnerin aus Tarifen für Kraftwerksbetreiberinnen, welche gestützt auf eine gesetzeswidrige Verordnungs- bestimmung, d. h. ohne gültigen Grund, erhoben worden waren und daher von der Gesuchsgeg- nerin zurückzubezahlen waren. Das Bundesgericht hat dazu erwogen, dass die Zahlungen an die Beschwerdegegnerin nicht isoliert betrachtet werden könnten, sondern nur im Kontext des ge- samten gesetzlichen Systems. Dieses sehe vor, dass die Gesuchsgegnerin ihre anrechenbaren Netzkosten auf die Endverbraucher überwälzen könne (Art. 14 f. StromVG). Werde dieses Sys- tem gesetzeskonform vollzogen, könne die Gesuchsgegnerin ihre gesamten Kosten mit ihren Einnahmen decken und es entstehe kein Liquiditätsengpass und kein Bedarf nach Fremdfinan- zierung. Hätte es die gesetzeswidrige Verordnungsbestimmung nicht gegeben, hätte die Ge- suchsgegnerin denjenigen Teil ihrer Kosten, den die Kraftwerksbetreiberinnen zu Unrecht bezahlt haben, vollumfänglich den Endverbrauchern überwälzen können. In der hypothetischen Ver- gleichssituation wäre ihr Vermögensstand deshalb gleich gewesen wie jetzt und sie hätte eben- falls keine Fremdkapitalzinsen bezahlen müssen. Die Kraftwerksbetreiberinnen hätten anstelle der eigentlich zahlungspflichtigen Endverbraucher der Gesuchsgegnerin das nötige Kapital zur Verfügung gestellt; es liege wohl eine Entreicherung der Kraftwerke vor, aber nicht eine entspre- chende (Ersparnis-) Bereicherung der Gesuchsgegnerin.

186 Diese Erwägungen des Bundesgerichts stützen die Argumentation der Gesuchsgegnerin und hätte konsequent zu Ende gedacht zur Folge, dass sämtliche gemäss dem StromVG – und damit der Cost Plus Regulierung – unterliegende Unternehmen per Definition niemals bereichert sein könnten. Aus Sicht der ElCom bestehen indes keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der im StromVG vorgesehenen Cost Plus Regulierung eine ganze Branche von einem we- sentlichen Rechtsinstitut wie der Kondiktion hätte ausnahmen wollen. In den beiden – über ein Jahr nach dem vorstehend zitierten Urteil 2C_352/2015 ergangenen – Urteilen 2C_390/2016 so- wie 2C_391/2016 hat das Bundesgericht zudem ausdrücklich festgehalten, dass die Gesuchs- gegnerin durch den Wegfall der Vorränge einen wirtschaftlichen Vorteil erzielt haben könnte, wel- cher nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung herauszugeben wäre (E. 5.3.5). Damit bestehen durchaus Anhaltspunkte dafür, dass eine Bereicherung der Gesuchsgegnerin vorliegen könnte. Die Frage kann vorliegend aber letztlich offengelassen werden, da ein An- spruch der Gesuchstellerin aus ungerechtfertigter Bereicherung aus anderen Gründen zu vernei- nen ist.

