Transaktion Übertragungsnetz / Einstellung des Verfahrens betreffend Finanzierungstruktur

A.

1 Gemäss Artikel 33 Absatz 4 des Bundesgesetzes über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (Stromversorgungsgesetz; StromVG; SR 734.7) überführen die Elektrizitätsversorgungsunternehmen (EVU) bis spätestens fünf Jahre nach dem Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes, d.h. bis Ende 2012 (vgl. AS 2007 6827), das Übertragungsnetz auf gesamtschweizerischer Ebene auf die nationale Netzgesellschaft. Dafür werden ihnen Aktien an der Netzgesellschaft und zusätzlich allenfalls andere Rechte zugewiesen. Darüber hinaus gehende Wertverminderungen werden von der nationalen Netzgesellschaft ausgeglichen.

B.

2 Zur Durchführung der Transaktion gemäss Artikel 33 Absatz 4 StromVG besteht in der Branche das Projekt GO! unter der Leitung der swissgrid AG. Im Rahmen dieses Projekts hat die Branche bis zum heutigen Zeitpunkt umfangreiche Vorarbeiten geleistet. Seit Juli 2010 wird das Projekt GO! von der ElCom informell begleitet (act. 1-28).

3 Mit Schreiben vom 14. März 2011 an die swissgrid AG und an die Netzgesellschaften (Tochtergesellschaften) und vom 1. April 2011 an die Eigentümer der Netzgesellschaften (Muttergesellschaften) hat die ElCom zur Begleitung des Transaktionsprozesses von Amtes wegen ein Verfahren nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) eröffnet (act. 29 und 35). Das Verfahren betrifft insbesondere folgende Punkte:

• in der kurzfristigen Optik die Zulässigkeit der in der Grundsatzvereinbarung vorgesehenen Kapitalstruktur 30 Prozent Eigenkapital und 70 Prozent Fremdkapital;

• in der mittelfristigen Optik die Zulässigkeit der Modalitäten für die Rückzahlung der Aktionärsdarlehen (Gefahr des Mittelabflusses);

• in der langfristigen Optik die Nachhaltigkeit der Finanzierung von swissgrid insbesondere mit Blick auf die anstehenden Unterhalts- und Investitionslasten.

4 Aufgrund von Einwendungen seitens einzelner Parteien zur Zuständigkeit der ElCom zur Begleitung der Transaktion, legte die ElCom mit Zwischenverfügung vom 7. Juli 2011 ihre Zuständigkeit für die Überprüfung der Einhaltung der stromversorgungsrechtlichen Vorgaben bei der Überführung des Übertragungsnetzes auf die nationale Netzgesellschaft fest (act. 65).

5 Insbesondere erklärte sie sich für zuständig, das Verfahren zur Kapitalstruktur, zu den Modalitäten für die Rückzahlung der Aktionärsdarlehen und zur Nachhaltigkeit der Finanzierung der swissgrid AG durchzuführen (act. 65, Dispositivziffer 1). Ferner dehnte sie das Verfahren für alle Parteien auf die Festlegung des massgebenden Werts des zu übertragenden Netzes aus und erklärte sich auch für die Überprüfung der stromversorgungsrechtlichen Vorgaben bezüglich der Festlegung des massgebenden Werts für zuständig (act. 65, Dispositivziffer 2). Einer allfälligen Beschwerde entzog sie die aufschiebende Wirkung (act. 65, Dispositivziffer 4).

6 Gegen die Zwischenverfügung wurde von verschiedener Seite Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben (Verfahren Nummer A-4797/2011, A-4964/2011, A-5046/2011, A-

5049/2011 und A-5099/2011, vereinigt unter der Nummer A-4797/2011). Mit Urteil vom 28. Februar 2012 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden soweit es darauf eintrat vollumfänglich ab, mit der Begründung, die ElCom habe sich zu Recht für die Überprüfung der vorgesehenen Kapitalstruktur der swissgrid AG, der Rückzahlungsmodalitäten der Darlehen, der Nachhaltigkeit der Finanzierung der swissgrid AG sowie der Festlegung des massgebenden Werts des Übertragungsnetzes für zuständig erklärt (Urteil des Bundesverwaltungsgericht vom 28. Februar 2012, A-4797, E. 12). Gegen dieses Urteil wurde kein Rechtsmittel ergriffen. Die Zuständigkeit der ElCom im Rahmen der Überführung des Übertragungsnetzes steht somit rechtskräftig fest.

