Festlegung der Vergütung gemäss Artikel 7 Absatz 2 Energiegesetz

1 Zuständigkeit

16 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Höhe der Vergütung gemäss Artikel 7 Absatz 2 EnG. Gemäss Artikel 25 Absatz 1bis EnG beurteilt die ElCom Streitigkeiten im Zusammenhang mit den Anschlussbedingungen für Energieerzeugungsanlagen (Art. 7, 7a und 28a EnG) und den Zuschlägen auf die Übertragungskosten (Art. 15b EnG). Die ElCom ist somit zur Behand- lung des Gesuchs grundsätzlich zuständig (vgl. auch BGE 138 I 454 E. 3.6.4).

17 Der Gesuchsteller verlangt sowohl mit seinem Hauptbegehren als auch mit dem Eventualbe- gehren die generelle Anpassung der Vergütungssätze der Gesuchsgegnerin für die in ihr Netz eingespeiste erneuerbare Energie «aus PV-Anlagen – unabhängig von deren Nennleistung» (oben Rz. 4). Der Gesuchsteller begründet die auf alle von Artikel 7 Absatz 1 EnG erfassten Produzenten im Netzgebiet der Gesuchsgegnerin bezogenen Anträge damit, dass keine ge- setzliche Grundlage für die extreme tarifliche Differenzierung bestehe, welche in den Rücklie- feransätzen der Gesuchsgegnerin für Anlagen mit einer Leistung bis zu 30 kVA gegenüber An- lagen mit einer Leistung von mehr als 30 kVA zum Ausdruck komme (act. 1 Rz. 27). In seinen Schlussbemerkungen vom 21. Januar 2016 (act. 19) führt der Gesuchsteller dazu ferner aus, die Gesuchsgegnerin habe für die Rücklieferungsentschädigung allgemein gültige Tarife publi- ziert. Zumindest bei der letzten Anpassung (act. 1, Beilage 5) habe die Gesuchsgegnerin den Tarif nicht mit jedem Rücklieferer einzeln ausgehandelt, sondern im Rahmen eines allgemein gültigen Tarifblatts mitgeteilt. Eine Aushandlung im Einzelfall werde denn von der Gesuchsgeg- nerin auch weder behauptet noch bewiesen. Da die Gesuchsgegnerin bei einem solchen Ta- rifsystem (egal, ob es öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich qualifiziert werde), die Kunden mit vergleichbarer Situation gleich behandeln müsse, werde sich die Anordnung der ElCom im Zu- sammenhang mit dem Fall des Gesuchstellers notwendigerweise auf alle Kunden in vergleich- barer Situation (konkret auf alle Adressaten des besagten Tarifblatts) auswirken. Mit anderen Worten werde die Gesuchsgegnerin bei Gutheissung des Gesuchs gezwungen sein, ihren Rücklieferungstarif für alle Kunden entsprechend anzupassen. Aufgrund des allgemein gültigen Tarifsystems der Gesuchsgegnerin habe der Gesuchsteller bei der ElCom gestützt auf Artikel 25 Absatz 1bis EnG auch die entsprechende (allgemein gültige) Anpassung dieses Tarifs der Gesuchsgegnerin beantragt.

18 Die Gesuchsgegnerin hält dem entgegen, dass die Abnahme von Strom gemäss Artikel 7 EnG ausschliesslich Gegenstand eines privatrechtlichen Rechtsverhältnisses zwischen Produzent und Netzbetreiber bilde, das auf einer öffentlich-rechtlichen Abnahme- und Vergütungspflicht basiere (Art. 2 Abs. 1 der Energieverordnung vom 7. Dezember 1998 [EnV; SR 730.01]). Der Umstand, dass die Netzbetreiber die Rückliefervergütungen nicht mit jedem Produzenten ein- zeln verhandeln, sondern entsprechende Vergütungsansätze publizieren würden, bedeute nicht, dass es sich dabei um einen Tarif handle, der durch Beschwerde bei einer Regulierungs- behörde angefochten werden könne. Das EnG räume den Netzbetreibern im Gegensatz zum Bundesgesetz über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (StromVG; SR 734.7) keine Be- fugnis zur Festlegung von Tarifen ein. Die Rückliefervergütung gemäss Artikel 7 EnG könne daher im Verhältnis zwischen Netzbetreiber und Produzent nur gestützt auf privatrechtliche Handlungsformen, d. h. im vorliegend interessierenden Zusammenhang auf dem Weg eines Vertrages, geregelt werden. Dies ergebe sich nicht zuletzt aus dem Wortlaut von Artikel 25 Ab- satz 1bis EnG, der – zutreffend – statuiere, die ElCom sei zuständig zur Beurteilung von «Strei- tigkeiten» im Zusammenhang mit den Anschlussbedingungen für Energieerzeugungsanlagen. Die in Artikel 25 Absatz 1bis EnG statuierte Kompetenz der ElCom beschränke sich auf die Beur- teilung derjenigen Streitigkeit, die tatsächlich zum Gegenstand eines Verfahrens gemacht wer- de. Im vorliegenden Fall sei dies der Streit über die von der Gesuchsgegnerin ab dem 1. April 2015 an den Gesuchsteller zu entrichtende Rückliefervergütung. Die ElCom sei mithin unter Ar- tikel 25 Absatz 1bis EnG insbesondere nicht befugt, die generelle Angemessenheit der von der Gesuchsgegnerin publizierten Rückliefervergütungsansätze zu überprüfen, noch die Gesuchs- gegnerin anzuweisen, diese Ansätze für alle Kunden verbindlich zu ändern. Die Kognition der ElCom beschränke sich auf die Prüfung, ob die Gesuchsgegnerin bei der Abnahme der vom Gesuchsteller produzierten Energie die öffentlich-rechtlichen Vorgaben des EnG, insbesondere in Bezug auf die Abnahme und Vergütung der produzierten Energie im vorliegenden Fall, ein- gehalten hat (act. 8, Ziff. 3).

19 Die Zuständigkeit der ElCom gemäss Artikel 25 Absatz 1bis EnG ist in der Tat auf Streitfälle be- schränkt. Diese Beschränkung steht im Einklang mit Artikel 2 Absatz 1 EnV, wonach die Produ- zenten von Energie nach Artikel 7 EnG und die Netzbetreiber die Anschlussbedingungen ver- traglich festlegen. Das Gesetz und die Verordnung beschränken staatliche Eingriffe im Zusammenhang mit den Anschlussbedingungen gemäss Artikel 7 EnG somit auf Fälle, in de- nen sich die Vertragspartner nicht einigen können (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A- 857/2014 vom 13. November 2014, E. 5.3.3). Aus dem Umstand, dass die Gesuchsgegnerin die Vergütungsansätze in einem einzigen Dokument für alle Produzenten publiziert, kann vor diesem Hintergrund – entgegen der Auffassung des Gesuchstellers (oben Rz. 17) – nicht gefol- gert werden, es handle sich um einseitig von der Gesuchsgegnerin festgelegt Tarife. Vielmehr handelt es sich bei den von dieser publizierten Vergütungsansätzen um ein Angebot an die Produzenten, das in der Regel stillschweigend akzeptiert wird. Genügt ein solches Angebot den gesetzlichen Anforderungen nicht, steht es den Produzenten frei, dieses nicht anzunehmen und, sollte mit der Gesuchsgegnerin keine individuelle Einigung erzielt werden können, mit ei- nem Gesuch an die ElCom zu gelangen. Die ElCom ist somit weder von Amtes wegen noch auf Gesuch eines einzelnen Produzenten hin befugt, die Vergütung gemäss Artikel 7 Absatz 2 EnG generell für alle Produzenten im Netzgebiet der Gesuchsgegnerin festzulegen, würde sie so doch in bestehende Vertragsverhältnisse eingreifen.

20 In zeitlicher Hinsicht verlangt der Gesuchsteller mit seiner Eingabe vom 16. April 2015 eine rückwirkende Anpassung der Vergütung ab 1. Januar 2015 (oben Rz. 4; act. 1). Im Hinblick auf die sachliche Zuständigkeit der ElCom gemäss Artikel 25 Absatz 1bis EnG stellt sich daher die Frage, ab welchem Zeitpunkt eine Streitigkeit im Sinne dieser Bestimmung vorliegt. Das EnG definiert nicht explizit, was unter einer Streitigkeit zu verstehen ist. Im vorliegenden Fall ist aller- dings erstellt, dass der Gesuchsteller bis zum 31. März 2015 eine Vergütung von 9 Rp./kWh vergütet erhalten hat, d. h. exakt denjenigen Betrag, den er am 27. September 2012 ausdrück- lich als Vergütung beantragt hatte (oben Rz. 2; act. 1 Rz. 8, Beilage 8) und seither – soweit er- sichtlich – nie beanstandet hat. Erst nach der Mitteilung der Gesuchsgegnerin, wonach per 1. April 2015 eine geringere Vergütung ausbezahlt werde (vorne Rz. 3; act. 1, Beilage 5), hat der Gesuchsteller mit der Einreichung des vorliegenden Gesuchs kundgetan, dass er mit der gerin- geren Vergütung nicht einverstanden sei. Die vorliegend zu beurteilende Streitigkeit betrifft so- mit die Vergütung ab 1. April 2015.

21 Die sachliche Zuständigkeit der ElCom im vorliegenden Verfahren beschränkt sich daher auf die Beurteilung der Höhe derjenigen Vergütung, die der Gesuchsteller von der Gesuchsgegne- rin für die von seiner PV-Anlage in das Netz der Gesuchsgegnerin eingespeiste elektrische Energie ab 1. April 2015 erhält. Soweit der Gesuchsteller mit seinen Begehren in zeitlicher und sachlicher Hinsicht darüber hinausgeht, ist auf die Begehren nicht einzutreten.

2 Parteien und rechtliches Gehör

2.1 Parteien

22 Als Parteien gelten nach Artikel 6 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht.

23 Der Gesuchsteller hat bei der ElCom ein Gesuch um Erlass einer Verfügung eingereicht. Er ist somit materieller Verfügungsadressat. Ihm kommt Parteistellung gemäss Artikel 6 VwVG zu.

24 Im vorliegenden Verfahren ist die Höhe der gestützt auf Artikel 7 Absätze 1 und 2 EnG an den Gesuchsteller zu bezahlenden Vergütung streitig. Die Vergütungspflicht i. S. v. Artikel 7 Absatz 1 EnG trifft nach dem klaren Gesetzeswortlaut die Netzbetreiber. Netzbetreiber in einem be- stimmten Netzgebiet ist, wem dieses vom Kanton gestützt auf Artikel 5 Absatz 1 StromVG zuge- teilt worden ist. Dem Kataster der Netzgebiete im Kanton Bern (abrufbar im Geoportal des Kan- tons Bern; http://www.apps.be.ch/geo/) kann entnommen werden, dass die PV-Anlage des Gesuchstellers im der Gesuchsgegnerin zugeteilten Netzgebiet liegt. Damit ist die Gesuchs- gegnerin vom Ausgang dieses Verfahrens in ihren Rechten und Pflichten unmittelbar betroffen. Auch die Gesuchsgegnerin hat daher Parteistellung nach Artikel 6 VwVG. Die onyx Energie Mit- telland AG und die onyx Energie Dienste AG sind hingegen mangels Netzbetreibereigenschaft nicht Parteien in diesem Verfahren.

25 Die Gesuchsgegnerin hat Gelegenheit erhalten, sich zu ihrer Parteistellung zu äussern und teilt die Einschätzung der ElCom (act. 8 Rz. 1; oben Rz. 6). Dies wurde vom Gesuchsteller wider- spruchslos zur Kenntnis genommen (act. 19, S. 1). Damit wurde dem Verfahrensantrag des Gesuchstellers (vgl. oben Rz. 4) vollständig entsprochen.

2.2 Rechtliches Gehör

26 Den Parteien wurde im vorliegenden Verfahren Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Die Eingabe des Gesuchstellers wurde der Gesuchsgegnerin zur Stellungnahme unterbreitet. Überdies wurde die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin dem Gesuchsteller zur Kenntnisnah- me zugestellt. Beide Parteien haben die Gelegenheit erhalten, zum Amtsbericht des BFE Stel- lung zu nehmen sowie Schlussbemerkungen einzureichen. Die von den Parteien vorgebrachten Anträge und die diesen zugrunde liegenden Argumente werden bei der materiellen Beurteilung berücksichtigt. Damit wird das rechtliche Gehör der Parteien gewahrt (Art. 29 VwVG).

3 Feststellungsbegehren der Gesuchsgegnerin

27 Die Gesuchsgegnerin beantragt, es sei festzustellen, dass die Rückliefervergütung gemäss Ar- tikel 7 EnG kein Tarif sei und der ElCom demzufolge im Rahmen ihrer spezialgesetzlichen Zu- ständigkeit gemäss Artikel 25 Absatz 1bis EnG keine regulatorische Überprüfungskompetenz, sondern lediglich eine Kompetenz zum Entscheid in einer privatrechtlichen Streitsache mit öf- fentlich-rechtlicher Vorfrage zukomme (act. 8, Antrag 1; oben Rz. 6).

28 Eine Feststellungsverfügung ist zu erlassen, wenn ein schutzwürdiges Interesse nachgewiesen werden kann (Art. 25 Abs. 2 VwVG). Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn glaubhaft dargelegt werden kann, dass ein rechtliches oder tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses vorliegt.

Die Feststellungsverfügung ist subsidiärer Natur und entsprechend nur zulässig, sofern das schutzwürdige Interesse nicht ebenso gut mit einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung ge- wahrt werden kann (ALFRED KÖLZ /ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 351; statt vieler: BGE 137 II 199 E. 6.5).

29 Die Gesuchsgegnerin begründet ihr Feststellungsinteresse damit, dass der Gesuchsteller mög- licherweise beabsichtige, nicht bloss eine Änderung der Rücklieferungsvergütung für sich selbst, sondern allgemein die Festlegung eines «Tarifs» zu erwirken. Damit diese Angelegen- heit und die damit verbundene Unsicherheit abschliessend geklärt werde, verlange sie von der ElCom die beantragte Feststellung (act. 8, Ziff. 3).

30 Die ElCom prüft ihre sachliche Zuständigkeit zur Behandlung der von den Parteien gestellten Begehren von Amtes wegen (Art. 7 VwVG). Der Gegenstand des Feststellungsbegehrens wird im vorliegenden Verfahren somit bereits als notwendige verfahrensrechtliche Vorfrage behan- delt (oben Rz. 16 ff.). Indem die ElCom auf die nicht in ihren Zuständigkeitsbereich fallenden Aspekte der Anträge des Gesuchstellers nicht eintritt, hat sie sich im vorliegenden Verfahren rechtswirksam zur Frage ihrer Zuständigkeit geäussert. Die von der Gesuchsgegnerin geltend gemachte Unklarheit in dieser Angelegenheit ist damit beseitigt. Ein von den konkreten Anträ- gen des Gesuchstellers losgelöstes Feststellungsinteresse der Gesuchsgegnerin ist nicht er- sichtlich und wird von dieser auch nicht näher begründet. Auf das Feststellungsbegehren der Gesuchsgegnerin ist daher nicht einzutreten.

4 Materielle Beurteilung

4.1 Parteivorbringen

31 Der Gesuchsteller vertritt den Standpunkt, dass die von seiner PV-Anlage in das Netz der Ge- suchsgegnerin eingespeiste elektrische Energie gemäss den Empfehlungen in der Vollzugshil- fe BFE zu vergüten sei. Die Gesuchsgegnerin ist hingegen der Auffassung, dass als Referenz für die Vergütung im Sinne einer Analogie der Marktpreis gemäss Artikel 15b Absatz 1 Buch- stabe a EnG i. V. m. Artikel 3bbis Absatz 2 EnV heranzuziehen sei. Im Rahmen ihrer Eventu- alanträge plädieren beide Parteien dafür, die Kosten der Gesuchsgegnerin für die Beschaffung gleichwertiger Energie als Referenz heranzuziehen, wobei sie sich nicht einig sind, was unter gleichwertiger Energie zu verstehen ist.

4.1.1 Vorbringen des Gesuchstellers

32 Der Gesuchsteller bringt zur Begründung seines Hauptantrags vor, die Vergütung nach markt- orientierten Bezugspreisen für gleichwertige Energie (Art. 7 Abs. 2 EnG) richte sich gemäss Ar- tikel 2b EnV nach den vermiedenen Kosten des Netzbetreibers für die Beschaffung gleichwerti- ger Energie (act. 1 Rz. 15). Nach dieser Definition sei für die Berechnung der Vergütung auf die effektiven Kosten abzustellen, welche der Gesuchsgegnerin bei der Beschaffung des von ihr vertriebenen Stroms entstünden. Dabei dürfe aber nicht abstrakt ein Börsenpreis aus dem Stromgrosshandel beigezogen werden, sondern es wären die effektiven Gestehungskosten des Netzbetreibers für den in seinem Netzgebiet vertriebenen Strom zu ermitteln (act. 1 Rz. 16).