187 Es ist unbestritten, dass die Gesuchstellerin ihren Anteil an der im Grenzkraftwerk Albbruck-Do- gern produzierten Elektrizität seit dem 1. Januar 2015 in Deutschland verwertet hat und daher für diese Lieferungen keine grenzüberschreitenden Übertragungskapazitäten ersteigert hat (act. 1 Rz. 29). Die im Umfang des Vorrangs der Gesuchstellerin zusätzlich erzielten Auktionserlöse der Gesuchsgegnerin wurden somit nicht von der Gesuchstellerin, sondern von anderen Marktteil- nehmern bezahlt, welche regulär an den Kapazitätsauktionen teilgenommen haben. Es fehlt vor- liegend somit an einer Zuwendung der Gesuchstellerin an die Gesuchsgegnerin und damit an einer Voraussetzung für eine Leistungskondiktion. Bei genauer Betrachtung fehlt es zudem auch an den Voraussetzungen für eine Eingriffskondiktion. Denn infolge des Eintritts der nicht von der Gesuchstellerin zu verantwortenden objektiven Unmöglichkeit der Vorranggewährung ist die For- derung der Gesuchstellerin auf Gewährung des strittigen Vorrangs gemäss Artikel 119 Absatz 1 OR erloschen (BGer 2C_390/2016 sowie 2C_391/2016 E. 5.3.4; vgl. oben Rz. 91 ff.). Die Ge- suchsgegnerin hat daher, indem sie die durch die Nichtgewährung des Vorrangs der Gesuchstel- lerin frei gewordene Übertragungskapazität in den Auktionen anderen Marktteilnehmern zugeteilt hat, nicht in ein Recht der Gesuchstellerin eingegriffen. Hervorzuheben ist zudem, dass die Ein- nahmen aus der Versteigerung dieser Kapazität an Dritte auf einem gültigen Rechtsgrund (regel- konforme Teilnahme und Zuschlag in der Auktion) basieren, weshalb sie von vornherein nicht unter dem Titel der ungerechtfertigten Bereicherung herausverlangt werden können (s. oben Rz. 181; BGer 4C.337/2002 vom 3.3.2003, E. 2.2). Unabhängig von der vorliegend offen gelas- senen Frage, ob die Gesuchsgegnerin durch die zusätzlichen Auktionserlöse überhaupt berei- chert ist, hat die Gesuchstellerin gegenüber der Gesuchsgegnerin somit keine Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung, weil die erzielten Auktionserlöse auf einem gültigen Rechts- grund basieren. Nachfolgend ist daher zu untersuchen, ob die Gesuchstellerin einen Anspruch auf Herausgabe des stellvertretenden Commodums geltend machen kann.

3.5.3 Stellvertretendes Commodum

188 Die im Schweizer Recht nicht ausdrücklich verankerte, aber in Lehre und Rechtsprechung aner- kannte Theorie des Anspruchs auf Herausgabe des stellvertretenden Commodums bei nicht ver- antworteter Leistungsunmöglichkeit im Sinne von Artikel 119 Absatz 1 OR besagt, dass der Schuldner dem Gläubiger alles herauszugeben hat, was er infolge des Ereignisses, das die nach- trägliche Unmöglichkeit herbeiführte, als Ersatz bzw. Gegenleistung für den ursprünglich geschul- deten Gegenstand erhalten hat (BGE 112 II 235 E. 4c; BGer 4C.199/2004 E. 10.1; PAUL PFAMMATER, Der Anspruch auf das stellvertretende Commodum, Dissertation, Bern, 1983, §3 I.). Voraussetzung ist nur, dass zwischen der Erlangung des stellvertretenden Commodums und dem Unmöglichkeitseintritt ein enger wirtschaftlicher, nicht unbedingt aber ein rechtlicher und adäqua- ter Zusammenhang besteht (W OLFGANG W IEGAND, a. a. O., Art. 119, Rz. 15; PAUL PFAMMATER, a.

a. O., §3, II, 3., b.) und dass zwischen dem Gegenstand, dessen Leistung unmöglich geworden ist, und dem Gegenstand, für den ein Ersatz geleistet worden ist, Identität besteht. Ersatz im Sinne eines stellvertretenden Commodums ist mithin jedes «wirtschaftliche Äquivalent», das im Vermögen des Schuldners an die Stelle des ursprünglich geschuldeten Gegenstandes getreten ist (PAUL PFAMMATER, a. a. O., §3, II., 4.). Gemäss herrschender Lehre handelt es sich beim Recht auf Herausgabe des stellvertretenden Commodums um ein Gestaltungsrecht. Der Anspruch auf Herausgabe des stellvertretenden Commodums lebt mithin erst auf und wird fällig, wenn dieses vom Gläubiger herausverlangt wird (INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Bern 2016, Rz. 64.14; PAUL PFAMMATER, a. a. O., §5, I., 4.; BGE 112 II