7 Materielle Fragen waren nicht Gegenstand der Zwischenverfügung vom 7. Juli 2011, weshalb die damals vorliegenden materiellen Anträge der Parteien zur Kapitalstruktur und zur Bewertungsfrage nicht behandelt wurden. Bezüglich der materiellen Anträge wurde auf das Hauptverfahren verwiesen (vgl. act. 65, Rz. 42, 46 in fine und Rz. 48). Mit Schreiben vom 14. Juli 2011 gab das Fachsekretariat der ElCom den Parteien Gelegenheit, sich zur Einschätzung des Fachsekretariats bezüglich der materiellen Anträge zu äussern. Diese bezogen sich einerseits auf die Eigentümerstrategie und auf die in der Grundsatzvereinbarung vorgesehene Kapitalstruktur von 30% Eigenkapital und 70% Fremdkapital (act. 67, Ziff. 1) und andererseits auf die Festlegung des für die Überführung massgebenden Werts des zu übertragenden Netzes (act. 67, Ziff. 2).

8 Das Fachsekretariat teilte den Parteien damals mit, dass es der ElCom folgendes vorschlagen würde: Von den eingereichten Eigentümerstrategien würde Kenntnis genommen und es würde festgestellt, dass die vorgesehene Kapitalstruktur 30/70 in Verbindung mit der Rückzahlung der Darlehen gesetzeswidrig sei. Ferner würde der von der ElCom im Rahmen der letzten Prüfung der Tarife des Übertragungsnetzes festgelegte Wert als für die Transaktion massgebend betrachtet (act. 67, Ziff. 1). In der Folge wurden seitens der Parteien Stellungnahmen zur Einschätzung des Fachsekretariats zu den materiellen Anträgen eingereicht (act. 81-84 und 90- 103).

9 Nachdem sie aufgrund einer ersten ökonomischen Beurteilung zum Schluss gekommen war, dass die vorgesehene Finanzierungsstruktur nicht tragbar war, beschloss die ElCom, diese auch noch einer vertieften ökonomischen Analyse unterziehen zu lassen. Zu diesem Zweck entschied sie im Dezember 2011, ergänzend einen unabhängigen Experten beizuziehen und beauftragte Prof. Dr. Karl Frauendorfer vom Institut für Operations Research und Computational Finance der Universität St. Gallen mit der Erstellung eines ökonomischen Gutachtens (act. 106).

10 Im Rahmen des rechtlichen Gehörs äusserten sich die Parteien zur Person des Gutachters sowie zu den Gutachterfragen (act. 106, 109, 112, 116, 120, 121 und 128-132). Mit Schreiben vom 9. Dezember 2011 wurden den Parteien die definitiven Gutachterfragen zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 139). Ein Ablehnungsbegehren zum Gutachter wurde daraufhin zurückgezogen (act. 131 und 140).

11 Das Gutachten liegt seit dem 28. Februar 2012 vor (act. 155). Im Zentrum des Gutachtens steht die Beurteilung der kurz-, mittel- und langfristigen Risikofähigkeit des Businessplans der swissgrid AG mit Stand 20. Dezember 2011 (act. 146) unter den regulatorischen Rahmenbedingungen und den von den Parteien gewählten Transaktionsmodalitäten (act. 139 und 155, Ziff. 2). Die Parteien wurden mit Schreiben vom 23. Februar 2012 zu mündlichen Präsentationen des Gutachtens eingeladen (act. 153 und 154). Diese fanden am 6. März 2012 statt (act. 159 und 160). Im Anschluss an die Präsentationen wurden den Parteien das Gutachten sowie die Präsentationsfolien zugestellt und eine Frist bis zum 3. April 2012 zur Stellungnahme zum ökonomischen Gutachten eingeräumt (act. 161 und 162).

12 Am 28. März 2012 fand sodann eine allen Parteien offen stehende Informationsveranstaltung zwecks Klärung weiterer Verständnisfragen zum ökonomischen Gutachten statt. Im Hinblick auf diese Veranstaltung erhielten die Parteien die Gelegenheit, vorab Fragen zum ökonomischen Gutachten einzureichen (act. 171 und 172). Die Antworten des Gutachters zu den gestellten Fragen wurden am 29. März 2012 zusammen mit den Protokollen der Informationsveranstaltung vom 6. März 2012 allen Parteien zugestellt (act. 192).