33 Da die Energielieferungstarife der Gesuchsgegnerin heute höher seien als 2012, sei anzuneh- men, dass auch die Gestehungskosten für den vertriebenen Strom gestiegen seien. Demzufol- ge müsste die Gesuchsgegnerin dem Gesuchsteller für die Rücklieferung heute auch eine hö- here Vergütung bezahlen als noch 2012. Aus dieser Perspektive sei der neue, gegenüber 2012 tiefere Rücklieferungstarif der Gesuchsgegnerin kritisch zu hinterfragen. Eine genaue Überprü- fung bedinge aber eine Überprüfung der Kostenrechnung der Gesuchsgegnerin, wozu die El- Com gestützt auf Artikel 22 Absatz 2 Buchstabe b StromVG berechtigt sei (act. 1 Rz. 17).

34 Weiter stelle sich bei der Auslegung von Artikel 2b EnV die Frage, was mit gleichwertiger Ener- gie gemeint sei. Hier seien verschiedene Kriterien denkbar, etwa die technische Gleichwertig- keit (z. B. Regelmässigkeit der Einspeisung, Alimentierung während Zeiten des Hoch- und/oder Niedertarifs) und die Energiequelle (Wasserkraft, Atomkraft, Photovoltaik, Wind). Im vorliegen- den Fall wäre also für einen Vergleich auf den Preis für ein Stromprodukt abzustellen, welches mit Energie aus Photovoltaik-Anlagen (regelmässig zu Tageszeiten und damit im Hochtarifbe- reich produziert; Solarstrom mit ökologischem Mehrwert) vergleichbar sei (act. 1 Rz. 18).

35 Da die Feststellung des marktorientierten Bezugspreises für gleichwertige Energie gemäss Arti- kel 7 Absatz 2 EnG i. V. m. Artikel 2b EnV schwierig sei, habe das BFE eine Vollzugshilfe her- ausgegeben. Die erste Fassung sei bereits im Januar 2010 erschienen (erwähnt in BGE 138 454 E. 3.8) und die zweite, aktuelle Fassung datiere vom Januar 2015. Die einschlägige Ziffer 3 der Vollzugshilfe BFE laute wie folgt (act. 1 Rz. 20):

«Das Bundesamt empfiehlt mit Blick auf Art. 2b EnV, die als Elektrizität in das Netz ein- gespeiste Energie mindestens auf der Basis des Endkundenpreises für Energie eines Standardstromproduktes für die gebundenen Kleinkonsumenten (Verbrauchsprofil H4) abzüglich 8 % am Standort der dezentralen Produktion zu vergüten. Der marktorientierte Bezugspreis kann analog den Endkundenpreisen nach Tarifzeiten differenziert werden. Die netzseitig erbrachten Systemdienstleistungen und die durch die Einspeisungen ver- ursachten Kosten der Netzbetreiber werden nicht berücksichtigt. Höhere Vergütungen sind möglich. Übernimmt der Netzbetreiber zusätzlich zur Energie auch die ökologische Qualität (z.B. für den Verkauf von Stromprodukten aus erneuerbaren Energiequellen), muss dieser ökologische Mehrwert zusätzlich zum marktorientierten Bezugspreis vergütet werden. Bei grösseren Anlagen ab einer Nettoproduktionsleistung von 150 kVA soll ein entsprechender Tarif mit Leistungsmessung der Ermittlung des marktorientierten Be- zugspreises zu Grunde gelegt werden.»

36 Der Gesuchsteller führt dazu aus, Ziffer 3 der Vollzugshilfe BFE beruhe auf dem Konzept, dass sich der Rücklieferungstarif an einem mittleren Endkundenpreis (Verbrauchsprofil H4) orientie- ren solle. Das Verbrauchsprofil H4 entspreche einem Bezug von 4‘500 kWh/Jahr, d. h. dem Standardverbrauch einer 5-Zimmerwohnung mit Elektroherd und Tumbler, aber ohne Elektro- boiler. Dieser Standardtarif werde für jede Gemeinde publiziert und sei somit eine objektive, transparente Masszahl. Davon abzuziehen sei eine Vertriebsmarge, für welche eine Höhe von 8 % angenommen werde.

37 Bei Anwendung der Vollzugshilfe BFE ergäbe sich im vorliegenden Fall im Jahr 2015 ein Mini- maltarif von 9.5404 Rp./kWh. Die von der Gesuchsgegnerin ab dem 1. April 2015 angebotenen Rücklieferungstarife für Anlagen mit einer Leistung von mehr als 30 kW seien somit weit unter dem Mindesttarif gemäss Vollzugshilfe BFE (act. 1 Rz. 22).

38 Das Bundesverwaltungsgericht habe im Urteil A-2895/2014 vom 17. Dezember 2014 zum Aus- druck gebracht, das eine solche Richtlinie bzw. Vollzugshilfe bei der Auslegung der betreffen- den Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen zu berücksichtigen sei (act. 1 Rz. 24). Die Voll- zugshilfe BFE sei ein pragmatischer Ansatz zur Auslegung von Artikel 7 EnG i. V. m. Artikel 2b EnV. Stellvertretend für eine aufwendige Kosten- und Gleichwertigkeitsanalyse werde auf den jeweiligen Endkundenpreis abgestellt, welcher letztlich das Ergebnis dieser Kostenrech- nung sei. Konsequenterweise werde von diesem Endkundenpreis die Marge abgezogen, um den Selbstkostenpreis und damit die von Artikel 2b EnV avisierte Zielgrösse zu ermitteln (act. 1 Rz. 25).

39 Da sich der Rücklieferungstarif der Gesuchsgegnerin weit ausserhalb der Vollzugshilfe BFE bewege, beantrage der Gesuchsteller in erste Linie die Festlegung eines mindestens den Mini- malvorgaben der Vollzugshilfe BFE entsprechenden Rücklieferungstarifs (act. 1 Rz. 26). Einzig für den Fall, dass die ElCom wider Erwarten die Vollzugshilfe BFE nicht für anwendbar halte, werde eventualiter die Offenlegung der Kostenrechnung der Gesuchsgegnerin beantragt, damit die ElCom sodann gestützt darauf den Rücklieferungstarif festlegen könne (act. 1 Rz. 28).

40 Im Rahmen seiner Schlussbemerkungen vom 21. Januar 2016 (act. 19) führt der Gesuchsteller aus, in rechtlicher Hinsicht stelle sich vor allem die Frage, was unter dem Begriff der gleichwer- tigen Energie gemäss Artikel 7 Absatz 2 EnG zu verstehen sei. Dabei sei auf die vermiedenen Kosten des Netzbetreibers für die Beschaffung gleichwertiger Energie abzustellen. Die vom Gesuchsteller zu Hochtarifzeiten gelieferte Solarenergie könne jedenfalls nicht pauschal mit «Graustrom» gleichgesetzt werden, wie das die Gesuchsgegnerin behaupte. Dies gelte unab- hängig von einer allfälligen separaten Vermarktung der ökologischen Qualität (act. 19, S. 2, drit- ter Absatz).

41 Da es die Gesuchsgegnerin versäumt habe, ihre effektiven Kosten für die Beschaffung gleich- wertiger Energie darzulegen, rechtfertige sich eine Tariffestlegung durch die ElCom. Dabei sei einstweilen auf die Berechnungsempfehlungen des BFE abzustellen. Sollte sich bei einer wei- tergehenden Abklärung ergeben, dass die Kosten für die Beschaffung gleichwertiger Energie höher seien als der so berechnete Tarif, sei der Tarif entsprechend höher festzulegen (act. 19 S. 2, fünfter Absatz).

4.1.2 Vorbringen der Gesuchsgegnerin

42 Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Anwendbarkeit der Richtlinie des BFE mit der Begründung, dass diese rechtlich nicht bindend und inhaltlich fehlerhaft sei (act. 8, Ziff. 4.2.1 f.).

43 Zur behaupteten rechtlichen Unverbindlichkeit führt sie aus, dass bereits vor der Revision des EnG durch den Neuerlass des StromVG für die Netzbetreiber die Pflicht bestanden habe, in ih- rem Netzgebiet produzierte erneuerbare Energie abzunehmen und zu vergüten (aEnG vom 26. Juni 1998; Art. 7 Abs. 3a). Schon die Botschaft zum EnG habe auf einen Entscheid des Bun- desgerichts hingewiesen, wonach derartige Empfehlungen über die Vergütungshöhe für das Gericht nicht bindend seien. Die Vollzugshilfe BFE stelle auch heute eine rechtlich nicht bin- dende Empfehlung dar. Dies habe das Bundesgericht in BGE 122 II 252 bereits für die Empfeh- lung vom 21. Dezember 1992 für die Vergütung von Stromeinspeisungen von Selbstversorgern entschieden. Auch aus der Botschaft zum neuen EnG liessen sich keine anderslautenden Ab- sichten des Gesetzgebers entnehmen. Zudem fehle es an der Verbindlichkeit schon alleine aus dem Grund, da weder das EnG noch die EnV eine Grundlage im Sinne einer verfassungskon- formen Delegationsnorm enthielten, gestützt auf welche das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) oder das BFE im Zusammenhang mit der Rückliefervergütung für erneuerbare Energien allgemein-verbindliche Anordnungen treffen könnten (act. 8, Ziff. 4.2.1).

44 Betreffend die behauptete Gesetzwidrigkeit der Vollzugshilfe BFE verweist die Gesuchsgegne- rin auf einen Artikel im VSE Bulletin 3/2015 mit dem Titel «Rechtlicher Stellenwert der Voll- zugshilfen; Umsetzung der Anschlussbedingungen der Elektrizitätsproduktion gemäss Art. 7 und art. 28a EnG», dessen Autor zum Ergebnis gelangt, dass die Vollzugshilfe BFE kaum ge- setzeskonform sei (act. 8, Beilage 13). Die behauptete inhaltliche Fehlerhaftigkeit der Vollzugs- hilfe BFE begründet die Gesuchsgegnerin ferner mit der vom BFE vorgenommenen Unter- scheidung zwischen kleineren Anlagen und Anlagen mit einer Nettoproduktionsleistung ab 150 kVA sowie damit, dass die Vollzugshilfe BFE dem Produktionsprofil von Energieerzeugungsan- lagen ein Verbrauchsprofil gegenüberstelle (act. 8 Ziff. 4.2.2 a und b sowie act. 25, S. 2, Absät- ze 1 und 2 sowie S. 4, Absatz 1):

45 Ohne auch nur ansatzweise eine Begründung für die Unterteilung zu liefern, knüpfe das BFE mit der Unterscheidung zwischen Anlagen mit einer Anschlussleistung ab 150 kVA und Anlagen mit einer Anschlussleistung unter 150 kVA an das Kriterium des Vorhandenseins einer Leis- tungsmessung an. Gemäss Artikel 8 Absatz 5 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV; SR 734.71) seien Produktionsanlagen ab einer Leistung von 30 kVA mit einer Lastgangmessung auszustatten. D. h. die StromVV fordere eine höherwertige Messung (Auf- zeichnung des Lastgangs) bereits ab einer Anschlussleistung von 30 kVA, während das BFE aus nicht erläuterten und auch nicht nachvollziehbaren Gründen erst ab einer Anschlussleistung von 150 kVA einen «Tarif» (recte: Vergütung) auf Basis einer Leistungsmessung (Aufzeichnung der monatlichen Spitzenlast) empfehle. Auch die Herkunftsnachweis-Verordnung vom 24. No- vember 2006 (HKNV; SR 730.010.1) greife die Grenze von 30 kVA als Unterscheidungskriteri- um auf, indem sie festlege, dass für die produzierte Elektrizität von Anlagen ab einer Anschluss- leistung von 30 kVA Herkunftsnachweise auf Basis der Nettoproduktion monatlich zu erfassen seien (Art. 2 und Art. 4 HKNV). Auch in Zusammenhang mit der Einführung einer Einmalvergü- tung für kleinere Photovoltaikanlagen werde eine Leistungsgrenze von 30 kW verwendet (Art. 6b Abs. 3 EnV). Daraus ergebe sich zweifelsfrei, dass die Abstufung der Leistungsklassen ge- mäss Vollzugshilfe BFE rein willkürlich erfolge und überdies in offenkundigem Widerspruch zu den an anderer Stelle gesetzlich festgelegten, sachlich und technisch begründeten Leistungs- grenzen stehe. Die in der Vollzugshilfe BFE vorgenommene Abgrenzung zwischen Anlagen mit einer Leistung ab 150 kVA und solchen mit tieferer Leistung sei damit sachlich nicht begründbar und aufgrund anders lautender gesetzlicher Regelungen unbeachtlich. Die von der Gesuchs- gegnerin auf freiwilliger Basis eingeführte Unterscheidung der Vergütung für die Anlagen mit mehr als 30 kVA bzw. weniger als 30 kVA Anschlussleistung stütze sich auf die erwähnten ge- setzlichen Grundlagen. Den Produzenten von Anlagen mit einer Leistung von unter 30 kVA ver- güte die Gesuchsgegnerin einen höheren als den gesetzlich vorgeschriebenen Mindestvergü- tungssatz, weil sie den Besitzer von Kleinanlagen nicht zumuten wolle, sich jederzeit und

vollumfänglich über die aktuellen Marktverhältnisse und den Wert der von ihnen produzierten elektrischen Energie zu informieren. Sollte die von der Gesuchsgegnerin vorgenommene Diffe- renzierung von der ElCom wider Erwarten nicht geschützt werden, sehe sich die Gesuchsgeg- nerin gezwungen, auch für Klein- und Kleinstanlagen die Rückliefervergütung auf das aktuelle Marktpreisniveau abzusenken und so an diese Kleinproduzenten ebenfalls höhere Anforderun- gen zu richten (act. 8 Ziff. 4.2.2 a).

46 Das in der Vollzugshilfe BFE beigezogene Verbrauchsprofil H 4 beschreibe eine 5- Zimmerwohnung mit Elektroherd und Tumbler (ohne Elektroboiler) mit einem durchschnittlichen Stromverbrauch von 4‘500 kWh/Jahr. Bei diesem wie auch sämtlichen übrigen Verbrauchsprofi- len werde dabei die Energie pro Zeiteinheit und Jahreszeit bestimmt. Im Ergebnis entstehe dadurch ein modelliertes Verbrauchsprofil eines spezifischen Haushaltes. Ein solches Ver- brauchsprofil entspreche jedoch weder im Tagesverlauf (Zeiteinheit) noch im Jahresverlauf (Jahreszeit) einem heute typischen Produktions- und Einspeiseprofil einer PV-Anlage (act. 8, Ziff. 4.2.2 Bst. b). Ein erheblicher Teil des Stromverbrauchs im Verbrauchsprofil H4 falle in den off-peak-Stunden von 20:00 Uhr – 08:00 Uhr an (rund 43 %). Zur Deckung dieser Stunden sei- en PV-Anlagen gänzlich ungeeignet. Des Weiteren liege der Anteil der von einer PV-Anlage im Winter (gemäss Definition im Verbrauchsprofil H4) produzierten Energie bei rund 33 %, währen der Anteil der im Winter verbrauchten Energie im Verbrauchsprofil H4 bei rund 54 % liege (act. 25, S. 4, Abs. 1). Der Vergleich eines Verbrauchsprofils mit einem Produktionsprofil sei mangels eines sachlichen Zusammenhangs daher von vornherein untauglich bzw. unmöglich. Entspre- chend dürfe sich die Rückliefervergütung auch nicht an einem durchschnittlichen Tarif für ein

Verbrauchsprofil orientieren (act. 8 Ziff. 4.2.2 Bst. b). Das BFE behaupte in seinem Amtsbericht (act. 16), dass die durchschnittliche Jahresproduktion einer Anlage mit 45 kW Leistung dem durchschnittlichen Jahresverbrauch eines H4-Haushaltes entspreche. Das BFE verrechne sich dabei um den Faktor 10. Eine Anlage mit einer Leistung von 150 kVA produziere bei ange- nommenen 1‘000 Vollaststunden sogar rund 150‘000 kWh Strom, was dem 33-fachen Ver- brauch des vom BFE proklamierten Referenzhaushaltes entspreche (act. 25, S. 1, Abs. 2).

47 Nach Auffassung der Gesuchsgegnerin erweist sich sodann auch der in der Vollzugshilfe BFE empfohlene Abzug von 8 % als falsch: Sie habe das Recht, die von der ElCom als anrechenbar anerkannten Kosten für Verwaltung und Vertrieb in Abzug zu bringen. In diesem Fall würde die- ser Abzug ca. […] Rp./kWh respektive rund […] % betragen. Da zudem aufgrund des tempora- len Verzugs zwischen Tarifsetzung und Ermittlung der effektiv relevanten IST-Kosten De- ckungsdifferenzen entstünden, seien auch diese Deckungsdifferenzen aus den Vorjahren im Tarifanteil für die Energielieferung an Endverbraucher enthalten. Die Vollzugshilfe BFE müsste also um diese beiden zusätzlich tarifrelevanten Faktoren korrigiert werden, was bei der Ge- suchsgegnerin für 2015 insgesamt einen Abzug von rund […] % zur Folge hätte (act. 25, S. 3, Abs. 1–3).

