Art. 44 Abs. 3 AsylG: Prüfung einer schwerwiegenden

2. a) Die Beschwerdeführer haben mit Eingabe vom 22. März 2000 vor dem BFF die Wiedererwägung der Verfügung vom 16. November 1993, soweit damit ihre Wegweisung aus der Schweiz als vollziehbar bezeichnet worden war, sowie die Anordnung ihrer vorläufigen Aufnahme in der Schweiz beantragt. Zur Begründung des Wiedererwägungsgesuches berufen sie sich auf ihre gegenwärtige Lebenssituation in der Schweiz und machen geltend, die Rückkehr in den Kosovo würde für sie eine schwerwiegende persönliche Notlage im Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG bedeuten.

Das BFF hat das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 4. Juli 2000 abgewiesen und erkannt, den Beschwerdeführern sei eine Rückkehr in den Kosovo zuzumuten. Ob sie sich in einer schwerwiegenden persönlichen Notlage befänden, prüfte es dagegen nicht, weil es die diesbezüglichen formellen Voraussetzungen als nicht gegeben erachtete.

b) Vor der ARK stellen die Beschwerdeführer erneut den Antrag auf vorläufige Aufnahme. Zur Begründung stützen sie sich wiederum auf Art. 44 Abs. 3 AsylG sowie ergänzend auch auf Art. 44 Abs. 2 AsylG, wobei der Schwerpunkt der Argumentation nach wie vor bei ihren Lebensverhältnissen in der Schweiz liegt. Die Beschwerdeführer machen damit Wiedererwägungsgründe im Sinne einer nachträglichen, massgeblichen Änderung der Sachlage geltend.

Die Vorinstanz hält den Ausführungen der Beschwerdeführer in ihrer Vernehmlassung entgegen, eine Prüfung der von den Beschwerdeführern geltend gemachten neuen Sachumstände unter dem Blickwinkel der schwerwiegenden persönlichen Notlage komme im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens nicht in Frage, weil Art. 44 Abs. 3 AsylG eine vorläufige Aufnahme unter diesem Ti-

tel ausnahmslos nur dann zulasse, wenn vier Jahre nach Einreichen des Asylgesuchs noch kein rechtskräftiger Entscheid ergangen sei. In casu sei die Rechtskraft des Asylentscheides am 20. Januar 1994 eingetreten.

In ihrer Stellungnahme zur Vernehmlassung stellten die Beschwerdeführer fest, dass sie sich vom Januar bis Sommer 1999 in einem "bewilligungslosen" Zustand in der Schweiz aufgehalten hätten, das BFF zufolge offensichtlicher Vollzugsunmöglichkeit die vorläufige Aufnahme hätte anordnen müssen und zur Vermeidung ungerechtfertigter Schlechterstellung der Beschwerdeführer im Verhältnis zu Landsleuten, bei denen die Asylgesuchsbehandlung zurückgestellt worden sei, zumindest eine analoge Anwendung von Art. 44 Abs. 3 AsylG erfolgen müsse.

3. a) Die Vorinstanz stellt sich demnach auf den Standpunkt, eine Prüfung der von den Beschwerdeführern geltend gemachten neuen Sachumstände unter dem Blickwinkel der schwerwiegenden persönlichen Notlage komme im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens nicht in Frage, weil Art. 44 Abs. 3 AsylG eine vorläufige Aufnahme unter diesem Titel ausnahmslos nur dann zulasse, solange sich der Asylsuchende im ordentlichen Verfahren befindet. Zu dieser Frage existiert keine (publizierte) Rechtsprechung. Soweit der ARK bekannt, wurde bislang nur gerade in zwei publizierten Aufsätzen auf dieses Thema eingegangen: Zünd (A. Zünd, Schwerwiegende persönliche Notlage und fremdenpolizeilicher Härtefall in verfahrensrechtlicher Hinsicht, in: ASYL 2000/2 S. 12) hält die Prüfung des Vorliegens einer Notlage im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens dann für zulässig, wenn es längere Zeit nicht möglich gewesen sei, den Wegweisungsentscheid zu vollziehen. Gattiker (M. Gattiker, Schwerwiegende persönliche Notlage im Sinne von Art. 44 Abs. 3-5 Asylgesetz, in: ASYL 2000/2 S. 5) verweist auf Zünd und hält dafür, die Behörden seien jedenfalls dann gehalten, die Sachlage unter den veränderten Gegebenheiten erneut zu prüfen, wenn der Wegweisungsvollzug aus Gründen nicht vollzogen werden könne, welche die asylsuchende Person nicht zu vertreten habe.