13 Mehrere Parteien haben um eine Erstreckung der Frist zur Stellungnahme zum ökonomischen Gutachten ersucht, die von der ElCom jeweils bis zum 3. Mai 2012 gewährt wurde (act. 166, 169, 183-187, 189-191 und 193-199, 200 und 201). In der Folge wurden Bemerkungen und Stellungnahmen zum ökonomischen Gutachten (act. 206, 207-212, 214-216 und 219), ein von der swissgrid AG in Auftrag gegebenes Parteigutachten von der Deloitte Consulting AG in Zusammenarbeit mit Prof. Dr. Herbert Lüthy von der Universität Basel (nachfolgend „Gutachten Deloitte/Lüthy“, Beilage zu act. 207 und 214) sowie ein von der Axpo AG in Auftrag gegebenes ökonomisches Gutachten von Prof. Dr. Silvio Borner von der Universität Basel (nachfolgend „Gutachten Borner“, Beilage zu act. 207, 212, 214 und 216) eingereicht.

14 Die Stellungnahme der swissgrid AG zum ökonomischen Gutachten verweist auf einen aktualisierten Businessplan (act. 207, S. 12, Ziff. 6). Dieser aktualisierte Businessplan mit Stand 25. April 2012 wurde am 21. Mai 2012 auf Aufforderung der ElCom (act. 221) von der swissgrid AG Prof. Frauendorfer zur Verfügung gestellt (act. 222). Gleichentags stellte die ElCom Prof. Frauendorfer die beiden Gutachten Deloitte/Lüthy und Borner zu, mit dem Auftrag, zu beiden Parteigutachten eine Stellungnahme zu verfassen (act. 223). Am 31. Mai 2012 reichte Prof. Frauendorfer der ElCom seine „Stellungnahme zum „Aktualisierten Businessplan“ und Parteigutachten Deloitte/Lüthy“ ein (act. 228). Am 6. Juni 2012 folgten seine Kommentare zum Gutachten Borner (act. 228a). Seine Stellungnahme zum Gutachten Deloitte/Lüthy erläuterte Prof. Frauendorfer der ElCom zum besseren Verständnis anhand von Präsentationsfolien anlässlich der ordentlichen Kommissionssitzung vom 14. Juni 2012 (act. 228b).

15 Am 24. Mai 2012 wurde der ElCom seitens der swissgrid AG eine neue Version der Entwürfe der Vertragsdokumentation (Sacheinlagevertrag [SEV] mit Beilagen) zur Verfügung gestellt (act. 225). Im Verlaufe des Monats Mai 2012 erhielt die ElCom drei Versionen des Darlehensvertrages (sog. „Darlehen 2“, Beilage 2 zum SEV) von der swissgrid AG (act. 224a, 225 und 226). Diese Versionen des Darlehens 2 enthalten angepasste Sicherungsmechanismen im Zusammenhang mit den Covenants im Term Sheet. Am 24. Mai 2012 fand zwischen Vertretern der swissgrid AG, der Übertragungsnetzeigentümer und der ElCom eine Referentenaudienz statt, im Rahmen derer die Möglichkeit einer Finanzierungsstruktur mit 30% Aktienkapital, 35% langfristig gebundenen und allenfalls tranchierten Pflichtwandeldarlehen und 35% Fremdkapital in Form von Darlehen ohne Wandelpflicht diskutiert wurde (act. 227).

16 An der Kommissionssitzung vom 14. Juni 2012 konnte die ElCom den durch die Parteien angepassten Transaktionsmodalitäten gemäss angepasstem Darlehensvertrag (Beilage 2 zum SEV) vom 29. Mai 2012 (act. 226) nicht zustimmen. Die ElCom teilte diesen Entscheid gleichentags der swissgrid AG, den Parteien sowie dem UVEK mit dem Hinweis mit, dass die ElCom den Parteien im Juli 2012 die Eckpunkte einer möglichen Ausgestaltung der Vertragslösung vorschlagen würde (act. 229-231).