48 Die Gesuchsgegnerin führt weiter aus, gemäss Artikel 7 Absatz 1 EnG handle es sich bei der vom Netzbetreiber abzunehmenden fossilen und erneuerbaren Energie aus Anlagen, die nicht oder noch nicht von der besonderen Förderung durch die KEV profitierten. Gegenstand der Ab- nahmepflicht des Netzbetreibers im Sinne dieser Bestimmung sei damit lediglich der physika- lisch ins Netz eingespeiste Strom. Der Herkunftsnachweis – die Stromqualität also – verbleibe beim unabhängigen Produzenten und könne vom Netzbetreiber auf freiwilliger Basis zusätzlich abgenommen und vergütet werden. Dies ergebe sich auch aus der ansonsten fehlerhaften Voll- zugshilfe BFE (Ziff. 3 der Vollzugshilfe BFE) (act. 8, Ziff. 4.3.2 a).

49 Da zwischen dem Gesuchsteller und der Gesuchsgegnerin keine Vereinbarung betreffend die Übernahme von Herkunftsnachweisen bestehe, habe der Gesuchsteller im vorliegenden Fall – und nach der formgültigen Kündigung des onyx-Förderprogramms – gestützt auf Artikel 7 Ab- satz 1 des EnG lediglich einen Anspruch auf eine marktorientierte Vergütung des aus seiner Anlage ins Netz der Gesuchsgegnerin physikalisch eingespeisten (Grau-)Stroms. Obwohl der Strom aus einer Photovoltaikanlage stamme, habe der abgenommene Strom für die Gesuchs- gegnerin lediglich die Qualität von Graustrom, weil der ökologische Mehrwert des in der Anlage des Gesuchstellers produzierten Stroms eben gerade nicht von der Gesuchsgegnerin über- nommen werde, sondern beim Produzenten verbleibe. Die Gesuchsgegnerin dürfe in ihrem Lie- fermix gemäss Artikel 1b EnV die vom Gesuchsteller ab dem 1. April 2015 eingespeiste Energie auch lediglich als Graustrom deklarieren. Bereits aus diesem Grund sei der Eventualantrag des Gesuchstellers, welcher explizit (auch) die Vergütung von Solarstrom verlange, abzuweisen (act. 8 Rz. 4.3.2 Bst. a sowie act. 25, S. 3, Abs. 5).

50 Nach Auffassung der Gesuchsgegnerin lässt sich dem EnG, im Gegensatz zur Berechnung des relevanten Marktpreises bei Anlagen mit Einspeisevergütung, keine explizite Grundlage für die Berechnung der marktorientierten Vergütung für Anlagen ohne Einspeisevergütung entnehmen. Zwar sehe Artikel 7 Absatz 2 EnG in Bezug auf die Berechnung der marktorientierten Vergü- tung vor, dass der Bundesrat die Einzelheiten regelt. Die Bestimmung von Artikel 7 Absatz 2 EnG genüge jedoch den Anforderungen an eine Delegationsnorm in keiner Weise. Im Rahmen einer verfassungsmässig konformen Delegation ermächtige der Gesetzgeber im formellen Ge- setz die Exekutive zum Erlass von gesetzesvertretenden Verordnungen. Die Gesetzesdelegati- on gelte dann als zulässig, wenn sie nicht durch die Verfassung ausgeschlossen sei, in einem Gesetz im formellen Sinne enthalten sei und sich auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachgebiet beschränke und die Grundzüge der Materie, d. h. die wichtigsten Regelungen, im delegierten Gesetz selbst enthalten seien (Art. 164 Abs. 2 BV). Insbesondere dem Kriterium, wonach die Grundzüge bzw. die wichtigsten Regelungen im delegierenden Gesetz selber ent- halten seien, genüge Artikel 7 Absatz 2 EnG nicht. Die vermiedenen Kosten des Netzbetreibers könnten ganz unterschiedlich berechnet werden, ohne dass sich der Delegationsnorm von Arti- kel 7 Absatz 2 EnG die Grundzüge für die Berechnung entnehmen lassen würden, weshalb die Bestimmung von Artikel 2b EnV bereits aus diesem Grund nicht weiterhelfe. Artikel 2b EnV füh- re zudem wenig präzis und in nicht justiziabler Weise aus, dass sich die marktorientierten Be- zugspreise nach den vermiedenen Kosten des Netzbetreibers für die Beschaffung gleichwerti- ger – in casu grauer – Energie bestimmten (act. 8 Rz. 4.3.2 Bst. b).

51 Nachdem den gesetzlichen Grundlagen für die Berechnung des marktorientierten Bezugsprei- ses für Anlagen ohne Einspeisevergütung also nichts entnommen werden könne, sei dieser Preis aufgrund einer Analogie zu ermitteln (act. 8, Ziff.4.3.2 Bst. c und d):

52 Für die Berechnung der Vergütung von Energie aus Anlagen gemäss Artikel 7a EnG sehe das EnG in Artikel 15b Absatz 1 Buchstabe a vor, dass die Netzgesellschaft zur Finanzierung der nicht durch Marktpreise gedeckten Kosten der Netzbetreiber für die Übernahme von Elektrizität nach Artikel 7a Absatz 1 EnG und Artikel 28a Absatz 1 EnG entsprechende Zuschläge auf die Übertragungskosten der Hochspannungsnetze erhebe. Bei der Elektrizität aus Artikel 7a Absatz 1 EnG handle es sich um Elektrizität, die aus Anlagen stammt, welche über die KEV gefördert werden. Bei der Elektrizität aus Artikel 28a Absatz 1 EnG handle es sich um Elektrizität, die aus Anlagen stammt, welche vor dem 1. Januar 2006 in Betrieb genommen wurden und für welche im Sinne einer Übergangsbestimmung nach wie vor ein besonderes Förderregime, der soge- nannte 15-Räppler, bestehe. Sowohl bei der KEV als auch beim sogenannten 15-Räppler gehe der Gesetzgeber von einer sich aus zwei Komponenten zusammensetzenden Vergütung aus. Gemäss Artikel 3bbis Absatz 2 EnV entspreche der für die Berechnung der ungedeckten Kosten massgebende Marktpreis dem Durchschnitt der Spotpreise für das Marktgebiet Schweiz. Dieser Durchschnitt werde aufgrund der stündlichen Profile gebildet, die sich aus der Einspeisung in die Bilanzgruppe für erneuerbare Energien ergäben. Der Gesetzgeber definiere damit einen für die Einspeisung von gefördertem Strom massgebenden Marktpreis. Die Definition des Markt- preises diene dazu, die Differenz zwischen den Gestehungskosten der jeweiligen Anlage und dem Marktpreis zu berechnen. Diese Differenz wiederum werde benötigt, um die ungedeckten Kosten der Netzbetreiber für die Übernahme von Strom gemäss Artikel 7a und Artikel 28a EnG zu ermitteln. Dieser Differenzbetrag werde gemäss Artikel 15b Absatz 1 EnG durch einen Zu- schlag auf die Übertragungskosten der Hochspannungsnetze erhoben (act. 8 Ziff. 4.3.2 Bst. c).

53 Die vom Gesuchsteller ins Netz der onyx eingespeiste Energie weise keine besondere Qualität auf, sie sei mithin als «Graustrom» zu bezeichnen. Dies deshalb, weil die Übernahme des Her- kunftsnachweises und damit die Vergütung des ökologischen Mehrwerts nicht (mehr) Gegen- stand des zwischen den Parteien abgeschlossenen Rücklieferverhältnisses bilde. Auch bei der Rücklieferung gemäss Artikel 28a EnG umfasse diese lediglich die physikalische Energie. Der ökologische Mehrwert der erneuerbaren Produktion verbleibe auch beim altrechtlichen sog. «15-Räppler» beim unabhängigen Produzenten. Es sei nicht einzusehen, weshalb vorliegend aufgrund der unbestimmten, nicht justiziablen Verordnungsbestimmung in Artikel 2b EnV von einer gesetzlich in Artikel 15b Abs. 1 EnG verankerten und in der Verordnung in Artikel 3bbis Absätze 2 und 3 EnV hinreichend konkretisierten Definition der Ermittlung eines Rücklieferprei- ses für Graustrom abgewichen werden sollte. Die Gesuchsgegnerin wende daher für die Ermitt- lung der Rückliefervergütung die gleiche Berechnungsmethode an, wie sie für KEV- und 15- Räppler-Anlagen gelte. Dies sei sachlich gerechtfertigt, da auch im Fall der Anlage des Ge- suchstellers der Preis für die von ihm produzierte Energie sich aus zwei Komponenten zusam- mensetze: Dem von der Gesuchsgegnerin abgenommenen physikalisch gelieferten Graustrom sowie der beim Gesuchsteller verbleibenden und separat durch diesen zu vermarktenden öko- logischen Qualität.

54 Bei der Einspeisung über die KEV nach Artikel 7a EnG werde dem Produzenten neben dem physikalischen Strom auch die Qualität abgegolten. Dies, wie bereits ausgeführt, im Gegensatz zur Vergütung von Energie nach Artikel 7 EnG, bei welcher der ökologische Mehrwert, also die Qualität, beim Produzenten verbleibe und dieser den Mehrwert also separat weiterverkaufen könne. Weshalb aber dieses Auseinanderfallen von Vergütung für physikalischen Strom und ökologischen Mehrwert eine andere Berechnung der Marktpreiskomponente rechtfertigen solle, sei nicht ersichtlich.

55 Für die Berechnung der Rückliefervergütung im vorliegenden Fall sei somit auf die Marktpreis- komponente gemäss Artikel 3bbis Absatz 2 EnV abzustellen. Damit entspreche die dem Ge- suchsteller angebotene Vergütung vollumfänglich den gesetzlichen Anforderungen. Die Ge- suchsgegnerin vergüte den unabhängigen Produzenten von Elektrizität aus Analgen ohne Einspeisevergütung einen Betrag von 5.50 Rp./kWh im Hoch- und von 4.1 Rp./kWh im Nie- dertarifbereich und damit einen Vergütungssatz, der während der überwiegenden Mehrheit der Betriebsstunden wesentlich über dem relevanten Marktpreis im Sinne von Artikel 3bbis EnV lie- ge. Angesichts der Tatsache, dass Photovoltaikanlagen, mit Ausnahme von ein paar wenigen Randstunden im Sommer, am Morgen und Abend, fast ausschliesslich zu Hochtarifzeiten ins Netz einspeisen und angesichts der relevanten mengengewichteten Quartalspreises für das erste Quartal 2015 von 4.947 Rp./kWh ergebe sich für den Gesuchsteller ab dem 1. April 2015 immer noch eine sehr günstige, die gesetzlichen Rahmenbedingungen vollständig berücksichti- gende Vergütung für die in das Netz der Gesuchsgegnerin eingespeiste Energie (act. 8, Ziff. 4.3.2 Bst. d).

56 Zur Bedeutung des vorliegenden Entscheids der ElCom führt die Gesuchsgegnerin aus, ange- sichts der ungenügenden rechtlichen Grundlage in Artikel 2b EnV könne basierend auf den ak- tuellen gesetzlichen Grundlagen einzig eine marktpreisbasierte Rückliefervergütung in Frage kommen. Dies insbesondere auch deshalb, damit die Höhe der Vergütung an die unabhängigen Produzenten nicht zufällig von den jeweiligen Long- oder Short-Positionen des lokalen Netzbe- treibers abhänge, sondern schweizweit einheitliche Vergütungen für vergleichbare Lieferungen unabhängiger Produzenten geleistet würden (act. 25, S. 6, Abs. 3).

57 Für den Fall, dass die ElCom die Berechnung der massgeblichen Rückliefervergütung in analo- ger Anwendung des Marktpreises gemäss Artikel 15b Absatz 1 Buchstabe a EnG i. V. m. Artikel 3bbis Absatz 2 EnV nicht anerkenne, legt die Gesuchsgegnerin in Ziffer 4.3.3 ihrer Stellungnah- me dar, wie ihre vermiedenen Kosten für die Beschaffung gleichwertiger Energie im Sinne ihres Eventualantrags (vgl. oben Rz. 6) ermittelt werden könnten.

58 Sie führt aus, ihre Kosten für die Energielieferung setzten sich aus den Gestehungskosten für die eigene Produktion und dem Einkauf beim Vorlieferanten zusammen. Einzige Produktionsan- lage der Gesuchsgegnerin sei das Wasserkraftwerk Wynau, welches Strom mit dem Herkunfts- nachweis Wasser und ab dem Jahr 2016 gar zertifizierten Wasserstrom produziere. Die in die- sem Kraftwerk erzeugte Energie sei damit qualitativ höherwertig als der vom Gesuchsteller eingespeiste Graustrom, weshalb die Gestehungskosten des Wasserkraftwerks Wynau für die Berechnung der Rückliefervergütung irrelevant seien. Ebenfalls nicht von Belang bei der Ermitt- lung der vermiedenen Kosten der Gesuchsgegnerin seien die Verwaltungs- und Vertriebskosten sowie allfällige Deckungsdifferenzen aus den Vorjahren. Damit verbleibe der Einkauf beim Vor- lieferanten als einzig relevante Grundlage für die Ermittlung der vermiedenen Kosten für die Beschaffung von Graustrom (act. 8 Ziff. 4.3.3).

59 Auf Aufforderung des Fachsekretariats der ElCom reichte die Gesuchsgegnerin mit ihren Schlussbemerkungen präzisierende Ausführungen zu ihren Kosten für die Beschaffung von Graustrom ein (oben Rz. 12; act. 25, Ziff. 4). Auf diese Ausführungen der Gesuchsgegnerin wird nachfolgend im Rahmen der materiellen Erwägungen eingegangen (Rz. 115 ff).

4.2 Vergütung nach marktorientierten Bezugspreisen für gleichwertige Energie

4.2.1 Rechtliche Grundlagen

60 Die im Jahr 2012 in Betrieb genommene PV-Anlage des Gesuchstellers mit 57.6 kWp befindet sich unbestrittenermassen auf der Warteliste für die KEV. Sie profitiert daher zum heutigen Zeitpunkt weder von der KEV im Sinne von Artikel 7a ff. EnG, noch handelt es sich um eine An- lage, die mit dem altrechtlichen 15-Räppler vergütet wird (Art. 28a EnG). Es gelangt daher Arti- kel 7 Absatz 1 EnG zur Anwendung, wonach die Gesuchsgegnerin verpflichtet ist, die von der PV-Anlage des Gesuchstellers in das Netz eingespeiste elektrische Energie abzunehmen und zu vergüten. Weder die Abnahme- noch die Vergütungspflicht wird von der Gesuchsgegnerin bestritten. Uneins sind sich die Parteien hingegen über die Höhe der Vergütung.

61 Gemäss Artikel 7 Absatz 2 EnG richtet sich die Vergütung nach marktorientierten Bezugsprei- sen für gleichwertige Energie. Artikel 7 Absatz 2, zweiter Satz EnG überträgt dem Bundesrat die Kompetenz, die Einzelheiten der Vergütung zu regeln. Der Bundesrat hat von dieser Kompe- tenz Gebrauch gemacht und in Artikel 2b EnV präzisiert, dass sich die Vergütung nach markt- orientierten Bezugspreisen nach den vermiedenen Kosten des Netzbetreibers für die Beschaf- fung gleichwertiger Energie richtet.

62 Aus Artikel 7 Absatz 2 EnG i. V. m. Artikel 2b EnV lässt sich die Höhe der Vergütung nicht un- mittelbar im Sinne eines numerischen Wertes ableiten. Nachfolgend ist daher durch Auslegung zu ermitteln, nach welchen Kriterien die exakte Höhe der an marktorientierten Bezugspreisen für gleichwertige Energie ausgerichteten Vergütung zu ermitteln ist.

4.2.2 Vollzugshilfe des BFE

63 Der Gesuchsteller beruft sich für die Berechnung der von ihm beantragten Rückliefervergütung von 9.54 Rp./kWh auf die Vollzugshilfe BFE (Version 2.1 vom 1.1.2015) (vgl. oben Rz. 35 ff.). Diese basiert gemäss den Ausführungen des BFE in seinem Amtsbericht vom 2. Oktober 2015 (act. 16) auf den Erkenntnissen und Beschlüssen der Kommission für Anschlussbedingungen für erneuerbare Energien (KAEE), die aus Vertretern verschiedener interessierter Kreise und Branchen zusammengesetzt war, unter anderem aus dem Verband Schweizerischer Elektrizi- tätsunternehmen VSE, Swissolar, Biomasse Schweiz, WKK-Fachverband und Naturmade. Dadurch sei eine breite Vertretung der betroffenen Stakeholder gewährleistet gewesen, die gleichzeitig über das notwendige Fachwissen verfügten. Die Arbeiten seien vom BFE koordi- niert und durch das externe Beratungsbüro econcept AG unterstützt worden (act. 16, S.1).

64 Die Vollzugshilfe BFE sieht in Ziffer 3 mit dem Titel «Empfehlung für die Berechnung und Fest- legung des marktorientierten Bezugspreises gemäss Art. 7 EnG» vor, dass die als Elektrizität in das Netz eingespeiste Energie mindestens auf Basis des Endkundenpreises für Energie eines Standardstromproduktes für die gebundenen Kleinkonsumenten (Verbrauchsprofil H4) am Standort der dezentralen Produktion, abzüglich 8 % Vertriebsmarge, zu vergüten sei. Für grös- sere Anlagen ab 150 kVA soll ein entsprechender Tarif mit Leistungsmessung der Ermittlung des marktorientierten Bezugspreises zu Grunde gelegt werden (vgl. vollständigen Wortlaut oben in Rz. 35).