189 Vorliegend ist unbestritten, dass die Nichtgewährung des Vorrangs der Gesuchstellerin bei der Gesuchsgegnerin zu zusätzlichen Auktionserlösen geführt hat (vgl. oben Rz. 182). Die Gesuchs- gegnerin bestreitet zwar, dass sie dadurch bereichert sei (vgl. oben Rz. 183 ff.). Im Gegensatz zum Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung ist für den Anspruch auf Herausgabe des stellvertretenden Commodums indes nicht vorausgesetzt, dass eine Netto-Bereicherung stattge- funden hat, sondern es ist schlicht alles herauszugeben was die Gesuchstellerin als Ersatz für die anderweitige Verwertung des ursprünglich der Gesuchstellerin geschuldeten Vorrangs von Dritten erhalten hat. Wie vorstehend in Rz. 182 dargelegt, kann die der Gesuchstellerin von Ge- setzes wegen vorrangig zustehende grenzüberschreitende Übertragungskapazität aufgrund der nunmehr unmöglichen Gewährung von Vorrängen zusätzlich in den Auktionen vergeben werden und führt so grundsätzlich bei den beteiligten Übertragungsnetzbetreiberinnen zu zusätzlichen Auktionserlösen. Der geforderte wirtschaftliche Zusammenhang zwischen dem Unmöglich- keitseintritt und den zusätzlich erzielten Auktionserlösen ist damit offenkundig gegeben. Ebenso offenkundig handelt es sich bei den zusätzlich erzielten Auktionserlösen der Gesuchsgegnerin um ein «wirtschaftliches Äquivalent», das an die Stelle des nicht gewährten Vorrangs der Ge- suchstellerin getreten ist, ergibt sich der Wert der versteigerten Kapazität doch direkt aus dem in der Auktion erzielten Preis. Ungeachtet der Tatsache, dass die Gesuchsgegnerin die Auktionser- löse in ihren Büchern als «treuhänderisch gehaltene Positionen» führt, handelt es sich dabei ent- gegen ihrer Auffassung um Vermögenswerte der Gesuchsgegnerin selbst und nicht etwa um treuhänderisch verwaltetes Vermögen Dritter (vgl. Ausführungen der Gesuchsgegnerin oben Rz. 183). Der Umstand, dass die Verwendung dieser Einnahmen abschliessend gesetzlich definiert und von der ElCom zu genehmigen ist (Art. 17 Abs. 5 und 22 Abs. 2 Bst. c StromVG), vermag daran nichts zu ändern und steht einer Herausgabe als stellvertretendes Commodum nicht ent- gegen: Zwar hat das Bundesgericht im oben in Randziffer 163 erwähnten Urteil 2C_632/2016 vom 6. November 2017 betreffend «kaufmännische Vorränge» ausgeführt, dass Rückerstattun- gen an Vorrangberechtigte nicht zu den Verwendungszwecken von Artikel 17 Absatz 5 StromVG gehörten (E. 3.7.3.1). Wie oben in Randziffer 163 dargelegt, hat das Bundesgericht diese Aus- sage indes noch im selben Urteil relativiert und eine Rückerstattung nicht per se ausgeschlossen. In den gleichentags gefällten Urteilen 2C_390/2016 sowie 2C_391/2016 hat das Bundesgericht zudem unmissverständlich ausgeführt, dass die ElCom zu prüfen habe, ob die Gesuchstellerin gegenüber der Gesuchsgegnerin einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung oder einen Anspruch auf Herausgabe des stellvertretenden Commodums habe. Wäre das Bundesgericht von der Unzulässigkeit jeglicher Rückerstattung aus den eingenommenen Auktionserlösen aus- gegangen, hätte es der ElCom diesen Auftrag nicht erteilt. Nach Auffassung der ElCom handelt es sich beim herauszugebenden stellvertretenden Commodum denn auch nicht um Einnahmen aus den Auktionen, welche unter Berücksichtigung der gesetzlichen Verwendungszwecke einzu- setzen sind, sondern um Einnahmen, welche bei gegebenen Voraussetzungen von vornherein gestützt auf Artikel 119 OR herauszugeben und dem Verteilungsmechanismus gemäss Artikel 17 Absatz 5 StromVG daher gar nicht zuzuführen sind. Damit ist erstellt, dass es sich bei den zu- sätzlichen Auktionserlösen der Gesuchsgegnerin, welche auf den nicht gewährten Vorrang der Gesuchstellerin im Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis 30. September 2018 zurückgehen, um ein

stellvertretendes Commodum handelt, dessen Herausgabe die Gesuchstellerin bei gegebenen Voraussetzungen verlangen kann.

190 Mit dem Einreichen der Anträge 3b und 4b im vorliegenden Verfahren hat die Gesuchstellerin von der Gesuchsgegnerin die Herausgabe des stellvertretenden Commodums verlangt (vgl. oben Rz. 65). Die erforderliche Wahlerklärung der Gesuchstellerin zur Herausgabe des stellvertretenden Commodums (vgl. oben Rz. 188) liegt daher vor und die betroffenen Auktionserlöse sind von der Gesuchsgegnerin an die Gesuchstellerin herauszugeben.