17 Die swissgrid AG und die Alpiq Holding AG äusserten mit Schreiben vom 18. Juni 2012 (act. 234) bzw. 25. Juni 2012 (act. 243) ihren Unmut über den Entscheid der ElCom vom 14. Juni 2012. In ihrem Antwortschreiben an die swissgrid AG vom 20. Juni 2012 (act. 235) wies die ElCom auf die im Rahmen der Referentenaudienz vom 24. Mai 2012 seitens der Vertreter der ElCom angebrachten Vorbehalte hin und legte die Stellungnahme von Prof. Frauendorfer zum Gutachten Deloitte/Lüthy vom 31. Mai 2012 (act. 228) bei. Das Antwortschreiben ging samt geschwärzter Beilage in Kopie an alle Parteien (act. 236). Am 26. Juni 2012 reichte die swissgrid AG eine Replik zur Stellungnahme von Prof. Frauendorfer vom 31. Mai 2012 ein (act. 247).

18 Im Anschluss an die Kommissionssitzung vom 14. Juni 2012 unterbreitete die ElCom Prof. Frauendorfer einen von der ElCom erarbeiteten Lösungsvorschlag, mit der Bitte, diesen aus ökonomischer Sicht zu prüfen (act. 232). Zu diesem Zweck stellte die ElCom Prof. Frauendorfer die Beilagen zur Stellungnahme der swissgrid AG vom 2. Mai 2012 zum ökonomischen Gutachten (act. 207) sowie den Sacheinlagevertrag mit der Beilage 2 (act. 225 und 226) zur Verfügung (act. 238 und 239). Ferner sollte der externe Rechtskonsulent der ElCom, Prof. Forstmoser, von Prof. Frauenforder zugezogen werden, um den Lösungsvorschlag rechtlich (insbesondere aktienrechtlich) zu prüfen.

19 Am 25. Juni 2012 stellte die swissgrid AG der ElCom auf Anfrage verschiedene Bankendokumente, unter anderem den unterzeichneten Kreditvertrag vom 13. April 2012, zur Verfügung (act. 240 und 242). Diese Bankendokumente wurden am 26. Juni 2012 an Prof. Frauendorfer weitergeleitet (act. 246). Gleichentags erhielt die ElCom eine Rückmeldung von Prof. Frauendorfer und Prof. Forstmoser zum Lösungsvorschlag für die Transaktionsmodalitäten (act. 245).

20 An der Kommissionssitzung vom 5. Juli 2012 wurde die Endfassung des Lösungsvorschlags der ElCom beschlossen und mit Schreiben vom 9. Juli 2012 an die swissgrid AG und alle Parteien zusammen mit weiteren Unterlagen (Aktenverzeichnis, Gutachten Deloitte/Lüthy, Gutachten Borner, Rückmeldung Professoren Frauendorfer und Forstmoser zum Lösungsvorschlag ElCom und Präsentationsfolien Prof. Frauendorfer zur Stellungnahme zum Gutachten Deloitte/Lüthy) versandt (act. 249 und 250). Den Transaktionsparteien wurde gleichzeitig eine Frist bis zum 10. August 2012 angesetzt, um zum Lösungsvorschlag der ElCom Stellung zu nehmen.

21 Am 8. und 16. August 2012 fanden eine Arbeitsgruppensitzung und eine Referentenaudienz zur Klärung von Fragen und zur Besprechung von Umsetzungsproblemen statt (act. 295 und 296). Mit Schreiben vom 21. August 2012 wurden die Parteien über die Ergebnisse der Referentenaudienz in Kenntnis gesetzt. In diesem Schreiben wurden einzelne Eckpunkte des Vorschlags der ElCom vom 9. Juli 2012 präzisiert (act. 273). Mit Schreiben 24. August 2012 präzisierte die ElCom ihren Vorschlag bezüglich des Zinssatzes der Pflichtwandeldarlehen (274).

22 Innert der bis zum 31. August 2012 verlängerten Frist haben die Parteien zum Lösungsvorschlag der ElCom Stellung genommen (act. 255-259, 263-272, 275, 277-292). Die Mehrheit der Parteien schloss sich der gemeinsam mit den Übertragungsnetzeigentümern (ÜNE) erarbeiteten Stellungnahme der swissgrid AG (act. 275) an. Einzelne Parteien reichten ergänzend eigene Anträge und Erwägungen teilweise auch zur Bewertungsfrage ein (vgl. act. 277, 280, 281, 284, 286 und 287). Zusammen mit der Stellungnahme reichte die swissgrid AG die entsprechend aktualisierten Vertragsdokumente sowie den Statutenentwurf ein (Beilagen 1 bis 9 zu act. 275).