65 Die Rechtsgrundlage der Vollzugshilfe BFE findet sich in Artikel 12 Absatz 2 Buchstabe a EnV, wonach das BFE Vollzugshilfen zum EnG und zur EnV, insbesondere Empfehlungen für die Be- rechnung und Festlegung der Vergütung der eingespeisten Energie, erlässt. Sowohl aus dem Wortlaut dieser Bestimmung als auch aus der Betitelung der Regelung in Ziffer 3 der Vollzugs- hilfe BFE wird deutlich, dass es sich dabei «nur» um eine Empfehlung des fachlich zuständigen Amtes handelt.

66 Das Bundesgericht hat sich in BGE 122 II 252 vom 22. Mai 1996, E. 6d (Praxis 1996 [85], Nr. 222, S. 862 ff.) mit der Bedeutung derartiger Empfehlungen für die rechtsanwendenden Be- hörden auseinandergesetzt: Das damalige Eidgenössisches Verkehrs- und Energiewirtschafts- departement (EVED) hatte eine «Empfehlung zur Berechnung und Festlegung der Vergütung für von Selbstversorgern abgegebene Energie» erlassen, welche u. a. vorsah, dass Energielie- ferungen gemäss Artikel 7 Absatz 3 des damaligen Bundesbeschlusses vom 14. Dezember 1990 für eine sparsame und rationelle Energienutzung (Energienutzungsbeschluss, EnB; SR 730.0) mit einem mittleren jährlichen Preis von 16 Rp./kWh zu entschädigen seien. Eine später vom damaligen Bundesamt für Energiewirtschaft (BEW) in Auftrag gegebene Studie hatte be- stätigt, dass sich die Produktionskosten von projektierten kleinen Elektrizitätswerken für ge- wöhnlich auf 16 Rp./kWh oder mehr beliefen. Das Bundesgericht gelangte zum Ergebnis, dass die Empfehlungen den Richter nicht binden. Sie seien jedoch zu berücksichtigen, sofern die Be- rechnungsmethode die Vorgaben des EnB erfülle und sich das Ergebnis auf verlässliche Abklä- rungen stütze, welche professionell durchgeführt worden seien.

67 Auch das Bundesverwaltungsgericht hat sich in einem jüngeren Entscheid (Urteil A-2895/2014 vom 17. Dezember 2014) am Rande mit der Frage des rechtlichen Stellenwertes von Vollzugs- hilfen beschäftigt. Es ist im konkreten Fall zum Ergebnis gelangt, dass die von der vollziehen- den Behörde angewendeten, als Vollzugshilfe dienenden Richtlinien des BFE mit seinem Aus- legungsergebnis übereinstimmten (E. 5.2). Daraus kann zumindest gefolgert werden, dass das Bundesverwaltungsgericht die Anwendung derartiger Richtlinien für zulässig hält, solange sie sich im Rahmen des Gesetzes bewegen (vgl. auch die diesbezüglichen Ausführungen des Ge- suchstellers in act. 1 Rz. 24).

68 Die in der Vollzugshilfe BFE enthaltene Empfehlung zur Berechnung der Vergütung gemäss Ar- tikel 7 Absatz 2 EnG ist somit rechtlich nicht bindend. Im Lichte der bundesgerichtlichen Recht- sprechung hat die ElCom sie aber zu berücksichtigen, wenn sie sich im gesetzlichen Rahmen bewegt. Ob dies der Fall ist, muss eine Auslegung der massgeblichen Bestimmungen zeigen.

4.2.3 Auslegung des Begriffs «marktorientierte Bezugspreise für gleich- wertige Energie» gemäss Artikel 7 Absatz 2 EnG

4.2.3.1 Allgemeines

69 Für die Auslegung von Artikel 7 Absatz 2 EnG gelangen die grammatikalische, teleologische, systematische, historische und zeitgemässe Auslegungsmethode zur Anwendung, wobei keine Methode grundsätzlich Vorrang geniesst. Es sollen jene Methoden kombiniert werden, die für den konkreten Fall im Hinblick auf ein vernünftiges und praktikables Ergebnis am meisten Überzeugungskraft haben (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/ FELIX UHLMANN, Allgemeines Ver- waltungsrecht, 7. Auflage, Zürich 2016, Rz. 178 f.). Im Verwaltungsrecht steht dennoch die te- leologische Auslegungsmethode im Vordergrund, da es stets um die Erfüllung bestimmter staat- licher Aufgaben und um die Verwirklichung bestimmter öffentlicher Interessen geht, die je einen besonderen Zweck erfüllen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 179; W IEDERKEHR in: Wie- derkehr/Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bern 2012, Rz. 951; ). Bei jungen Gesetzen ist zudem insbesondere der Wille des historischen Gesetzgebers von erheblicher Be- deutung und darf nicht ohne weiteres übergangen werden (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 181).

4.2.3.2 Grammatikalische Auslegung

70 Gemäss dem Wortlaut der Bestimmung richtet sich die Vergütung nach «Bezugspreisen». Un- ter einem «Bezug» ist im vorliegenden Kontext nach allgemeinem Sprachgebrauch das Bezie- hen durch Kauf, d. h. ein Erwerb zu verstehen (vgl. Duden, http://www.duden.de/rechtschreibung/Bezug; abgerufen am 30. März 2016). Als Referenz soll folglich ein Preis für den Einkauf elektrischer Energie bei Dritten dienen. Der Wortlaut schliesst damit bereits aus, dass allfällige Gestehungskosten aus eigenen Produktionsanlagen oder Kraftwerksbeteiligungen der Netzbetreiber als Referenz herangezogen werden. Massgebend ist mithin nicht das gesamte Energieportfolio eines Netzbetreibers inkl. allfälliger Eigenproduktion und Kraftwerksbeteiligungen, sondern nur der Einkauf bei Dritten. In allen drei Sprachfassungen von Artikel 7 Absatz 2 EnG ist dabei in der Mehrzahl von marktorientierten Bezugspreisen (prix d’une énergie équivalente pratiqués sur le marché; prezzi d’acquisto di energia equivalente ori- entati al mercato) die Rede. Der Wortlaut deutet damit darauf hin, dass nicht ein einziger, abs- trakter Marktpreis, sondern die konkreten Bezugspreise der einzelnen Netzbetreiber massge- bend sein sollen. Die Nennung der Bezugspreise in der Mehrzahl könnte aber auch als Hinweis darauf verstanden werden, dass der Bezugspreis abhängig vom Bezugszeitpunkt zu betrachten ist und im zeitlichen Verlauf somit verschiedene Bezugspreise massgebend sein können. Ob dem so ist, müssen die anderen Auslegungsmethoden zeigen.

71 Aus dem Wortlaut ergibt sich ferner, dass nicht der Einkauf beliebiger Energieprodukte bei Drit- ten als Referenz dienen soll, sondern Bezugspreise für «gleichwertige Energie». Auf welche Aspekte der Energie sich die Gleichwertigkeit der Energie bezieht, lässt sich dem Wortlaut in- des nicht unmittelbar entnehmen. Der Begriff ist somit ebenfalls anhand anderer Auslegungs- methoden zu konkretisieren.

72 Gemäss Wortlaut sollen die Bezugspreise für gleichwertige Energie sodann «marktorientiert» sein. Das Attribut «marktorientiert» deutet darauf hin, dass der massgebliche Bezugspreis nach Marktmechanismen gebildet sein soll und schliesst damit ebenfalls aus, dass eigene Geste- hungskosten des Netzbetreibers als Referenz herangezogen werden. Der Wortlaut lässt dabei aber offen, was in diesem Kontext unter Markt zu verstehen ist. Auch in diesem Punkt muss der materielle Gehalt der Bestimmung daher mittels anderer Auslegungsmethoden ermittelt werden.

4.2.3.3 Systematische Auslegung

73 Systematisch ist die Vergütungspflicht gemäss Artikel 7 Absatz 2 EnG im 2. Kapitel «Energie- versorgung» des EnG angesiedelt, das in den Artikeln 7a ff. insbesondere auch die KEV regelt. Dabei ist hervorzuheben, dass in diesem Kapitel des EnG zwei verschiedene Vergütungen ge- regelt werden, die in verschiedenen Kontexten zur Anwendung gelangen. Es handelt sich dabei einerseits um die vorliegend umstrittene Vergütung nach marktorientierten Bezugspreisen für gleichwertige Energie und andererseits um die KEV. Bei Letzterer gelangt der Marktpreis i. S. v. Artikel 15b Absatz 1 Buchstabe a EnG i. V. m. Artikel 3bbis Absatz 2 EnV zur Anwendung: Bei der Einspeisung aus einer KEV-Anlage sind gemäss den Artikeln 23 Absatz 5 und 24 Absatz 5 StromVV alle Bilanzgruppen verpflichtet, die Elektrizität der Bilanzgruppe für erneuerbare Ener- gien entsprechend der bezogenen elektrischen Energie von ihnen zugeordneten Endverbrau- chern abzunehmen und mit dem Marktpreis gemäss Artikel 3bbis Absatz 2 EnV zu vergüten. Dieser Marktpreis entspricht dem Durchschnitt der Spotpreise an der Börse für das Marktgebiet Schweiz, der aufgrund der stündlichen Profile gebildet wird, die sich aus der Einspeisung in die Bilanzgruppe für erneuerbare Energien ergeben. Er wird vom BFE vierteljährlich berechnet und veröffentlicht (Art. 3bbis Abs. 3 EnV).

74 Mit den marktorientierten Bezugspreisen für gleichwertige Energie gemäss Artikel 7 Absatz 2 EnG i. V. m. Artikel 2b EnV und dem Marktpreis im Sinne von Artikel 15b Absatz 1 Buchstabe a

EnG i. V. m. Artikel 3bbis Absatz 2 EnV bestehen somit zwei verschiedene Definitionen für Ab- geltungen, die sich zwar auf dieselbe Gegenleistung (eingespeiste elektrische Energie ohne ökologischen Mehrwert; s. nachfolgend Rz. 75) beziehen, jedoch in verschiedenen Kontexten von unterschiedlichen Akteuren zu entrichten sind. Die Verwendung unterschiedlicher Definitio- nen durch den Gesetzgeber für Vergütungen, die in unterschiedlichem Kontext von unterschied- lichen Akteuren zu leisten sind, weist darauf hin, dass es sich dabei nach dem Willen des Ge- setzgebers nicht um identische Vergütungen handelt. Davon geht offensichtlich auch das BFE aus, das die vorliegend umstrittene Empfehlung in der Vollzugshilfe BFE erlassen hat und zu- sammen mit dem gemäss Artikel 3bbis Absatz 3 EnV veröffentlichten Marktpreis (Veröffentli- chung vom 1.1.2016, abrufbar unter http://www.bfe.admin.ch/) ausführt: «Dieser Marktpreis ent- spricht nicht dem marktorientierten Bezugspreis (gem. Art. 7 EnG) für den Rückliefertarif. Das BFE empfiehlt den Elektrizitätswerken, die in das Netz eingespeiste Elektrizität mindestens auf der Basis des Endkundenpreises für Energie (Verbrauchsprofil H4) abzüglich 8 % zu vergüten.» Ob der Gesetzgeber diese Unterscheidung bewusst vorgenommen hat und ob sie unter den heutigen Rahmenbedingungen dem Sinn und Zweck der Regelungen entspricht, müssen indes die historische, teleologische und zeitgemässe Auslegung zeigen.

75 Aus der Gesetzessystematik lassen sich ferner auch Rückschlüsse auf das Kriterium der Gleichwertigkeit ziehen: Da der Energieeinkauf mit den physikalischen Flüssen im Netz nicht di- rekt zusammenhängt, kann die technische Qualität des Stroms (z. B. Spannung gemäss EN 50160, Vorgaben gemäss Richtlinien D-A-CH-CZ, etc.) kein Gleichwertigkeitskriterium sein. Die technische Qualität der Einspeisung in ein bestimmtes Netz ist vielmehr Gegenstand der Netz- anschlussverträge und wird von den technischen Anschlussbedingungen der Netzbetreiber de- finiert (Art. 8 Abs. 1 Bst. d StromVG; vgl. auch Botschaft zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz vom 3. Dezember 2004, BBl 2005, S. 1644). Das Kriterium der Gleichwertigkeit kann sich daher nur auf die Energiemenge, das Leistungsprofil und dessen Prognostizierbarkeit sowie die ökologische Qualität der bezogenen Energie beziehen.

76 Im Zusammenhang mit der ökologischen Qualität lässt sich das Kriterium der Gleichwertigkeit durch eine systematische Betrachtung der massgebenden Normen konkretisieren: Bei Energie- erzeugungsanlagen mit einer Anschlussleistung über 30 kVA sind das Erfassen der Anlage und der produzierten Elektrizität sowie der Herkunftsnachweis obligatorisch (Art. 1d Abs. 2 EnV). Der Herkunftsnachweis enthält insbesondere Angaben zu den Energieträgern, die zur Produkti- on der Elektrizität eingesetzt wurden (Art. 1d Abs. 3 Bst. b EnV). Damit verkörpert er die ökolo- gische Qualität der eingespeisten Energie. Aus Artikel 3c Absatz 2 EnV ergibt sich, dass der ökologische Mehrwert mit der KEV bereits abgegolten ist. Die entsprechenden Herkunftsnach- weise werden dem verantwortlichen der Bilanzgruppe für erneuerbare Energien übertragen (Art. 3c Abs. 1 EnV) und dürfen nicht gehandelt und (anderweitig) übertragen werden (Art. 1d Abs. 5 EnV). Für die gemäss Artikel 7 Absatz 1 und 2 EnG vergüteten Produzenten besteht demge- genüber keine mit der Vergütung verknüpfte Verpflichtung zur Übertragung der Herkunftsnach- weise an den abnehmenden Netzbetreiber. Daraus muss gefolgert werden, dass der ökologi- sche Mehrwert aus diesen Anlagen bei den Produzenten verbleibt und von diesen frei gehandelt werden kann. Die Vergütung gemäss Artikel 7 Absatz 2 EnG umfasst den ökologi- schen Mehrwert der eingespeisten Energie somit nicht. Werden die Herkunftsnachweise von der Gesuchsgegnerin nicht zusätzlich zur Vergütung gemäss Artikel 7 Absatz 2 abgenommen und vergütet (wie es beim Gesuchsteller bis 31. März 2013 der Fall war; oben Rz. 2 f.), ist die Gesuchsgegnerin gemäss Artikel 1c Absatz 1 EnV i. V. m. Anhang 4 Ziff. 1.7 EnV unter Straf- androhung (Art. 28 Absatz 1 Bst. abis und Abs. 2 EnG) verpflichtet, die eingespeiste Energie in ihrer Elektrizitätsbuchhaltung als «Nicht überprüfbare Energieträger», d. h. als Graustrom aus- zuweisen. Aus der Einbettung von Artikel 7 Absatz 2 EnG und Artikel 2b EnV in die vorstehend genannten Normen ergibt sich somit, dass gleichwertige Energie im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 EnG, was deren ökologische Qualität angeht, mit Graustrom gleichzusetzen ist.

4.2.3.4 Historische Auslegung

77 Bis Anfang der Neunzigerjahre gab es nur in einigen Kantonen explizite Regelungen der An- schlussbedingungen für Eigenerzeuger (Botschaft betreffend den Bundesbeschluss über eine sparsame und rationelle Energieverwendung [Energienutzungsbeschluss] vom 21. Dezember 1988, BBl 1988, S. 513). Am 1. Mai 1991 trat gestützt auf die damaligen Artikel 24septies/octies der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) der EnB in Kraft, der in Artikel 7 erstmals auf Bun- desebene Anschlussbedingungen für Eigenerzeuger vorsah. Schon damals unterschied das Gesetz zwischen Anlagen, die Energie aus erneuerbaren Energieträgern einspeisen und den übrigen Anlagen ohne besondere ökologische Qualitäten. Die Vergütung für eingespeiste Ener- gie aus erneuerbaren Energieträgern sollte sich «nach den Kosten für die Beschaffung gleich- wertiger Energie aus neuen inländischen Produktionsanlagen richten» (Art. 7 Abs. 3 EnB), d. h. denjenigen Kosten entsprechen, welche durch eine entsprechende Zusatzproduktion beim be- troffenen Energieversorgungsunternehmen entstehen würden (Botschaft zum EnB, a. a. O., S. 515). Die Vergütung für die übrige Erzeugung sollte sich hingegen gemäss Artikel 7 Absatz 2 EnB «nach den Bezugspreisen für gleichwertige Energie aus dem regionalen Übertragungsnetz richten». […] Der Vollzug der Bestimmung blieb den Kantonen überlassen.