3.5.4 Bezifferung des stellvertretenden Commodums

191 Wie in Ziffer 3.3.3 dargelegt, wurde der Vorrang für die der Gesuchstellerin zustehenden Liefe- rungen aus dem Grenzkraftwerk Albbruck-Dogern bereits vor 2015 mehrfach gegenüber der je- weiligen Auktionskoordinatorin geltend gemacht. Der für die Rückerstattung des stellvertretenden Commodums relevante Vorrang der Gesuchstellerin ergibt sich unter Berücksichtigung des Ver- fahrensgegenstands (s. oben Rz. 66) somit aus den oben in Rz. 80 erwähnten Fahrplanlieferun- gen im Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis 30. September 2018 (vgl. auch oben Rz. 81).

192 Da der vorstehend definierte Vorrang niemals real gewährt wurde, kann nicht festgestellt werden, ob er von der Gesuchsgegnerin ausschliesslich bei der Festlegung der Kapazität in den Tages- auktionen oder allenfalls bereits in gewissem Umfang bei den Jahres- und Monatsauktionen be- rücksichtigt worden wäre. Die ElCom hat daher für die Berechnung des stellvertretenden Com- modums im Sinne eines plausiblen Modells festzulegen, wie die erzielten Preise in den Jahres-, Monats- oder Tagesauktionen zu berücksichtigen sind. Während die im alten Kooperationsver- trag betragsmässig von vornherein festgelegten Vorränge aus Altverträgen von Anfang an be- kannt waren, hängt der vorliegend relevante Vorrang der Gesuchstellerin von der tatsächlichen Produktion im Kraftwerk Albbruck Dogern ab und ist somit gewissen Schwankungen unterworfen. Der Vorrang hätte somit bei der Auktionskoordinatorin basierend auf den entsprechenden Prog- nosen angemeldet werden müssen. Diese Prognosen sind naturgemäss mit Unsicherheiten be- haftet, die bis zum Lieferzeitpunkt zunehmend kleiner werden. Eine Berücksichtigung des Vor- rangs in den Jahres- oder Monatsauktionen wäre mithin mit Prognosefehlern einhergegangen und ist daher nicht als wahrscheinliches Szenario einzustufen. Vor diesem Hintergrund erachtet es die ElCom als angemessen, im Sinne eines plausiblen Modells für die Berechnung des stell- vertretenden Commodums ausschliesslich auf die Auktionserlöse aus den Tagesauktionen ab- zustellen.

193 Nachfolgend ist folglich zu ermitteln, wie hoch die Auktionserlöse sind, welche die Gesuchsgeg- nerin in den Tagesauktionen zusätzlich erzielt hat, weil im Umfang des nicht gewährten Vorrangs der Gesuchstellerin zusätzliche Übertragungskapazität vergeben werden konnte. Dafür müssten grundsätzlich die tatsächlich erzielten Auktionserlöse auf theoretischer Basis mit den hypotheti- schen Auktionserlösen verglichen werden, welche unter Berücksichtigung des Vorrangs der Ge- suchstellerin sowie allfälliger weiterer Vorränge, welche zu gewähren gewesen wären, erzielt worden wären. Dabei kann jedoch nicht auf die tatsächliche Gebotskurve abgestellt werden, wel- che ohne Berücksichtigung der Vorränge zustande gekommen ist. Denn für die theoretische Be- trachtung ist zumindest in denjenigen Stunden, in denen die zu berücksichtigenden Vorränge nicht vernachlässigbar klein sind, davon auszugehen, dass sich die Gebotskurve aufgrund des verringerten Angebots und der infolge der Gewährung von Vorrängen verringerten Nachfrage nach Kapazität verschieben würde. Art und Ausmass der zu erwartenden Veränderung der An- gebotskurve lassen sich jedoch nicht exakt bestimmen, hängt diese doch von der jeweiligen Be- schaffungsstrategie sämtlicher Auktionsteilnehmer ab. Eine solche Betrachtung wäre daher spe- kulativ. Gleichzeitig ist davon auszugehen, dass sich die vom Preisgefälle zwischen den

betroffenen Gebotszonen abhängende Werthaltigkeit der grenzüberschreitenden Übertragungs- kapazität im hypothetischen Szenario mit verringertem Angebot und verringerter Nachfrage in der Auktion nicht wesentlich von derjenigen im realen Szenario ohne Berücksichtigung der Vorränge unterscheidet. Auch die Gesuchsgegnerin hat auf Anfrage des Fachsekretariats der ElCom hin bestätigt, dass nach ihrer Auffassung geringe Änderungen der in der Auktion verfügbaren Kapa- zität den Preis – mit Ausnahme vereinzelter Stunden – nur unwesentlich beeinflussen (act. 86 Rz. 10). Die ElCom erachtet es daher als sachgerecht, im Sinne eines vereinfachten Berech- nungsmodells auf die tatsächlich erzielten Preise in den Tagesauktionen abzustellen.