Es ist daher im Folgenden durch Auslegung zu ermitteln, ob Art. 44 Abs. 3 AsylG die Prüfung einer schwerwiegenden persönlichen Notlage im ausserordentlichen Verfahren zulasse oder nicht. Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des wahren Sinngehalts einer gesetzlichen Regelung. Die ARK hat sich in ihrer bisherigen Rechtsprechung der höchstrichterlichen Auslegungsmethodik angeschlossen (vgl. unter anderem EMARK 1996 Nr. 18, S. 174 f.), welche wie folgt zusammengefasst beziehungsweise aus BGE 121 III 224 f. zitiert sei:

"Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis

einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers aufgegeben ist. Der Balancegedanke des Prinzips der Gewaltenteilung bestimmt nicht allein die Gesetzesauslegung im herkömmlichen Sinn, sondern führt darüber hinaus zur Massgeblichkeit der bei der Auslegung gebräuchlichen Methoden auf den Bereich richterlicher Rechtsschöpfung, indem ein vordergründig klarer Wortlaut einer Norm entweder auf dem Analogieweg auf einen davon nicht erfassten Sachverhalt ausgedehnt oder umgekehrt auf einen solchen Sachverhalt durch teleologische Reduktion nicht angewandt wird (...). Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt (vgl. BGE 119 II 183 Erw. 4b/aa mit Hinweisen). (...) Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen" (mit weiteren Judikatur- und Literaturhinweisen).

b) Systematisch betrachtet, findet sich die zu prüfende Norm im fünften Abschnitt des zweiten Kapitels des Asylgesetzes. Das zweite Kapitel regelt die Stellung des Asylsuchenden während des Verfahrens und unterteilt dieses in allgemeine Bestimmungen (Abschnitt 1), Asylgesuch und Einreise (Abschnitt 2), das erstinstanzliche Verfahren (Abschnitt 3), Stellung während des Asylverfahrens (Abschnitt 4) und schliesslich als letzte Stufe des Verfahrens die Wegweisung (Abschnitt 5). Dabei unterscheidet das Gesetz unter dem Titel Wegweisung und vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG) zwischen verschiedenen Wegweisungsvollzugshindernissen. Das Bundesamt verfügt nach Ablehnung des Asylgesuches in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an (Abs. 1), es sei denn, der Vollzug erweise sich als unzulässig, unzumutbar oder unmöglich (Abs. 2) oder es liege eine schwerwiegende persönliche Notlage vor (Abs. 3). Während gemäss Abs. 2 Hinderungsgründe ausschlaggebend sind, die im Heimatland der Wegzuweisenden liegen, betrifft Abs. 3 des Art. 44 AsylG die Gründe, die sich aus der persönlichen Situation des Gesuchstellers in der Schweiz ergeben. Das Gesetz geht dabei von einem ordentlichen