78 Das UVEK (respektive damals das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdeparte- ment [EVED]) hat bereits 1992 eine «Empfehlung für die Berechnung und Festlegung der Ver- gütung der von Selbstversorgern abgegebenen Elektrizität» erlassen. Diese sah für die Ener- gieerzeugungsanlagen nach Absatz 3 eine Vergütung von 15/16 Rp./kWh vor, welche im oben erwähnten Urteil des Bundesgerichts vom 22. Mai 1996 bestätigt wurde (s. oben Rz. 66). Be- treffend das Kriterium der Gleichwertigkeit sah die Empfehlung vor, dass diesem mit der Abstu- fung der Entschädigung nach Jahreszeit Rechnung getragen werde (z. B. Sommer/Winter, Nie- der-/Hochtarife) (vgl. BGE 122 II 252, E. 6c [Praxis 1996 (85), Nr. 222, s. 862 ff.]).

79 Am 1. Januar 1999 wurde der EnB durch das EnG abgelöst. Der Bundesrat hatte in seinem Entwurf die Vergütungsmechanismen der Absätze 2 und 3 EnB (vgl. oben Rz. 77) unverändert in Artikel 7 aEnG übernommen, wobei der Geltungsbereich von Absatz 2 nun ausdrücklich auf die mit fossilen Energieträgern betriebenen Wärme-Kraft-Kopplungs-Anlagen beschränkt war. Absatz 2 wurde dann aber im Ständerat auf Antrag von Ständerat Rolf Büttiker dahin gehend verändert, dass sich die Vergütung nach «marktorientierten» Bezugspreisen für gleichwertige Energie richten sollte, wobei der Zusatz «aus dem regionalen Übertragungsnetz» gestrichen wurde. Die Formulierung im heutigen Artikel 7 Absatz 2 EnG hat ihren Ursprung somit bereits in Artikel 7 Absatz 2 der ersten Fassung des EnG.

80 Aufschlussreich sind im Zusammenhang mit der Einführung des Attributs «marktorientiert» die Materialien: So führte Ständerat Rolf Büttiker zur Begründung des auf seinen Antrag hin einge- führten Attributs «marktorientiert» in der Sitzung vom 8. Oktober 1997 (AB 1997 IV S. 940 ff.) unter anderem aus, dass sich die Elektrizitätswirtschaft im Übergang vom Monopol zum Markt befinde und dass eine schrittweise Öffnung des Strommarkts bevorstehe. Bis zum Jahr 2010 werde – wenn kein deutlicher wirtschaftlicher Aufschwung erfolge – auf dem europäischen Strommarkt eine Überschusslage mit sinkenden Preisen vorherrschen (AB 1997 IV S. 957). Sein Antrag sorge dafür, dass verhandelt werden könne, während die Kommissionsfassung auf dem Bezugspreis basiere, der über den EnB zum Voraus festgelegt werde. Deshalb lasse die geforderte Marktorientierung ein Ansteigen der Vergütung bei Knappheitsverhältnissen zu. Ent- scheidend sei die Flexibilität, welche der Zusatzbegriff «marktorientiert» verlange (AB 1997 IV S. 958). Ständerat Christoffel Brändli räumte diesbezüglich ein, dass es auch in der Fassung der Kommission (die eine Vergütung nach «Bezugspreisen für gleichwertige Energie» vorsah) um den marktorientierten Preis gehe. Hier könne man dem Antrag Büttiker durchaus zustim- men, wobei der marktorientierte Preis nicht der Spotpreis sei. Die regionalen Netze und die Überlandwerke seien mit Verträgen gebunden und hätten aus diesen Vertragslieferungen un- terschiedliche Preise. (AB 1997 IV S. 958). Ständerätin Vreni Spörri hielt in diesem Zusammen- hang fest, die Kommission sei, genau wie Ständerat Büttiker, davon ausgegangen, dass die Marktpreise zu bezahlen seien und dass keine Subventionierung der Produktion vom Strom mit Wärme-Kraft-Koppelungsanlagen durch die Elektrizität, produziert mit Wasserkraft oder nuklear, erfolgen solle. […] Die Kommission habe also mit dem Bezugspreis eigentlich den Marktpreis gemeint. Dass die Kommission nicht das Wort Marktpreis gewählt habe, sei auf die Tatsache zurückzuführen, dass unter Marktpreis auch der Weltspotmarktpreis verstanden werden könnte; den meine die Kommission nicht, das habe sie verhindern wollen. Deswegen habe die Kom- mission den Begriff Bezugspreis gewählt. Da die Kommission aber den Marktpreis in einem vernünftigen Sinne und auf schweizerische Verhältnisse bezogen meine, würde sie auch unter-

stützen, dass «marktorientiert» in den Text eingefügt werde (AB 1997 IV S. 958). Der Kommis- sionspräsident Gian-Reto Plattner teilte die Meinung, dass der Antrag Büttiker das verlange, was die Kommission bereits geschrieben habe (AB 1997 IV S. 958). Es sollten keine Subven- tionen ausgeschüttet werden. Allerdings wolle die Kommission den Markt spielen lassen und der Markt sage, der Einspeiser solle genau denselben Preis erhalten, wenn er Energie ins regi- onale Netz einspeise, wie irgendein anderer Einspeiser, z. B. ein übergeordneter Betreiber wie die NOK. Das sei der Marktpreis bezogen auf das regionale Netz. Der Betreiber des regionalen Netzes bezahle immer denselben Preis, ob er den Strom nun von der NOK, von der Aare- Tessin AG, von der Bernischen Kraftwerke AG oder vom Wärme-Kraft-Koppelungs- Produzenten nehme. Das sei der tatsächliche Marktpreis (AB 1997 IV S. 959).

81 Der Bundesrat konkretisierte Artikel 7 Absatz 2 aEnG in Artikel 4 aEnV, wonach sich die Vergü- tung nach marktorientierten Bezugspreisen nach den vermiedenen Kosten des Unternehmens der öffentlichen Energieversorgung für die Beschaffung gleichwertiger Energie richten sollte. Absatz 2 der Bestimmung sah vor, dass die beanspruchten Systemdienstleistungen vom unab- hängigen Produzenten abgegolten werden müssen.

82 Auch zur Vergütung nach Artikel 7 Absatz 2 aEnG hat das BFE am 22. Dezember 1999, in Ab- sprache mit der «Kommission für Fragen der Anschlussbedingungen für unabhängige Produ- zenten» (KAP), «Empfehlungen und Vollzugshilfen für die Umsetzung der Anschlussbedingun- gen der unabhängigen Produzenten» erlassen (act. 28). Betreffend die Elektrizität aus nicht erneuerbaren Energien und aus Wasserkraftwerken > 1 MW (Art. 7 Abs. 2 aEnG) empfahl das BFE, diese auf Basis des Wiederverkäufertarifs der nächsthöheren Spannungsebene der Ein- speisung abzüglich 13 % (für SDL und durch die Einspeisung verursachte Kosten) zu vergüten. Sollte kein Wiederverkäufertarif bestehen, sei der Preis auf der Basis eines durch eine Treu- händerin zu ermittelnden kantonalen Durchschnitts der Einkaufspreise der Netzbetreiberinnen auf der nächsthöheren Spannungsebene festzulegen (act. 28, S. 3). Die Vergütung der als Elektrizität in das öffentliche Netz eingespeisten Überschussenergie aus Energieerzeugungsan- lagen von unabhängigen Produzenten, die erneuerbare Energien nutzen (Art. 7 Abs. 3 und 4 aEnG), wurde entsprechend der Vorgänger-Empfehlung auf einen Jahresmittelpreis von min- destens 15 Rp./kWh festgelegt (act. 28, S. 2). Zum Kriterium der Gleichwertigkeit hielt die Voll- zugshilfe – wie schon ihre Vorgängerversion (vgl. oben Rz. 78) – fest, dass die Vergütung diffe- renziert nach Hoch-, Nieder- sowie saisonalen Verkaufstarifen des entsprechenden Unternehmens der öffentlichen Energieversorgung anzusetzen sei, um dem Kriterium Rech- nung zu tragen (act. 28, S. 2).

83 In Bezug auf die Abnahme der Energie aus erneuerbaren Quellen hatte es der Gesetzgeber den Kantonen bereits in der ursprünglichen Fassung von Artikel 7 Absatz 7 aEnG erlaubt, Aus- gleichsfonds zugunsten derjenigen Unternehmen der öffentlichen Energieversorgung zu errich- ten, welche überproportional elektrische Energie von unabhängigen Produzenten übernehmen müssen. In der ständerätlichen Debatte war dies damit begründet worden, dass es nicht ohne weiteres zu verantworten sei, dass einzelne gemeindeeigene Netze plötzlich für grosse Mengen von Strom einen Preis bezahlen müssten, der weit über dem Marktpreis liegt (Votum Ständerat

Gian Reto Plattner, AB 1997 IV S. 961). Mit dem Erlass des Kernenergiegesetzes vom 21. März 2003 wurde für die eingespeiste Energie aus erneuerbaren Energiequellen dann die sogenann- te Mehrkostenfinanzierung (MKF) eingeführt (Art. 7 Abs. 7 aEnG). Mit der MKF sollten die Mehrkosten der Elektrizitäts-Verteilunternehmen für die Übernahme von elektrischer Energie von unabhängigen Produzenten von den Betreiberinnen des Übertragungsnetzes mit einem Zuschlag auf die Übertragungskosten der Hochspannungsnetze finanziert werden. Die MKF wurde vom Bundesrat in den Artikeln 5a bis 5c aEnV konkretisiert. Die Mehrkosten sollten den Energieversorgungsunternehmen von einer unabhängigen Stelle (heute Swissgrid AG) erstattet werden. Gemäss Artikel 5a Absatz 1 aEnV galt als Mehrkosten die Differenz zwischen der Ver- gütung der unabhängigen Produzenten gemäss Artikel 7 Absatz 3 und 4 aEnG (15-Räppler) und dem marktorientierten Bezugspreis gemäss Art. 7 Abs. 2 aEnG. Die Vergütung für Anlagen nach Artikel 7 Absätze 3 und 4 aEnG, die Energie aus erneuerbaren Energieträgern einspeisen, sollte den Netzbetreiber somit im Ergebnis nicht mehr kosten als die Vergütung für die übrigen Anlagen gemäss Artikel 7 Absatz 2 aEnG.

84 Auch zur MKF hat das BFE per 16. Januar 2006 eine Vollzugshilfe (nachfolgend: Leitfaden MKF; act. 29) erlassen. Diese wurde ebenfalls von der KAP erarbeitet und sah in ihrer Version 1 analog der «Vollzugshilfe für die Umsetzung der Anschlussbedingungen der unabhängigen Produzenten» (oben Rz. 82) vor, dass der marktorientierte Bezugspreis anhand der Tarife des Vorlieferanten festzulegen sei bzw. dass beim Fehlen solcher Tarife der kantonale Durchschnitt der Einkaufspreise herangezogen werden sollte (act. 29, S. 10 f.).

85 Am 1. Januar 2008 trat das StromVG in Kraft. Mittels indirekter Änderung des EnG wurde gleichzeitig die KEV für die Einspeisung der aus erneuerbaren Energien gewonnenen Elektrizi- tät eingeführt, welche den «15-Räppler» und die MKF ablösen sollte. Diese Änderung ist gröss- tenteils am 1. Januar 2009 in Kraft getreten. Der «15-Räppler» (Art. 7 Abs. 3 und 4 aEnG) und die damit verbundene MKF blieben aufgrund der Übergangsbestimmung in Artikel 28a EnG für Produzenten mit bestehenden Verträgen bestehen. Die Vergütung von Energie aus Anlagen, die weder der KEV noch dem altrechtlichen «15-Räppler» unterliegen, wurde unverändert in Ar- tikel 7 Absatz 2 EnG geregelt, d. h. sie soll sich gemäss Wortlaut nach den marktorientierten Bezugspreisen für gleichwertige Energie richten.

86 Erwähnenswert sind im Zusammenhang mit der Einführung des StromVG und der KEV die Be- ratungen in der UREK-S in der Sitzung vom 14. Februar 2005, in der festgestellt wurde, dass in der Vorlage einerseits der Begriff «Marktpreis» und andererseits der Begriff «marktorientierte Bezugspreise» verwendet werde. Es wurde die Frage gestellt, ob mit dem marktorientierten Be- zugspreis (gemäss Art. 7 Abs. 2 EnG) der Marktpreis gemeint sei. Dazu wurde ausgeführt, dass die Liberalisierung gemeint sei, wenn die Kommission von Marktpreisen spreche. Im EnG und in der EnV müssten die Marktpreise angewendet werden, wenn beispielsweise WKK- oder KVA-Einspeisungen entschädigt werden. Doch diese Marktpreise liessen sich in der heutigen Monopolwelt nicht leicht ermitteln. Deshalb verwende man die Ersatzkonstruktion Bezugspreise oder die vermiedenen Kosten. Im Gesetz spreche man von marktorientieren Bezugspreisen für gleichwertige Energie. Diese Begriffe müssten natürlich im Vollzug definiert werden. Der Kom- mission scheine, im Rahmen des StromVG könne man durchaus von Marktpreisen sprechen. Diese müssten auf jeden Fall in den Verordnungen und Richtlinien noch konkretisiert werden. In der Sitzung der UREK-S vom 4. April 2006 wurde ausgeführt, dass bei Artikel 7 Absatz 2 EnG vom Marktpreis die Rede sei. Dort habe man auf Verordnungsebene gesagt, dass der Markt- preis bestimmt sei von den vermiedenen Kosten des Elektrizitätswerks, das den Strom abneh- men muss. D. h., dass sich dieser Marktpreis nach dem Einkaufspreis des Elektrizitätsversor- gungsunternehmens richte.

87 In der Sitzung der UREK-N vom 23./24. Oktober 2006 (S. 83 f.) wurde ebenfalls die Frage auf- geworfen, ob es sich beim marktorientierten Bezugspreis in Artikel 7 Absatz 2 EnG um dassel- be handle wie beim Marktpreis gemäss Art. 7a Abs. 3 des damaligen Entwurfs zur Änderung des EnG (die Bestimmung wurde später in Art. 15b Abs. 1 Bst. a EnG überführt). Dazu wurde ausgeführt, dass sich Artikel 7 EnG auf das bisherige Recht abstütze. Eine Definition des Be- griffs «Marktpreis» gebe es nirgends im Gesetz. Eine ähnliche Definition wie beim bestehenden Begriff «marktorientierte Bezugspreise» sei am Platz. Es bestehe aber das Problem, dass die marktorientierten Bezugspreise noch der alten Welt entsprächen, in der es nur einen Energie- preis für die Netznutzung und den Energieinhalt gebe. Deshalb sei es schwierig, den Begriff zu definieren. Weiter wurde ausgeführt, dass die «nicht gedeckten Kosten» gemäss Artikel 7a Ab- satz 3 des Änderungsentwurfs (später Art. 15b Abs. 1 Bst. a EnG) den vermiedenen Kosten gemäss dem damaligen Artikel 4 EnV entsprächen, in Auslegung der «marktorientierten Be- zugspreise».

88 Zusammenfassend ergibt sich aus der Diskussion in den beiden vorberatenden Kommissionen, dass sich deren Mitglieder der unterschiedlichen Begrifflichkeiten in der neuen Fassung des EnG durchaus bewusst waren. Aus den Diskussionen kann zudem gefolgert werden, dass die Kommissionsmitglieder in diesem Zeitpunkt davon ausgingen, der Begriff «Marktpreis» entspre- che inhaltlich dem marktorientierten Bezugspreis und müsse daher analog dem bestehenden Artikel 4 aEnV (heute Art. 2b EnV) konkretisiert werden. Ob der heute abweichend davon in Ar- tikel 3bbis Absatz 2 EnV definierte Marktpreis den damaligen Vorstellungen in den vorberaten- den Kommissionen entspricht, kann vorliegend offen bleiben. Jedenfalls bestehen aber keine Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber mit dem Inkrafttreten des StromVG und der Einführung der KEV der unverändert belassenen Regelung in Artikel 7 Absatz 2 EnG eine neue Bedeutung habe zuschreiben wollen.

89 Aufgrund der veränderten Rahmenbedingungen mit der Inkraftsetzung der KEV hat das BFE sowohl die «Empfehlungen und Vollzugshilfen für die Umsetzung der Anschlussbedingungen für unabhängige Produzenten» als auch den «Leitfaden MKF» angepasst. Im Gegensatz zu den beiden Vorgängerdokumenten (s. obige Ausführungen in Rz. 82 und 84) wurde der Begriff «marktorientierter Bezugspreis» nun aber in den beiden angepassten Vollzugshilfen unter- schiedlich definiert:

90 Der Leitfaden MKF (neu: Richtlinie MKF; Version 1.3 vom 2. August 2014, act. 30) sah für die Bestimmung des marktorientierten Bezugspreises weiterhin die Erhebung der Tarife des Vorlie- feranten vor, allerdings – aufgrund der inzwischen erfolgten Entbündelung – unter Einrechnung der Netznutzungsentgelte. Beim Fehlen eines Vorlieferantentarifs sollen die Bezugskosten ge- mäss Richtlinie MKF auf Basis des Schweizer Spotmarktpreises Swissix festgelegt werden (act. 30, S. 9 f.).