194 Basis für die Berechnung des stellvertretenden Commodums sind somit die stündlichen Leis- tungswerte der oben in Rz. 80 erwähnten Fahrplanlieferungen, welche der infolge der Unmög- lichkeit der Vorranggewährung zusätzlich von den Übertragungsnetzbetreiberinnen versteigerten Kapazität im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz entsprechen. Diese sind mit den für die jeweilige Stunde erzielten Auktionspreisen in Euro für die Richtung DE-CH in der Tagesauktion zu multiplizieren, welche unter https://www.jao.eu/ öffentlich zugänglich sind. Gemäss Ziffer 7.2 des neuen Kooperationsvertrags kommen die an der Grenze DE-CH vereinnahmten Erlöse zu 50 Prozent der Gesuchsgegnerin und zu 50 Prozent der TransnetBW GmbH und der Amprion GmbH zu Gute und werden den Auktionspartnern direkt vom Auktionsbüro gutgeschrieben (act. 11, Beilagen 2 und 3). Das von der Gesuchsgegnerin herauszugebende stellvertretende Commodum entspricht somit der Hälfte der insgesamt für die Vergabe der fraglichen Kapazität erzielten Auktionserlöse. Zusammengefasst ergibt sich für die Berechnung des stellvertretenden Commodums somit folgende Gleichung, wobei i für jede Stunde steht:

Stellvertretendes Commodum [EUR]= Fahrplanlieferung i [MWh] * Market clearing price der Tagesauktioni [EUR/MWh] ∑

195 Dies ergibt ein stellvertretendes Commodum von total […] Euro (s. Berechnung in der Excel- Tabelle im Anhang der Verfügung).

196 Gemäss Artikel 84 OR sind Geldschulden in gesetzlichen Zahlungsmitteln der geschuldeten Währung zu bezahlen. Geschuldet ist vorliegend die Herausgabe des in der Währung Euro bei der Gesuchsgegnerin eingegangenen stellvertretenden Commodums. Artikel 84 Absatz 2 OR räumt der Gesuchsgegnerin zwar im Sinne einer alternativen Ermächtigung das Recht ein, an- stelle der ausländischen Währung in Landeswährung zu bezahlen, falls sich der Leistungsort in der Schweiz befindet (vgl. ULRICH G. SCHROETER in: Basler Kommentar OR I, Art. 84, Rz. 35). Eine richterliche Instanz kann jedoch im Erkenntnisverfahren nur eine Zahlung in der geschulde- ten Fremdwährung zusprechen (ULRICH G. SCHROETER, a. a. O., Art. 84, Rz. 37; BGer 4A_391/2015 vom 1.10.2015, E. 3; BGE 134 III 151 E. 2.4.). Die Gesuchsgegnerin ist daher zur Herausgabe des stellvertretenden Commodums in Euro zu verpflichten.

197 Zu berücksichtigen ist vorliegend, dass die im Zeitraum vom 1. Dezember 2015 bis 30. September 2018 eingenommenen Auktionserlöse der Gesuchsgegnerin zum heutigen Zeitpunkt bereits voll- umfänglich von der Gesuchsgegnerin verwendet worden sind. Die Mehrheit der Auktionserlöse wurde dabei für die Senkung der anrechenbaren Kosten des Übertragungsnetzes verwendet (Art. 17 Abs. 5 Bst. c StromVG). Die Herausgabe des stellvertretenden Commodums an die Gesuch- stellerin ist von der Gesuchsgegnerin daher aus den laufenden Einnahmen aus den Auktionen zu finanzieren. Der Umstand, dass die ElCom deren Verwendung bereits bis und mit dem Kalen- derjahr 2021 genehmigt hat (Verfügung 232-00076 vom 6. April 2020), steht dem nicht entgegen. Die Auszahlung des stellvertretenden Commodums schmälert lediglich die nach allen zulässigen Abzügen verbleibenden Auktionserlöse, zu deren Verwendung die ElCom sich bereits verbindlich geäussert hat.