23 Die Stellungnahme der swissgrid AG enthielt folgende Rechtsbegehren:

„Es sei

1. das Verfahren 928-10-002 zur Begleitung des Transaktionsprozesses nach Art. 33 Abs. 4 StromVG in Bezug auf die Finanzierungsstruktur gestützt auf den Sacheinlagevertrag (Stand 31 . August 2012, inklusive Beilagen 1-15) bzw. in Bezug auf den Verfahrensgegenstand gemäss Dispositivziffer 1 der Zwischenverfügung vom 7. Juli 2011 einzustellen bzw. abzuschreiben; und

2. festzuhalten, dass die vertraglichen Vereinbarungen betreffend die Eigentumsüberführung nach Art. 33 Abs. 4 StromVG und die Änderung der Statuten der Swissgrid keiner Genehmigungspflicht der ElCom unterliegen.

Bemerkung: Mit Blick auf den an der Arbeitssitzung vom 8. August 2012 und an der Referentenaudienz vom 16. August 2012 erläuterten Zeitplan (siehe auch Teil F hinten) sollte die Einstellungs- bzw. Abschreibungsverfügung am 20. September 2012 erlassen werden.“

Ferner wurden folgende Separatbegehren gestellt.

„Separat von der Einstellungs- bzw. Abschreibungsverfügung sei im Rahmen einer Verfügung festzustellen, dass

1. die EICom die Bestimmungen in Ziffer 4.1 Abs. 4 und 5 Sacheinlagevertrag betreffend Gleichbehandlung aller Elektrizitätsversorgungsunternehmen bestätigt und dass die daraus resultierenden Kosten anrechenbare Kapitalkosten gemäss Art. 15 StromVG sind; und

2. die Bereitstellungsgebühren für den Syndikatskredit vom 13. April 2012 sowie die Kosten für die Ausgabe einer Anleihe zur Refinanzierung der Tranche 1 anrechenbare Kosten gemäss Art. 15 StromVG darstellen; und

3. Bereitstellungsgebühren für eine kommittierte Kreditlinie der Swissgrid mit einem Bemessungshorizont von mehr als 12 Monate anrechenbare Kosten gemäss Art. 15 StromVG darstellen; und

4. Kosten für mittels Anleihe finanziertes Nettoumlaufvermögen anrechenbare Kosten gemäss Art. 15 StromVG sind.

Bemerkung: Diese Rechtsbegehren sind feststellender Natur. Trotz der Verfahrenseinstellung bzw. -abschreibung in Bezug auf die Finanzierungsstruktur haben die Verfahrensparteien an diesen Feststellungen ein schutzwürdiges Interesse (Art. 25 Abs. 2 VwVG). Die Begründung dazu ist in den Teilen D (Rechtsbegehren 2 und 3) und G (Rechtsbegehren 1) enthalten. Mit Blick auf den Zeitplan sollten auch diese Feststellungen am 20. September 2012 verfügt werden.“

Die vorliegende Verfügung betrifft ausschliesslich die Rechtsbegehren 1 und 2. Die Separatbegehren 1 bis 4 sind hingegen nicht Gegenstand der vorliegenden Verfügung. Vorbehalten bleibt eine allfällige Wiederaufnahme des Verfahrens aus den in Randziffer 40 genannten Gründen.

24 An einer Arbeitssitzung vom 6. September 2012 zwischen der swissgrid AG und Vertretern der ElCom wurden die sich aus der Stellungnahme ergebenden Differenzen besprochen sowie seitens der swissgrid AG die Umsetzung der Eckpunkte in den Vertragsdokumenten und Statuten erläutert (act. 297). Im Zusammenhang mit den durch die Transaktion bedingten Statutenänderungen fand am 12. September 2012 eine Sitzung zwischen dem Fachsekretariat der ElCom, der swissgrid AG, dem Bundesamt für Energie und dem Bundesamt für Justiz statt. Am 17. September 2012 erhielt die ElCom die finalen Versionen der Vertrags- und Statutenentwürfe (act. 299).

25 Die vorliegende Verfügung betrifft ausschliesslich die Finanzierungsstruktur im Zeitpunkt der Überführung des Übertragungsnetzes (vgl. Rz. 3), die für Ende 2012 vorgesehen ist. Zur Frage des massgeblichen Transaktionswertes hat die ElCom am 20. September 2012 eine separate Teilverfügung erlassen (act. 313). Zu den Separatbegehren hat sich das Fachsekretariat der ElCom mit Schreiben vom 25. September 2012 geäussert (act. 315).