91 Die neue, vorliegend umstrittene Vollzugshilfe BFE (vgl. dazu oben Rz. 63 ff.) empfiehlt hinge- gen für die Vergütung gemäss Artikel 7 Absatz 2 EnG nicht mehr eine Ermittlung des marktori- entierten Bezugspreises anhand der Vorlieferantentarife, sondern die vorliegend umstrittene Regelung, wonach die als Elektrizität in das Netz eingespeiste Energie aus Anlagen < 150 kVA mindestens auf Basis des Endkundenpreises für Energie eines Standardstromproduktes für die gebundenen Kleinkonsumenten am Standort der dezentralen Produktion (Verbrauchsprofil H4) abzüglich 8 % zu vergüten ist (oben Rz. 35).

92 Anhand der vorstehend dargelegten Entstehungsgeschichte der heutigen Regelung in Artikel 7 Absatz 2 EnG wird deutlich, dass unter marktorientierten Bezugspreisen für gleichwertige Ener- gie von Beginn an diejenigen Preise zu verstehen waren, die ein Netzbetreiber für den Energie- bezug bei Dritten tatsächlich bezahlt respektive für einen Mehrbezug im Umfang der Einspei- sung durch die betroffene Energieerzeugungsanlage bezahlen müsste. Handelte es sich dabei vor der teilweisen Strommarktöffnung typischerweise noch um den Bezug von Energie beim je- weiligen Vorlieger, steht heute der Bezug von Strom bei beliebigen Lieferanten zur Diskussion.

Erst mit der Schaffung der KEV wichen die vorliegend umstrittene Vollzugshilfe BFE und der Leitfaden MKF bei der Ermittlung des marktorientierten Bezugspreises voneinander ab, wobei sich erstere neu nicht mehr am Vorlieferantentarif des Netzbetreibers orientierte (vgl. vorste- hend Rz. 91). Mit der erstmaligen Erwähnung des Begriffs «Marktpreis» im Rahmen der Einfüh- rung der KEV wurde die Bedeutung des Begriffs im Verhältnis zu den marktorientierten Be- zugspreisen für gleichwertige Energie in den vorberatenden Kommissionen ausdrücklich diskutiert (vorstehend Rz. 86 f.). Den Materialien kann indes nicht entnommen werden, dass der Gesetzgeber mit dem Inkrafttreten des StromVG und der Einführung der KEV der unverändert belassenen Regelung in Artikel 7 Absatz 2 EnG eine neue Bedeutung habe zuschreiben wollen. Im Gegenteil schien man in den Kommissionen noch davon auszugehen, dass der Marktpreis i. S. v. Artikel 15b Absatz 1 Buchstabe a EnG dem vorliegend umstrittenen markorientierten Be- zugspreis für gleichwertige Energie gemäss Artikel 7 Absatz 2 EnG entspreche.

4.2.3.5 Teleologische Auslegung

93 Das EnG bezweckt gemäss dessen Artikel 1 Absatz 2 unter anderem die Sicherstellung einer wirtschaftlichen und umweltverträglichen Bereitstellung und Verteilung von Energie sowie die verstärkte Nutzung von einheimischen und erneuerbaren Energiequellen. Artikel 5 Absatz 1 EnG präzisiert, dass eine sichere Energieversorgung auch ein breit gefächertes Angebot um- fasst.

94 Welche Bedeutung diese Grundsätze in Bezug auf die Abnahme und Vergütungspflicht nach Artikel 7 Absätze 1 und 2 EnG haben, lässt sich den Gesetzesmaterialien entnehmen. Schon die Botschaft zu Artikel 7 EnB hielt fest, dass die Besitzer von Kleinanlagen einen Beitrag zur Sicherung und Diversifizierung der Versorgung leisten können (Botschaft EnB, a. a. O., S. 512) und dass die vergleichsweise schwächere Position der Eigenerzeuger bei der Festlegung der Anschlussbedingungen zu stärken und damit die Eigenerzeugung zu fördern sei (Botschaft EnB, a. a. O., S. 513; vgl. dazu auch MICHAEL MERKER , «Energiegesetz: Energieabnahme- und Vergütungspflichten bei Konzernverhältnissen» in VSE Bulletin 19/2007). Derselbe Passus fin- det sich auch in der Botschaft zu Artikel 7 des EnG (Botschaft zum Energiegesetz (EnG) vom 21. August 1996, BBl 1996, S. 1093). Die Botschaft zum EnG hält ferner fest, dass ein sinnvol- ler und breiter Einsatz der Eigenproduktion mit möglichst wenig administrativen Hindernissen ermöglicht werden solle (Botschaft EnG; a. a. O., S. 1094).

95 Die in Artikel 7 Absätze 1 und 2 EnG verankert Abnahme- und Vergütungspflicht des Netzbe- treibers hat somit zum Zweck, den Produzenten administrativ zu entlasten, indem er die einge- speiste Energie jederzeit an den Netzbetreiber verkaufen und sich dabei im Streitfall auf eine im Gesetz vorgegebene Vergütungshöhe berufen kann. Aus den parlamentarischen Beratungen zum EnG geht ferner hervor, dass die Vergütung nach marktorientierten Bezugspreisen für gleichwertige Energie nicht eine Subventionierung des Produzenten bezweckt. Der Produzent soll vom Netzbetreiber lediglich denjenigen Preis vergütet erhalten, den auch andere Lieferan- ten des Netzbetreibers erhalten (vgl. oben Rz. 80). Eine darüber hinaus gehende Förderung der Produzenten wurde mit Artikel 7 Absatz 1 und 2 somit nie bezweckt. Dafür bestanden und be- stehen mit dem 15-Räppler, der KEV und der Einmalvergütung andere Instrumente (so auch das Bundesgericht in BGE 138 I 454 E. 3.6.4).

4.2.3.6 Zeitgemässe Auslegung

96 Die Formulierung «Vergütung nach marktorientierten Bezugspreisen für gleichwertige Energie» gemäss Artikel 7 Absatz 2 EnG hat ihren Ursprung in der ersten Fassung des EnG (vgl. oben Rz. 79 ff.). Die Regelung stammt mithin aus einer Zeit, als die teilweise Marktöffnung und die damit verbundene Entbündelung von Netzbetreib und übrigen Geschäftsbereichen der Energie- versorgungsunternehmen noch nicht umgesetzt waren und der Strombezug beim Vorlieger den Normalfall darstellte. Im Sinne einer zeitgemässen Auslegung stellt sich daher die Frage, ob die Bestimmung, deren Verhältnis zum Marktpreis i. S. v. 15b Absatz 1 Buchstabe a EnG i. V. m. Artikel 3bbis Absatz 2 EnV in den vorberatenden Kommissionen offensichtlich schon für Fragen gesorgt hat (vgl. oben Rz. 86 f.), heute angesichts der zunehmenden Bedeutung des Handels an der Börse für das Marktgebiet Schweiz anders auszulegen ist als zu deren Entstehungszeit- punkt. Die Frage stellt sich namentlich auch vor dem Hintergrund des Bundesgerichtsentscheid BGE 138 I 454. In dessen Erwägung 3.6.4 hat das Bundesgericht festgehalten, dass mit der Einführung des StromVG Mehrkosten, die sich daraus ergeben, dass das Versorgungsunter- nehmen den Strom infolge von Abnahme- und Vergütungspflichten zu höheren als Marktpreisen [i. S. v. Art. 3j Abs. 2 aEnV; heute Artikel 3bbis Abs. 2 EnV] einkaufen muss, idealtypisch keinen Raum mehr hätten. Das Bundesgericht begründete diese Aussage damit, dass derartige Mehr- kosten vom Netzbetreiber nicht auf den Energiepreis der Endkunden überwälzt werden könn- ten, da diese Preiskomponente einer bundesrechtlichen Preisbegrenzung und der Kontrolle durch die ElCom unterliege (E. 3.6.5). Das Bundesgericht ging mithin von einer an den Markt- preisen orientierten Obergrenze bei den Energietarifen in der Grundversorgung aus, was der damaligen Regelung in Artikel 4 Absatz 1 aStromVV entsprach, wonach sich der Energietarif an den Marktpreisen zu orientieren hatte, falls die Gestehungskosten die Marktpreise übersteigen.

97 Eine solche fixe Obergrenze der Energietarife in der Grundversorgung, die sich am auf Spot- marktpreisen basierenden Marktpreis i. S. v. Artikel 3bbis EnV orientiert, existiert unter gelten- dem Recht jedoch nicht. Das Gesetz und die Verordnung sehen in Artikel 6 Absatz 1 StromVG i. V. m. Artikel 4 Absatz 1 StromVV eine kostenbasierte Festlegung der regulierten Energietarife vor, in die grundsätzlich auch die Gestehungskosten einer allfälligen Eigenproduktion mit ein- fliessen. Die vom Bundesgericht im erwähnten Urteil indirekt angesprochene Regelung in Arti- kel 4 Absatz 1 aStromVV ist vom Bundesrat mit Änderung vom 30. Januar 2013 (Inkrafttreten am 1. März 2013) ersatzlos gestrichen worden (AS 2013 S. 559). Auch wenn die Vergütung nach marktorientierten Bezugspreisen höher ausfällt als der Marktpreis i. S. v. Artikel 3bbis Abs. 2EnV, dürfen die mit der Vergütung verbundenen Kosten des Netzbetreibers somit – in- nerhalb der von Artikel 6 Absatz 1 StromVG i. V. m. Artikel 4 Absatz 1 StromVV gesetzten Grenzen (die zurzeit noch nicht endgültig geklärt sind, vgl. Urteil des Bundesverwaltungsge- richts A-1107/2013 vom 15. Juni 2015; das Verfahren ist zum Zeitpunkt des Erlasses der vorlie- genden Verfügung vor dem Bundesgericht hängig.) – in die Energietarife in der Grundversor- gung einfliessen. Zu beachten ist ferner, dass die konkrete Beschaffung je nach Netzbetreiber sehr unterschiedlich ausfällt. Während ein grosser Netzbetreiber allenfalls über eine eigene Handelsabteilung verfügt und eine strukturierte Beschaffungsstrategie verfolgt, beziehen kleine Netzbetreiber die benötigte Energie in der Regel mittels Vollversorgungsverträgen mit dem Vor- lieger oder anderen Lieferanten. Der kurzfristige Energieeinkauf am Spotmarktsteht steht somit vielen Netzbetreibern nicht respektive nur indirekt zur Verfügung und stellt zudem nur einen von vielen Bestandteilen eines Beschaffungsportfolios dar (vgl. dazu z. B. ULRICH ROSEN/ARMIN MICHELS, von der Vollversorgung zur strukturierten Beschaffung, in: ZfE – Zeitschrift für Ener- giewirtschaft 28 [2004] 3). Der auf Spotmarktpreisen basierende Marktpreis i. S. v. Absatz 3bbis Absatz 2 EnV kann somit kaum für jeden Netzbetreiber eine sinnvolle Referenz für dessen Be- schaffungskosten darstellen. Auch eine zeitgemässe Auslegung liefert somit keine Anhaltspunk-

te dafür, dass die marktorientierten Bezugspreise für gleichwertige Energie im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 EnG analog dem Marktpreis gemäss Artikel 15b Absatz 1 Buchstabe a EnG i. V. m. Artikel 3bbis Absatz 2 EnV festzulegen wären.

4.2.3.7 Ergebnis der Auslegung

98 Die Grammatikalische Auslegung von Artikel 7 Absatz 2 EnG zeigt, dass unter marktorientierten Bezugspreisen für gleichwertige Energie schon dem Wortlaut nach nicht die Gestehungskosten einer allfälligen Eigenproduktion des Netzbetreibers verstanden werden können. Massgebend sind vielmehr einzig diejenigen Preise, die der Netzbetreiber für den Bezug von Energie bei Dritten bezahlt (oben Rz. 70 und 72). Zu diesem Ergebnis führen auch die anderen Ausle- gungsmethoden. Insbesondere die Betrachtung der parlamentarischen Debatten im Zusam- menhang mit Artikel 7 Absatz 2 EnG hat gezeigt, dass der Gesetzgeber den unabhängigen Produzenten ermöglichen wollte, die eingespeiste Energie zum gleichen Preis abzusetzen wie andere Lieferanten des Netzbetreibers (oben Rz. 80). Auch die teleologische Auslegung zeigt, dass der Sinn und Zweck der Vergütung gemäss Artikel 7 Absatz 2 EnG nicht darin besteht, die Produzenten besser zu stellen als andere Lieferanten des Netzbetreibers. Eine Vergütung, die sich auch an den Gestehungskosten einer allfälligen Eigenproduktion des Netzbetreibers orien- tiert, würde daher nicht dem Sinn und Zweck der Bestimmung entsprechen (oben Rz. 95).

99 Das BFE vertritt diesbezüglich in seinem Amtsbericht vom 2. Oktober 2015 die Auffassung, dass die eigene Produktion der Netzbetreiber im Rahmen der marktorientierten Bezugspreise für gleichwertige Energie ebenfalls zu berücksichtigen sei und dass die Vergütung daher aus dem Preis, den der Netzbetreiber im Rahmen der Grundversorgung für von ihm gelieferten Strom verlange, abgeleitet werden könne: Gemäss Artikel 4 Absatz 1 StromVV bemesse sich der Tarifanteil für die Energielieferung an Endverbraucher mit Grundversorgung an den Geste- hungskosten einer effizienten Produktion und an langfristigen Bezugsverträgen der Verteilnetz- betreiber. Die Kosten des Tarifanteils für die Energielieferung müssten somit den Bezugs- oder Produktionskosten, die dem Netzbetreiber anfallen, entsprechen. Und somit würden dem Netz- betreiber genau ebendiese Kosten anfallen, wenn er eine bestimmte Menge Elektrizität nicht von einem dezentralen Produzenten abnehmen, sondern eben selber produzieren oder einkau- fen würde. Anders ausgedrückt entsprächen die vermiedenen Kosten des Netzbetreibers bei der Abnahme von Strom von einem dezentralen Produzenten (Art. 2b EnV) somit grundsätzlich den Gestehungs- und Bezugskosten (Art. 4 Abs. 1 StromVV), die er dank der Abnahme von ebendiesem dezentralen Produzenten habe einsparen können. Was er nicht für Kauf oder Pro- duktion aufwenden müsse, müsse er dem dezentralen Produzenten geben (act. 16, S. 2, Abs. 2).

100 Das BFE begründet in seinen Ausführungen nicht, warum – entgegen dem klaren Wortlaut von Artikel 7 Absatz 2 EnG (Bezugskosten) und entgegen der vom BFE selbst über Jahre hinweg empfohlenen Auslegung dieser Bestimmung (oben Rz. 82) – auch auf die Gestehungskosten einer allfälligen Eigenproduktion des Netzbetreibers abgestellt werden soll. Es sind mithin keine Gründe ersichtlich, die Gestehungskosten einer Eigenproduktion unter den Begriff der Bezugs- preise i. S. v. Artikel 7 Absatz 2 EnG zu subsumieren.

101 Die auf Tarife der Netzbetreiber für Endverbraucher mit Grundversorgung abstellende Voll- zugshilfe BFE verweist damit zwar durchaus auf eine objektive und transparente Messzahl, wie der Gesuchsteller geltend macht (oben Rz. 36). Wie die vorstehenden Ausführungen gezeigt haben, ist die Empfehlung in der Vollzugshilfe BFE unter dem Aspekt des Bezugspreises je- doch nicht mit Artikel 7 Absatz 2 EnG vereinbar. Daher ist auf das Ergebnis der vorstehend vor- genommenen Auslegung abzustellen und es kann im Sinne eines Zwischenergebnisses festge- halten werden, dass unter Bezugspreisen i. S. v. Artikel 7 Absatz 2 EnG diejenigen Preise zu verstehen sind, die der Netzbetreiber für den Bezug von Energie bei Dritten bezahlt.

102 Die Auslegung von Artikel 7 Absatz 2 EnG hat ferner auch gezeigt, dass unter marktorientierten Bezugspreisen für gleichwertige Energie nicht abstrakte Börsenpreise, sondern konkrete Be- zugspreise des jeweiligen Netzbetreibers massgebend sind. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut der Bestimmung (Rz. 70), sondern auch aus der historischen und zeitgemässen Aus- legung (oben Rz. 80, 86, 92 sowie 96 f.). Auch aus systematischen Gründen kann es sich zu- dem bei den marktorientierten Bezugspreisen für gleichwertige Energie gemäss Artikel 7 Absatz

2 EnG und dem Marktpreis gemäss Artikel 15b Absatz 1 Buchstabe a EnG i. V. m. Artikel 3b bis Absatz 2 EnV nicht um denselben Referenzwert handeln (oben Rz. 74).