3.5.5 Verzugszinsen

198 Die Gesuchstellerin macht für die von ihr geltend gemachten Beträge Verzugszinsen von 5 Pro- zent geltend (vgl. oben Rz. 65). Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre gilt mangels einer besonderen gesetzlichen Regelung oder eines qualifizierten Schweigens als all- gemeiner Rechtsgrundsatz auch im öffentlichen Recht vorbehältlich bestimmter Ausnahmen die Pflicht, Verzugszins zu bezahlen, wenn der Schuldner im Verzug ist (BGer 2C_352/2015 vom 23. Mai 2016 E. 4.2.1). In der Stromversorgungsgesetzgebung findet sich keine Bestimmung zur Höhe des Zinssatzes bezüglich einer Geldforderung im Falle des Schuldnerverzugs. Folglich be- trägt der Zinssatz im Zusammenhang mit der Rückerstattung von nicht geschuldeten SDL- Akontozahlungen in analoger Anwendung von Artikel 104 Absatz 1 OR 5 Prozent (BVGer A- 2619/2009 vom 29. November 2011, E. 5).

199 Voraussetzung für den Schuldnerverzug ist in analoger Anwendung von Art. 102 Abs. 1 OR ei- nerseits die Fälligkeit der Forderung sowie die Mahnung durch den Gläubiger. Vor der Fälligkeit kann kein Verzug eintreten. Die Mahnung ist eine an den Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubigers, die zum Ausdruck bringt, dass er die Leistung ohne Säumnis verlangt. Mit der Mah- nung muss die zu erbringende Leistung so genau bezeichnet werden, dass der Schuldner er- kennt, was der Gläubiger fordern will. Eine Bezifferung ist jedoch nicht erforderlich, wenn sie im Zeitpunkt der Fälligkeit der Forderung nicht möglich ist, weil deren genaue Höhe noch nicht fest- steht. Auch im öffentlichen Recht wird verlangt, dass die Geldforderung unmissverständlich gel- tend gemacht und zur Zahlung innert einer bestimmten Frist aufgefordert wird, z. B. durch Zustel- lung eines Zahlungsbefehls (BGer 2C_352/2015 vom 23. Mai 2016 E. 4.2.2). Auch die Erhebung einer Leistungsklage gilt als Verzug auslösende Mahnung (BGE 130 III 591 E. 3.1; CORINNE W IDMER LÜCHINGER, W OLFGANG W IEGAND in: Basler Kommentar OR I., Art. 102, Rz. 9). Entschei- dend ist dabei der Tag der Zustellung der Klage oder des Gesuchs an die Beklagte/Gesuchsgeg- nerin (vgl. BGE 56 II 212 E. 3 [S. 220]).

200 Die Gesuchstellerin macht für ihre Ansprüche betreffend das Jahr 2015 einen Verzugszins seit dem 24. September 2015 geltend (vgl. oben Rz. 65) und stützt sich damit auf das Datum der Zustellung des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. […] des Betreibungsamtes Region Laufen- burg (act. 1 Rz. 87, Beilage 22). Für Ihre Forderungen betreffend die Kalenderjahre 2016 ff. macht sie wie folgt Verzugszinsen geltend (vgl. oben Rz. 65):

- Für die geltend gemachten Ansprüche vom 1. Januar 2016 bis 31. Juli 2018 ab 30. August 2018: Die Gesuchstellerin stützt sich dabei auf die Einrei- chung ihrer Eingabe vom 29. August 2018 bei der ElCom (act. 44 Rz. 19).

- Für einen Teil der geltend gemachten Ansprüche vom 1. August bis 30. September 2018 ab 1. Oktober 2018: Die Gesuchstellerin stützt sich dabei auf die Einreichung ihrer Eingabe vom 29. August 2018 bei der El- Com, mit der sie den geltend gemachten Schaden für die Monate August und September 2018 provisorisch bezifferte und Zinsen per 1. Oktober 2018 geltend machte (act. 44 Rz. 19).

- Für einen weiteren Teil der Ansprüche vom 1. August bis 30. September 2018 ab 10. Dezember 2019; im Umfang der Differenz zwischen der vor- stehend erwähnten Schätzung gemäss act. 44 und definitiv geltend ge- machtem Betrag (act. 66).