103 Für die von der Gesuchsgegnerin propagierte analoge Anwendung des Marktpreises gemäss Artikel 15b Absatz 1 Buchstabe a EnG i. V. m. Artikel 3bbis Absatz 2 EnV (oben Rz. 51 ff.) bleibt damit schon mangels einer zu füllenden Gesetzeslücke kein Raum. Die vorgenommene Ausle- gung von Artikel 7 Absatz 2 EnG zeigt vielmehr, dass sich der Bestimmung bei einer Auseinan- dersetzung mit dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und ihrer Einbettung in das Normen- gefüge durchaus eine hinreichend präzise Regelung der Rückliefervergütung entnehmen lässt. Dies ganz im Gegensatz zum Marktpreis gemäss Artikel 15b Absatz 1 Buchstabe a EnG, des- sen Bedeutung im Rahmen der Diskussionen in den vorberatenden Kommissionen offensicht- lich nicht restlos geklärt worden ist (oben Rz. 86 f.) und der ausschliesslich auf Verordnungs- ebene in Artikel 3bbis Absatz 2 EnV definiert ist. Soweit die Gesuchsgegnerin geltend macht, dass auch im Rahmen des 15-Räpplers respektive der MKF auf diesen Marktpreis abgestellt werde (oben Rz. 53), sind ihre Ausführungen zudem unzutreffend: Auch im Rahmen der MKF dienen marktorientierte Bezugspreise – und nicht etwa der in Artikel 3bbis Absatz 2 EnV definier- te Marktpreis – als Referenz für die Ermittlung der Mehrkosten (vgl. Art. 28a Abs. 1 EnG i. V. m. Art. 29 Abs. 1 EnV i. V. m. Art. 5a Abs. 1 aEnV; vgl. dazu auch die Richtlinie MKF, act. 30). Der auf Spotmarktpreisen basierende Marktpreis gemäss Artikel 3bbis Absatz 2 EnV gelangt somit nur Rahmen der KEV zur Anwendung (Art. 23 Abs. 5 und Art. 24 Abs. 5 StromVV), während für die Vergütung der Energie aus nicht geförderten Anlagen sowie im Rahmen der MKF der marktorientierte Bezugspreis i. S. v. Artikel 7 Absatz 2 EnG als Referenz dient. Hier zeigt sich eine Inkonsistenz in der Gesetzgebung, die darin besteht, dass der Zuschlag auf die Übertra- gungskosten der Hochspannungsnetze gemäss Artikel 15b Absatz 1 Buchstabe a EnG unter anderem ausdrücklich der Finanzierung der nicht durch Marktpreise gedeckten Kosten für die Übernahme von Elektrizität nach Artikel 28a EnG dient, während Artikel 28a EnG auf das alte Recht verweist, welches als massgebende Mehrkosten die Differenz zwischen marktorientier- tem Bezugspreis und dem 15-Räppler vorsieht. Aus den vorstehend in Rz. 86 f. dargelegten Diskussionen im Rahmen der vorberatenden Kommissionen zur Änderung des StromVG und

des EnG ist ersichtlich, dass diese Inkonsistenz darauf zurückzuführen sein dürfte, dass man bei der Einführung des Begriffs «Marktpreis» in das EnG scheinbar noch davon ausging, der Marktpreis (im Sinne der im damaligen Entwurf vorgesehenen Art. 7a Abs. 3 und 28a Abs. 2 EnG, welche dann im heutigen Artikel 15b Absatz 1 EnG zusammengeführt wurden; vgl. AB 2006 S S. 877 und 905 sowie AB 2007 S S. 57) werde analog der bestehenden Regelung zur Vergütung nach marktorientierten Bezugspreisen für gleichwertige Energie definiert (oben Rz. 86 ff.).

104 Dass der Bundesrat sich für eine von der Vergütung nach marktorientierten Bezugspreisen ab- weichende Konkretisierung des Marktpreises auf der Verordnungsebene entschieden hat, er- scheint aufgrund des ebenfalls abweichenden Adressatenkreises der Bestimmung nachvoll- ziehbar: Die Pflicht zur Abnahme eingespeister Energie zu marktorientierten Bezugspreisen für gleichwertige Energie gemäss Artikel 7 Absatz 2 EnG sowie im Rahmen der MKF (Art. 28a EnG) richtet sich an sämtliche Verteilnetzbetreiber in der Schweiz. Jedes noch so kleine Ge- meindewerk ist daher verpflichtet, die unter diesen Titeln eingespeiste Energie abzunehmen und nach den vorliegend umstrittenen marktorientierten Bezugspreisen für gleichwertige Ener- gie zu vergüten. Die Pflicht zur Übernahme der Energie aus KEV-Anlagen trifft hingegen nicht die Netzbetreiber, sondern die Bilanzgruppen mit zugeordneten Endverbrauchern, die die Ener- gie zum Marktpreis i. S. v. Artikel 3bbis Absatz 2 EnV von der Bilanzgruppe für erneuerbare Energien abnehmen müssen (Art. 23 Abs. 5 und Art. 24 Absatz 5 StromVV). Es bestehen somit sachliche Gründe dafür, dass der Bundesrat den Marktpreis i. S. v. Artikel 15b Absatz 1 Bst. a i.

zugeschnittene Vergütung nach marktorientierten Bezugspreisen für gleichwertige Energie.

105 Im Ergebnis bleibt somit für die von der Gesuchsgegnerin propagierte analoge Anwendung des Marktpreises gemäss Artikel 15b Absatz 1 Buchstabe a EnG i. V. m. Artikel 3bbis Absatz 2 EnV kein Raum. Ebenso wenig können aber die Tarife der Netzbetreiber für Endverbraucher mit Grundversorgung als «marktorientiert» gelten. Die diesbezüglichen Ausführungen des BFE im Amtsbericht vom 2. Oktober 2015, wonach der Netzbetreiber den nach Artikel 4 Absatz 1 StromVV an Endkunden gelieferten Strom am Markt kaufen oder unter Marktbedingungen pro- duzieren müsse (act. 16, S. 2, Abs. 5), entsprechen nicht dem geltenden Recht. Vielmehr ent- halten die Tarife für Endverbraucher in der Grundversorgung unter Umständen auch Geste- hungskosten, die über dem Marktniveau liegen (oben Rz. 97). Auch unter dem Aspekt der Marktorientierung erweist sich die Empfehlung in der Vollzugshilfe BFE daher nicht als geset- zeskonform.

106 Aus den Vorschriften im EnG und in der EnV zu den Herkunftsnachweisen lässt sich sodann entnehmen, dass die gemäss Artikel 7 Absatz 1 EnG von den Netzbetreibern abzunehmende und zu vergütende Energie allfällige ökologische Mehrwerte nicht umfasst, wenn nicht aus- drücklich die zusätzliche Übernahme und Vergütung der Herkunftsnachweise vereinbart worden ist. Die Netzbetreiber sind mithin verpflichtet, die abgenommene Energie als Energie aus nicht überprüfbaren Energieträgern, d. h. als Graustrom auszuweisen. Die marktorientierten Bezugs- preise für gleichwertige Energie haben sich daher an den Einkaufspreisen der Netzbetreiber für Graustrom zu orientieren (oben Rz. 76).

107 Der Gesuchsteller stellt betreffend die ökologische Qualität der eingespeisten Energie zwar in Frage, ob die vertraglich vereinbarte Abnahme der Herkunftsnachweise durch die Gesuchsgeg- nerin rechtsgültig gekündigt worden sei (act. 1 Rz. 12). Er macht aber, soweit ersichtlich, zu- recht nicht geltend, dass die Gesuchsgegnerin mit der Vergütung nach Artikel 7 Absatz 2 EnG auch die Herkunftsnachweise abzugelten habe. Gleichwohl scheint er davon auszugehen, dass bei der Vergütung gemäss Artikel 7 Absatz 2 EnG die Herkunft der elektrischen Energie zu be- rücksichtigen sei, da es sich um elektrische Energie aus einer PV-Anlage handle (vgl. die An- träge 1 und 2 des Gesuchstellers, oben Rz. 4 und 34; act. 1, S. 2). In seinen Schlussbemerkun- gen führt der Gesuchsteller dazu aus, dass die zu Hochtarifzeiten gelieferte Solarenergie nicht pauschal mit Graustrom gleichgesetzt werden könne. Dies gelte unabhängig von einer allfälli- gen separaten Vermarktung der ökologischen Qualität (act. 19, S. 2; oben Rz. 40). Dieser Auf- fassung des Gesuchstellers kann, wie die vorstehenden Erwägungen in den Randziffern 76 ge- zeigt haben, nicht gefolgt werden.

108 Auch die Empfehlung in der Vollzugshilfe BFE erweist sich in diesem Punkt nicht als gesetzes- konform: Das StromVG macht den Netzbetreibern in Artikel 6 Absatz 1 StromVG i. V. m. Artikel 4 Absatz 1 StromVV grundsätzlich keine Vorgaben betreffend die ökologische Qualität der in der Grundversorgung gelieferten Energie (vgl. dazu auch die Verfügung 957-09-013 der ElCom vom 28. Mai 2009). Der Liefermix eines Netzbetreibers in der Grundversorgung enthält daher oftmals nicht nur Graustrom. So enthält beispielsweise das Standardprodukt für Privatkunden der Gesuchsgegnerin im Jahr 2016 «onyx energy blue» zu 100 Prozent Energie aus deklarier- ter Herkunft. Je nach Netzbetreiber respektive den angebotenen Grundversorgungsprodukten enthalten die Tarife für Endverbraucher in der Grundversorgung somit einen nicht vernachläs- sigbaren Anteil an ökologischen Mehrwerten und können daher unter dem Aspekt der ökologi- schen Gleichwertigkeit (ohne Abzug des auf den ökologischen Mehrwert entfallenden Tarifan- teils) keine taugliche Referenz für die Vergütung gemäss Artikel 7 Absatz 2 EnG darstellen. Das BFE äussert sich zu diesem Aspekt in seinem Amtsbericht vom 2. Oktober 2016 nicht (act. 16, S. 2, Abs.6).

109 Beide Parteien weisen darauf hin, dass der Zeitpunkt der Einspeisung bei der Beurteilung der Gleichwertigkeit i. S. v. Artikel 7 Absatz 2 EnG massgebend sein müsse (act. 19, S. 2; oben Rz. 40 und 45). Der als Referenz für die Vergütung gemäss Artikel 7 Absatz 2 EnG dienende marktorientierte Bezugspreis für gleichwertige Energie muss sich aufgrund möglicher Preis- schwankungen beim Energiebezug des Netzbetreibers in der Tat auf einen (hypothetischen) Bezug von Energie im gleichen Zeitraum beziehen, wie die zu vergütende Einspeisung erfolgt. Die elektrische Energie aus einer tagsüber einspeisenden PV-Anlage muss daher aufgrund ih- res Einspeiseprofils unter Umständen anders vergütet werden als diejenige aus einem rund um die Uhr produzierenden Kleinwasserkraftwerk. Ebenso sind allenfalls auch saisonale Preis- schwankungen zu berücksichtigen (vgl. dazu auch die Ausführungen zu den älteren Vollzugshil- fen des BFE; oben Rz. 78 und 82). Massgebend ist, zu welchem Preis der Netzbetreiber die Energie einkaufen müsste, wenn er sie nicht von der einspeisenden Energieerzeugungsanlage, sondern zeitgleich – im Rahmen seiner Beschaffungsstrategie – bei Dritten beziehen würde. Soweit die Bezugskosten des Netzbetreibers für Graustrom nachweislich einer zeitlichen Diffe- renzierung unterliegen, muss diese somit anhand des Einspeiseprofils der betroffenen Energie- erzeugungsanlage bei der Festlegung der Vergütung berücksichtigt werden.

110 Die Vorbringen der Gesuchsgegnerin, wonach das der Vollzugshilfe BFE zugrundeliegende Verbrauchsprofil H4 weder im Tagesverlauf noch im Jahresverlauf einem heute typischen Pro- duktions- und Einspeiseprofil einer PV-Anlage entspreche und der Vergleich eines Verbrauch- sprofils mit einem Produktionsprofil mangels sachlichen Zusammenhangs untauglich sei (oben Rz. 46), sind somit grundsätzlich zutreffend. Ebenso zutreffend sind ihre Ausführungen, wonach das Verbrauchsprofil H4, dem ein Verbrauch von 4‘500 kWh/Jahr zugrunde liegt, nicht mit der eingespeisten Energiemenge von Energieerzeugungsanlagen mit einer Nettoproduktionsleis- tung bis zu 150 kVA vergleichbar sei (4‘500 kVA versus bis zu 150‘000 KVA; oben Rz. 46). Von Relevanz sind Unterschiede zwischen Verbrauchs- und Einspeiseprofil sowie bei den Energie- mengen allerdings nur dann, wenn der Preis, den der Netzbetreiber im Rahmen seines Be- schaffungsportfolios für den Bezug von Graustrom bezahlt, einer zeitlichen Differenzierung un- terliegt und von der (hypothetisch zusätzlich) zu beschaffenden Menge abhängt (s. auch vorstehend Rz. 109). Die von der Vollzugshilfe BFE als Referenz herangezogenen Tarife für Endverbraucher mit Grundversorgung mit dem Verbrauchsprofil H4 sind somit unter den Aspek- ten der zeitlichen und mengenmässigen Gleichwertigkeit der Energie nicht zwingend eine un- taugliche Referenz. Sie können sich aber, je nach Beschaffungsportfolio des Netzbetreibers, im Einzelfall als untauglich erweisen. Ob dies in einem konkreten Fall zutrifft, spielt aber letztlich keine Rolle, da die Tarife für Endverbraucher in der Grundversorgung mit dem Verbrauchsprofil H4 schon aufgrund der darin potentiell enthaltenen Eigenproduktion und der nicht berücksichtig- ten ökologischen Mehrwerte keine geeignete Referenz darstellen (oben Rz. 101, 105 und 108). Auf die übrigen Kritikpunkte der Gesuchsgegnerin an der Empfehlung in der Vollzugshilfe BFE (Unterscheidung zwischen Anlagen mit einer Anschlussleistung unter 150 kVA und grösseren Anlagen [oben Rz. 45]; Berücksichtigung von Vertriebskosten und Deckungsdifferenzen [oben Rz. 47]) braucht daher nicht weiter eingegangen zu werden.

111 Zusammengefasst ist unter marktorientierten Bezugspreisen für gleichwertige Energie i. S. v. Artikel 7 Absatz 2 EnG somit derjenige Preis zu verstehen, den der zur Vergütung verpflichtete Netzbetreiber im Rahmen seines Beschaffungsportfolios bezahlen müsste, wenn er die von der fraglichen Energieerzeugungsanlage eingespeiste elektrische Energie an Stelle der Einspei- sung, d. h. zeitgleich, in Form von Graustrom bei Dritten beziehen müsste. Artikel 7 Absatz 2 EnG enthält damit bereits griffige Kriterien für die Festlegung der Rückliefervergütung. Nachfol- gend bleibt zu prüfen, ob sich aus dem konkretisierenden Artikel 2b EnV weitergehende Rege- lungen entnehmen lassen und, wenn dies der Fall ist, ob diese mit Artikel 7 Absatz 2 EnG über eine genügende gesetzliche Grundlage verfügen.

4.2.4 Artikel 2b EnV

112 Artikel 2b EnV präzisiert, dass sich die Vergütung nach marktorientierten Bezugspreisen nach den vermiedenen Kosten des Netzbetreibers für die Beschaffung gleichwertiger Energie richtet. Die Gesuchsgegnerin hält diese Bestimmung für nicht anwendbar, weil Artikel 7 Absatz 2 EnG die Grundzüge dieser Regelung nicht enthalte und daher den Anforderungen einer verfas- sungskonformen Gesetzesdelegation nicht genüge (s. oben Rz. 50).

113 Die Regelung in Artikel 2b EnV geht inhaltlich jedoch nicht über den Normgehalt von Artikel 7 Absatz 2 EnG hinaus. Es liegt in der Natur der Sache, dass ein Netzbetreiber, der eine gewis- se Menge Energie im Rahmen der gesetzlichen Abnahmepflicht von einer dezentralen Energie- erzeugungsanlage bezieht, in diesem Umfang den Energiebezug bei einem anderen Lieferan- ten und die damit verbundenen Kosten vermeidet. Artikel 2b EnV hält mithin lediglich eine ökonomische Tatsache fest. Zur für die Höhe der Vergütung relevanten Frage, welche Be- zugsmöglichkeiten auf dem Markt als Referenz dienen sollen und unter welchen Voraussetzun- gen die bezogene Energie als gleichwertig anzusehen ist, enthält Artikel 2b EnV hingegen ge- rade keine Regelung. Eine inhaltliche Präzisierung von Artikel 7 Absatz 2 EnV enthält Artikel 2b EnV nur insofern, als er klarstellt, dass die vermiedenen Kosten «des Netzbetreibers» massge- bend sind. Damit bestätigt der Bundesrat die im Gesetzeswortlaut mit der Nennung der Be- zugspreise in der Mehrzahl enthaltende Andeutung, dass der individuelle Bezugspreis des je- weiligen Netzbetreibers als Referenz dienen soll (vgl. vorne Rz. 70).

114 Im Ergebnis enthält Artikel 2b EnV somit lediglich eine Präzisierung dessen, was sich bereits im Wortlaut von Artikel 7 Absatz 2 EnG abzeichnet und durch die übrigen Auslegungsmethoden bestätigt wird. Eine ungenügende Gesetzesdelegation ist vor diesem Hintergrund nicht auszu- machen. Vielmehr ist sogar davon auszugehen, dass der Bundesrat eine derartige Präzisierung des Gesetzes auch gestützt auf seine allgemeine Vollzugskompetenz (Art. 182 Abs. 2 BV; Art. 16 Abs. 1 EnG) hätte vornehmen können. Da sich die Grundsätze für die Ermittlung der Vergü- tung im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 EnG bereits aus der Auslegung des Gesetzes ergeben und Artikel 2b EnV keine wesentlichen weiteren Regelungen enthält, würde sich dessen Nicht- Anwendung im Übrigen nicht auf das Ergebnis der vorliegenden Verfügung auswirken.

4.3 Anpassung der Vergütung durch die ElCom

115 Die Gesuchsgegnerin hat dem Gesuchsteller per 1. April 2015 eine Rückliefervergütung in Hö- he von 5.5 Rp./kWh im Hochtarif und 4.1 Rp./kWh im Niedertarif offeriert (oben Rz. 3; act. 1, Beilagen 5 und 9). Ob diese Vergütung den vorstehend dargelegten Kriterien für eine mit Artikel 7 Absatz 2 EnG und Artikel 2b EnV konforme Vergütung genügt, muss eine Betrachtung des Beschaffungsportfolios der Gesuchsgegnerin zeigen.

116 Die Gesuchsgegnerin beschafft die nicht selbst von ihrer Muttergesellschaft onyx Energie Mit- telland AG im Kraftwerk Wynau produzierte elektrische Energie für die Grundversorgung über die onyx Energie Dienste AG bei […]. Die Beschaffung erfolgt gestützt auf einen Strombezugs- vertrag (nachfolgend: «Bezugsvertrag»; act. 25 Beilage 15; act. 25, Ziff. 4.2). Gemäss Ziffer 8 des Bezugsvertrags erfolgt die Lieferung an die onyx Energie Dienste AG […]. Die onyx Energie Dienste AG leistet dabei für ihren Bezug Akontozahlungen, deren Höhe anhand von […] festge- legt wird. Im Folgejahr werden sodann die […] ermittelt und die Differenz zu den monatlich ge- leisteten Akontozahlungen gutgeschrieben oder nachbelastet (act. 25, Ziff. 4.3). Die von der […] an die Gesuchsgegnerin gelieferte Energie besteht gemäss den Angaben der […] im Ge- schäftsjahr 2015 zu […] % aus Graustrom und zu […] % aus deklariertem Strom aus erneuerba- ren Energieträgern.

117 Aus dem Preisblatt […] (Lieferzeitraum […]), welches gemäss Ziffer 2 des Bezugsvertrags aus- drücklich Bestandteil desselben bildet, ist ersichtlich, dass der auf […] der […] basierende Be- zugspreis […] (act. 25, Beilage 16). […]. Für die von der Gesuchsgegnerin vorgenommene Dif- ferenzierung […]. Als Referenz für die Rückliefervergütung dienen – unabhängig vom Einspeiseprofil der PV-Anlage – die um den ökologischen Mehrwert bereinigten […] der […] gemäss Bezugsvertrag.

118 Da die […] naturgemäss erst im Folgejahr abschliessend ermittelt werden können, kann die von der Gesuchsgegnerin auszubezahlende Rückliefervergütung im Voraus jeweils nur anhand der […] der […] für Graustrom festgelegt werden. Insofern ist den Ausführungen der Gesuchsgeg- nerin, wonach die Rückliefervergütung anhand einer […] (der […]) zu ermitteln sei (act. 25, Ziff. 4.4), grundsätzlich zuzustimmen. Nach Bekanntwerden der IST-Bezugskosten muss eine allfäl- lige Differenz jedoch zumindest dann ausgeglichen werden, wenn die IST-Kosten höher ausge- fallen sind als die Plankosten. Nur so ist sichergestellt, dass der Gesuchsteller langfristig eine Vergütung erhält, die der Vorgabe in Artikel 7 Absatz 2 EnG genügt. Dies scheint auch die Ge- suchsgegnerin so zu sehen, die für das Jahr 2015 ebenfalls rückwirkend auf die effektiv mass- gebenden Ist-Kosten abstellen möchte (act. 25, Ziff. 4.6 sowie nachfolgend Rz. 119). In welcher Form ein entsprechender Ausgleich von der Gesuchsgegnerin vorgenommen wird, liegt in ih- rem Ermessen, denn sie kann anhand ihrer internen Prozesse am besten abschätzen, wie ein Ausgleich am effizientesten abgewickelt werden kann. Denkbar ist einerseits eine Gutschrift respektive ein Abzug in den laufenden Abrechnungen der Einspeisung, sobald die Ist-Kosten im Folgejahr bekannt sind. Denkbar wäre aber auch eine Berücksichtigung der Differenz in Form von «Deckungsdifferenzen», die in die im übernächsten Geschäftsjahr ausbezahlte Vergütung einfliessen, was beide Parteien abzulehnen scheinen (act. 25, Ziff. 4.4; act. 31, Ziff. 1).

119 Vorliegend ist die Rückliefervergütung für die von der PV-Anlage des Gesuchstellers im Zeit- raum vom 1. April 2015 bis 31. Dezember 2015 eingespeiste elektrische Energie somit anhand der Ist-Bezugskosten der Gesuchsgegnerin […] für Graustrom im Geschäftsjahr 2015 festzule- gen. Diese liegen zum Zeitpunkt des Erlasses dieser Verfügung noch nicht definitiv vor, wes- halb die Gesuchsgegnerin in ihrer Eingabe vom 14. März 2016 eine Sistierung des Verfahrens bis zum Bekanntwerden der effektiv massgebenden IST-Kosten beantragt (act. 25, Ziff. 5.6). Wie vorstehend dargelegt, hat die Gesuchsgegnerin indes ohnehin einen Mechanismus vorzu- sehen, der den Ausgleich allfälliger Differenzen zwischen Plankosten und Ist-Kosten ermöglicht. Es besteht daher kein Grund, den Erlass einer Verfügung bis zum Vorliegen der effektiv mass- gebenden Zahlen für das Geschäftsjahr 2015 aufzuschieben. Vielmehr ist es der Gesuchsgeg- nerin auch für das Geschäftsjahr 2015 zumutbar, die Differenz zwischen Plankosten und Ist- Kosten nach deren Vorliegen zu ermitteln und mittels eines geeigneten Mechanismus‘ auszu- gleichen. Der Sistierungsantrag der Gesuchsgegnerin ist daher abzuweisen.

120 Aus den Ausführungen der […] in Beilage 17 zu act. 25 ist ersichtlich, dass sich deren […] im Geschäftsjahr 2015 gemäss jüngsten Prognosen auf […] Rp./kWh belaufen. Die Gesuchsgeg- nerin ist daher zu verpflichten, dem Gesuchsteller für den Zeitraum vom 1. April 2015 bis 31.12.2015 die Differenz zwischen der für diese Periode bereits ausbezahlten Vergütung und den jüngsten Plankosten von […] Rp./kWh exkl. Mehrwertsteuer auszubezahlen. Die Differenz zu den Ist-Kosten ist nach deren Bekanntwerden in geeigneter Form auszugleichen (oben Rz. 118). Ab dem 1. Januar 2016 hat die Gesuchsgegnerin dem Gesuchsteller eine auf den Plan- bezugskosten für Graustrom im Einspeisezeitpunkt basierende Vergütung auszubezahlen und die Differenz zu den Ist-Kosten nach deren Bekanntwerden in geeigneter Form (oben Rz. 118) auszugleichen.

4.4 Fazit

121 Die vorstehenden Erwägungen haben gezeigt, dass unter marktorientierten Bezugspreisen für gleichwertige Energie i. S. v. Artikel 7 Absatz 2 EnG und Artikel 2b EnV derjenige Preis zu ver- stehen ist, den der zur Vergütung verpflichtete Netzbetreiber im Rahmen seines Beschaffungs- portfolios bezahlen müsste, wenn er die von der fraglichen Energieerzeugungsanlage einge- speiste elektrische Energie an Stelle der Einspeisung, d. h. zeitgleich, in Form von Graustrom bei Dritten beziehen müsste. Nach diesem Preis hat sich die Vergütung gemäss Artikel 7 Ab- satz 2 EnV somit zu richten. Für eine analoge Anwendung der Definition des Marktpreises ge- mäss Artikel 15b Absatz 1 Buchstabe a EnG in Artikel 3bbis Absatz 2 EnV besteht kein Anlass. Ebenso wenig kann auf die vom Gesuchsteller ins Feld geführte Empfehlung in der Vollzugshil- fe BFE abgestellt werden. Denn die Tarife der Gesuchsgegnerin respektive der daraus ermittel- te Tarif für Endverbraucher mit Grundversorgung mit dem Verbrauchsprofil H4 stellen keine ge- eignete Referenz für die Vergütung gemäss Artikel 7 Absatz 2 EnG dar.

122 Massgebend für die Festlegung der Vergütung der von der PV-Anlage des Gesuchstellers in das Netz der Gesuchsgegnerin eingespeisten elektrischen Energie sind ab 1. April 2015 – mangels anderslautender vertraglicher Vereinbarung – die für den jeweiligen Vergütungszeit- raum ermittelten Planbezugskosten der Gesuchsgegnerin für elektrische Energie aus nicht überprüfbaren Energieträgern (Graustrom), wobei eine allfällige Differenz zu den Ist- Bezugskosten für Graustrom nach deren Bekanntwerden in geeigneter Form auszugleichen ist.

5 Schwärzung von Geschäftsgeheimnissen

123 Mit der Verfahrenseröffnung vom 6. Mai 2015 wurden die Parteien darauf hingewiesen, dass Geschäftsgeheimnisse für alle Eingaben im Rahmen des Verfahrens jeweils im Voraus zu be- zeichnen sind und die Eingabe in solchen Fällen zudem eine Begründung enthalten muss, weshalb es sich bei den abgedeckten Stellen um Geschäftsgeheimnisse handelt (act. 3).

124 Die Gesuchsgegnerin hat insbesondere in ihrer Stellungnahme vom 20. Juli 2015 (act. 8, Ziff. 4.3.3) sowie in ihren Schlussbemerkungen vom 14. März 2016 (act. 25, Ziff. 2, 4.2, 4.3, 4.5 und 4.6) gewisse Textstellen als Geschäftsgeheimnis bezeichnet und geschwärzte Versionen dieser Eingaben eingereicht.

125 Die Parteien haben gemäss Artikel 26 Absatz 1 VwVG unter anderem einen Anspruch darauf, in ihrer Sache die Eingaben von Parteien und alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke ein- zusehen. Gemäss Artikel 27 Absatz 1 Buchstabe b VwVG darf die Behörde die Einsichtnahme in die Akten verweigern, wenn wesentliche private Interessen, insbesondere von Gegenpartei- en, die Geheimhaltung erfordern. Die Verweigerung darf sich dabei nur auf die Aktenstücke er- strecken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen (Art. 27 Abs. 2 VwVG). Gemäss Artikel 23 Absätze 1 und 2 EnG unterstehen ferner alle mit dem Vollzug des EnG beauftragten Personen dem Amtsgeheimnis und die Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse bleiben in jedem Fall gewahrt. Geschäftsgeheimnisse umfassen alle Tatsachen des wirtschaftlichen Lebens, an de- ren Geheimhaltung ein schutzwürdiges Interesse besteht. Mit anderen Worten handelt es sich um Geschäftsgeheimnisse, wenn bestimmte wirtschaftliche Vorgänge vorliegen, deren Ge- heimhaltung die Geheimnisträgerin will und an deren Geheimhaltung sie ein schützenswertes Interesse hat. Sie sind in einer Art und Weise unkenntlich zu machen, die einerseits die berech- tigten Geheimhaltungsinteressen des betroffenen Unternehmens wahrt und andererseits den Parteien erlaubt, Einsicht in die Akten zu nehmen und die Verfügung gegebenenfalls sachge- recht anzufechten. Eine Einschränkung ist demnach nur zulässig, wenn sie verhältnismässig ist. Sie muss somit geeignet sein, den angestrebten Schutz zu gewährleisten, und darf in personel- ler, sachlicher und zeitlicher Hinsicht nicht über das Notwendige hinausgehen. Anders ausge- drückt muss sie auf einer Interessenabwägung im Einzelfall beruhen und das Geheimhaltungs- interesse muss überwiegen gegenüber dem entgegenstehenden Interesse an einem Entscheid, welcher die massgeblichen Elemente klar benennt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3103/2011 vom 9. Mai 2012, E. 7.3.2).

126 Die Gesuchsgegnerin begründet die vorgenommenen Schwärzungen damit, dass es sich bei diesen Textstellen um geschäftsrelevante Tatsachen handle, welche betriebswirtschaftlichen bzw. kaufmännischen Charakter und Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis hätten (act. 25, S. 1).

127 Die von der Gesuchsgegnerin vorgenommenen Schwärzungen sind alle im Kontext der vom Gesuchsteller mit seinem Eventualantrag beantragten und von der ElCom angeordneten Offen- legung der Preise für den Energieeinkauf der Gesuchsgegnerin erfolgt (vgl. Editionsverfügung in act. 22 sowie act. 8, S. 1, zweiter Absatz und act. 25, S. 1, Absatz 2). Als Geschäftsgeheim- nis wurden zudem die Beilagen 15, 16 und 17 der Gesuchsgegnerin bezeichnet, welche den in act. 25 Ziffer 4 erwähnten Strombezugsvertrag, das im Geschäftsjahr 2015 relevante Preisblatt, welches integralen Bestandteil des Strombezugsvertrags sowie eine schriftliche Bestätigung der […] enthält. In Letzterer weist die […] ihre […], den im Jahr 2015 gelieferten Strommix gemäss aktueller Planung und die Mehrkosten des ökologischen Mehrwerts des Stroms aus erneuerba- ren Energieträgern aus. Es handelt sich dabei durchwegs um sensible Informationen im Zu- sammenhang mit dem nicht regulierten Energievertrieb der […] an denen ein nachvollziehbares Geheimhaltungsinteresse der Gesuchsgegnerin und der […] besteht. Die Schwärzung umfasst lediglich die erwähnten sensiblen Zahlen und die Details der vertraglichen Beziehungen zwi- schen der Gesuchsgegnerin und der […] und ist damit auf das notwendige Mass beschränkt. Die den Eingaben der Gesuchsgegnerin und den vorstehenden Erwägungen zugrunde liegende Argumentation ist für den Gesuchsteller auch ohne Kenntnis der exakten Höhe der geschwärz- ten Zahlen problemlos nachvollziehbar. Dessen Anspruch auf rechtliches Gehör wird daher durch die Schwärzungen nur geringfügig eingeschränkt. Das Geheimhaltungsinteresse der Ge- suchsgegnerin und der […] überwiegt mithin vorliegend das Interesse des Gesuchstellers an einer uneingeschränkten Akteneinsicht. Die geschwärzten Passagen sowie die Beilagen 15 bis 17 der gesuchsgegnerischen Eingaben sind dem Gesuchsteller folglich nicht zugänglich zu ma- chen.

6 Gebühren

128 Die ElCom erhebt für Verfügungen im Bereich der Stromversorgung Gebühren (Art. 21 Abs. 5 StromVG, Artikel 13a der Verordnung über Gebühren und Aufsichtsabgaben im Energiebereich vom 22. November 2006 [GebV-En; SR 730.05]). Die Gebühren werden nach Zeitaufwand be- rechnet und betragen je nach Funktionsstufe des ausführenden Personals 75 bis 250 Franken pro Stunde (Art. 3 GebV-En).

129 Für die vorliegende Verfügung werden folgende Gebühren in Rechnung gestellt: […] anrechen- bare Stunden zu einem Gebührenansatz von 250 Franken pro Stunde (ausmachend […] Fran- ken), […] anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 200 Franken pro Stunde (ausmachend […] Franken) und […] anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 180 Franken pro Stunde (ausmachend […] Franken). Gesamthaft ergibt sich damit eine Gebühr von […] Franken.

130 Die Gebühr hat zu bezahlen, wer eine Verfügung veranlasst (Art. 1 Abs. 3 GebV-En i. V. m. Art. 2 Abs. 1 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV; SR 172.041.1]). Haben mehrere Parteien den Erlass einer Verfügung veranlasst, werden die dadurch entstandenen Gebühren nach dem Unterliegerprinzip auferlegt. Dies entspricht einem allgemeinen prozessualen Grundsatz, der für zahlreiche kostenpflichtige staatliche Verfahren üblich ist (siehe KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a. a. O., Rz. 653; BGE 132 II 47 E. 3.3).

131 Die vorliegende Verfügung wird auf Gesuch des Gesuchstellers hin erlassen. Anlass für die vor- liegende Verfügung hat jedoch auch die Gesuchsgegnerin gegeben, indem sie dem Gesuch- steller keine gesetzeskonforme Vergütung gemäss Artikel 7 Absatz 2 EnG angeboten hat. Bei- de Parteien unterliegen mit ihren Hauptanträgen. Die Gebühr für diese Verfügung ist daher beiden Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen.

132 Weder die Stromversorgungsgesetzgebung noch das VwVG sehen im erstinstanzlichen Verwal- tungsverfahren die Ausrichtung einer Parteientschädigung vor. Für eine analoge Anwendung von Artikel 64 VwVG, welcher das Beschwerdeverfahren betrifft, besteht kein Raum, da es sich beim Ausschluss von Parteientschädigungen im erstinstanzlichen Verfahren nicht um eine ech- te Lücke handelt, sondern dies vom Gesetzgeber bewusst so vorgesehen wurde (m. w. H.: BGE 132 II 47 ff., E. 5.2). Im vorliegenden Verfahren sind daher keine Parteientschädigungen auszurichten.