201 Betreffend die von der Gesuchstellerin geltend gemachten Verzugszinsen gilt es zu berücksich- tigen, dass der Verzug nicht vor Fälligkeit der Forderung eintreten kann (vgl. oben Rz. 199). Die Fälligkeit des Anspruchs der Gesuchstellerin auf Herausgabe des stellvertretenden Commodums

ist, wie oben unter Ziffer 188 dargelegt, frühestens mit der Ausübung einer entsprechenden Wah- lerklärung der Gesuchstellerin eingetreten. Soweit ersichtlich ist eine solcher Erklärung erstmals mit den Subeventualanträgen 3b und 4b in der Eingabe der Gesuchstellerin vom 29. Juni 2018 erfolgt (act. 40). Diese wurde der Gesuchsgegnerin am 20. Juli 2018 zugestellt (act. 41). Der Anspruch auf Gewährung des stellvertretenden Commodums vom 2. September 2015 bis 20. Juli 2018 ist somit ausgehend von der Zugangstheorie, wonach eine empfangsbedürftige Willenser- klärung zum Zeitpunkt des Zugangs beim Empfänger wirksam wird (vgl. dazu BGer 4A_11/2013 vom 16.05.2013, E. 5), grundsätzlich seit dem 20. Juli 2018 fällig. Da die Gesuchstellerin zu die- sem Zeitpunkt nach Treu und Glauben davon ausgehen durfte und musste, dass ihr der Vorrang bis auf Weiteres nicht gewährt werden würde, muss ihr Subeventualantrag 4b, welcher ausdrück- lich die Kalenderjahre 2016 ff. betrifft, so gedeutet werden, dass sich die «Subeventual-Wahler- klärung» auch auf künftige Ansprüche bezieht, welche erst nach Einreichung der Eingabe vom 29. Juni 2018 (act. 40) entstehen. Für den Eintritt der Fälligkeit ist sodann generell zu berücksich- tigen, dass diese erst dann eintreten kann, wenn die Gesuchsgegnerin überhaupt über ein her- auszugebendes stellvertretendes Commodum verfügt, was jeweils dann der Fall ist, wenn die Forderung der Gesuchsgegnerin auf Auszahlung der Auktionserlöse gegenüber dem Auktions- büro JAO ihrerseits fällig wird.

202 Die Abrechnung der Auktionserlöse zwischen der Gesuchsgegnerin und dem Auktionsbüro JAO erfolgt jeweils am 5. des Monats und bezieht sich auf die Erlöse der Tagesauktionen des Vormo- nats. Diese Forderung wird spätestens Ende des Abrechnungsmonats fällig. Die Forderung der Gesuchsgegnerin für den Monat M werden somit Ende des Monats M+1 fällig (act. 90). Daraus ergeben sich folgende Fälligkeitstermine für die Herausgabe des stellvertretenden Commodums:

1. 1. Dezember 2015 – 31. Mai 2018: 20. Juli 2018 2. Für den Juni 2018: 31. Juli 2018 3. Für den Juli 2018: 31. August 2018

4. Für den August 2018: 30. September 2018

5. Für den September 2018: 31. Oktober 2018

203 Nachdem feststeht, wann die Fälligkeit des Anspruchs auf Herausgabe des stellvertretenden Commodums eingetreten ist, bleibt zu beurteilen, ob und wann der Verzug eingetreten ist. Mah- nungen der Gesuchstellerin an die Gesuchsgegnerin sind hinsichtlich der Herausgabe des stell- vertretenden Commodums keine ersichtlich. Abzustellen ist daher auf den Zeitpunkt, in dem die Gesuchstellerin ihren Anspruch bei der ElCom geltend gemacht hat, welcher als Verzug auslö- send gilt (vgl. Ausführungen oben in Rz. 199). Dies war erstmals in act. 40 der Fall (s. oben Rz. 201). Der Anspruch auf Herausgabe des stellvertretenden Commodums im Zeitraum vom 2. September 2015 bis 31. Mai 2018 ist somit per 20. Juli 2018 nicht nur fällig geworden, sondern die Gesuchsgegnerin ist gleichzeitig auch in Verzug geraten. Wie bereits in Bezug auf die Fällig- keit, muss der Antrag der Gesuchstellerin auf Herausgabe des stellvertretenden Commodums vorliegend nach Treu und Glauben so gedeutet werden, dass er sich auch auf künftige Forderun- gen bezieht, welche nach Zugang der Anträge bei der Gesuchsgegnerin fällig werden. Eine sol- che vor Fälligkeit zugehende Mahnung ist wirksam, wenn sie die Leistung zum Fälligkeitstermin verlangt (CORINNE W IDMER LÜCHINGER, W OLFGANG W IEGAND, a. a. O., Art. 102, Rz. 8).

204 Damit ist der Gesuchstellerin ihr Anspruch auf Herausgabe des stellvertretenden Commodums wie folgt zuzusprechen:

- Für den Zeitraum vom 1. Dezember 2015 bis 31. Mai 2018: […] Euro zzgl. Verzugszins von 5 Prozent seit dem 20. Juli 2018.

• Für den Juni 2018: […] Euro zzgl. Verzugszins von 5 Prozent seit dem 31. Juli 2018
• Für den Juli 2018: […] Euro zzgl. Verzugszins von 5 Prozent seit dem 31. August 2018

- Für den August 2018: […] Euro zzgl. Verzugszins von 5 Prozent seit dem 30. Septem- ber 2018

- Für den September 2018: […] Euro zzgl. Verzugszins von 5 Prozent seit dem 31. Ok- tober 2018

3.6 Beseitigung des Rechtsvorschlags

205 Die Gesuchstellerin hat im September 2015 beim Betreibungsamt Region Laufenburg die Betrei- bung Nr. […] gegen die Gesuchsgegnerin eingeleitet. Als Grund für die geltend gemachte Forde- rung von […] Franken zzgl. Zins von 5 Prozent seit 1. Januar 2015 hat sie «Schadenersatzan- spruch Beendigung der vorrangigen Vergabe von Grenzkapazitäten» angegeben (act. 1 Beilage 22). Im vorliegenden Verfahren beantragt die Gesuchstellerin der ElCom die Beseitigung des von der Gesuchsgegnerin am 21. September 2015 erhobenen Rechtsvorschlags (s. oben Rz. 64).

206 Die Gesuchstellerin hat in ihrem Betreibungsbegehren eine Schadenersatzforderung geltend ge- macht. Die vorliegende Verfügung spricht der Gesuchstellerin für den fraglichen Zeitraum zwar einen Geldbetrag zu. Dabei handelt es sich jedoch nicht um einen Schadenersatzanspruch. Der von der Gesuchstellerin geltend gemachte Schadenersatzanspruch wird mit der vorliegenden Verfügung vielmehr ausdrücklich verneint und der entsprechende Antrag ist abzuweisen. Damit einhergehend ist auch der Antrag auf Beseitigung des diesen Anspruch betreffenden Rechtsvor- schlags abzuweisen (Art. 79 SchKG).

4 Gebühren

207 Die ElCom erhebt für Verfügungen im Bereich der Stromversorgung Gebühren (Art. 21 Abs. 5 StromVG, Artikel 13a der Verordnung über Gebühren und Aufsichtsabgaben im Energiebereich vom 22. November 2006 [GebV-En; SR 730.05]). Die Gebühren werden nach Zeitaufwand be- rechnet und betragen je nach Funktionsstufe des ausführenden Personals 75 bis 250 Franken pro Stunde (Art. 3 GebV-En).

208 Für die vorliegende Verfügung werden folgende Gebühren in Rechnung gestellt: […] anrechen- bare Stunden zu einem Gebührenansatz von 250 Franken pro Stunde (ausmachend […] Fran- ken), […] anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 230 Franken pro Stunde (aus- machend […] Franken) und […] anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 200 Franken pro Stunde (ausmachend […] Franken). Gesamthaft ergibt sich damit eine Gebühr von […] Franken.

209 Die Gebühr hat zu bezahlen, wer eine Verfügung veranlasst (Art. 1 Abs. 3 GebV-En i. V. m. Art. 2 Abs. 1 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV; SR 172.041.1]). Haben mehrere Parteien den Erlass einer Verfügung veranlasst, werden die dadurch entstandenen Gebühren nach dem Unterliegerprinzip auferlegt. Dies entspricht einem allgemeinen prozessualen Grundsatz, der für zahlreiche kostenpflichtige staatliche Verfahren üb- lich ist (siehe ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwal- tungsrechtspflege des Bundes, Zürich 2013, Rz. 653; BGE 132 II 47 E. 3.3).

210 Die Gesuchstellerin obsiegt im vorliegenden Verfahren zwar nicht vollumfänglich. Insbesondere mit ihren Schadenersatzbegehren dringt sie nicht durch. In den wesentlichen Punkten (Bestand

eines Vorrangs und grundsätzlicher Anspruch finanzieller Natur gegenüber der Gesuchsgegne- rin) hat sie indes obsiegt. Es rechtfertigt sich daher, der Gesuchsgegnerin als mehrheitlich unter- liegende Partei 80 Prozent und der Gesuchstellerin 20 Prozent der Gebühren aufzuerlegen.