Ablauf des Verfahrens aus, bei dessen Abschluss - bei negativem Ausgang des Asylverfahrens - der Asylbewerber wegzuweisen und die Wegweisung in der Regel zu vollziehen ist. Aus der Systematik des Gesetzes lässt sich demgegenüber nicht ableiten, ob im ausserordentlichen Verfahren die Bestimmung aus Abs. 3 Anwendung findet. Immerhin ergibt sich aus rechtssystematischer und rechtslogischer Sicht bei Ausschluss einer Prüfung der persönlichen Notlage im ausserordentlichen Verfahren ein Widerspruch zum Anspruch auf Wiedererwägung bei Vorliegen von anderen Wegweisungsvollzugsschranken. Allen Asylsuchenden steht nämlich die Möglichkeit offen, jederzeit ein neues Asylgesuch einzureichen, und selbst wenn das BFF gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG auf dieses nicht eintritt, ist es dennoch gehalten, die Vollziehbarkeit der Wegweisung erneut zu überprüfen (Art. 44 Abs. 1 AsylG). Ebenso kann ein Asylsuchender unabhängig von der Frage im Asylpunkt beim Vorliegen einer wesentlich veränderten Sachlage im Zusammenhang mit Art. 44 Abs. 2 AsylG jederzeit ein Wiedererwägungsgesuch anhängig machen; ein entsprechender Anspruch wird auch aus der Verfassung abgeleitet (vgl. BGE 120 Ib 46 Erw. 2b). Vor diesem Hintergrund ist die Frage berechtigt, ob die Prüfung eines Wegweisungsvollzugshindernisses, das im Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG allein in den persönlichen Umständen des Betroffenen in der Schweiz gründet, selbst nach einem langjährigen Aufenthalt in der Schweiz schlechterdings ausgeschlossen sein sollte. Es stellt sich also die Frage, ob der Gesetzgeber die Sachvoraussetzungen für das Vorliegen des entsprechenden Wegweisungshindernisses in diesem Sinne festlegen wollte.

c) Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und Sprachgebrauch ab. Die nachfolgend auszulegende Bestimmung von Art. 44 Abs. 3 AsylG hat folgenden Wortlaut:

3 Eine vorläufige Aufnahme kann ferner in Fällen einer schwerwiegenden persönlichen Notlage angeordnet werden, sofern vier Jahre nach Einreichen des Asylgesuchs noch kein rechtskräftiger Entscheid ergangen ist.

aa) Die französische Fassung spricht demgegenüber von Art. 44 Abs. 3 AsylG von einer "décision exécutoire", und damit allenfalls nicht nur von einem rechtskräftigen, sondern von einem vollstreckbaren Entscheid. Man kann sich daher grundsätzlich fragen, ob die französische Version insofern eine Ausweitung bringe, als ein vollstreckbarer Entscheid allenfalls erst nach Ablauf der ungenutzt verstrichenen Ausreisefrist vorliege (vgl. Art. 45 Abs. 1 Bst. b AsylG). Zu beachten ist dabei indessen, dass das Wort "exécutoire" nicht eindeutig einem deutschen Wort zugerechnet werden kann. Gemeinhin wird "exécutoire" mit "vollstreckbar" oder "rechtskräftig" übersetzt, während allerdings in Verbindung mit "Urteil" von einem "jugement définitif" gesprochen wird. Schliesslich lehnt

auch der italienische Text ("una decisione passata in giudicato") an die deutsche Version der Rechtskraft an. Dass dies die Absicht war, ergibt sich auch aus der französischen Fassung der Botschaft, in der unmissverständlich an die Rechtskraft angeknüpft wird ("décision qui sera entrée en force depuis les quatre ans suivant le dépot de la demande d'asile" bzw. "à condition qu'aucune décision d'asile ou de renvoi définitive n'ait été rendue dans les quatre ans suivant le dépôt de la demande d'asile" bzw. "n'ont pas rendu de décision définitive d'octroi de l'asile ou de renvoi dans les quatre ans qui ont suivi le dépôt de la demande d'asile", Message concernant la révision totale de la loi sur l'asile ainsi que la modification de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 4 décembre 1995, BBl 1996 II S. 28, 62 und 116; nachfolgend Message).

bb) Damit stellt sich zunächst die Frage, was unter einem rechtskräftigen Entscheid zu verstehen ist. Gemäss Lehre und Praxis wird ein Entscheid formell rechtskräftig, wenn er endgültig ist, wenn die Rechtsmittelfrist unbenutzt abgelaufen ist, wenn die Parteien rechtsgültig auf die Einlegung eines Rechtsmittels verzichtet oder wenn sie das Rechtsmittel zurückgezogen haben (vgl. A. Kölz/I. Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 252). Mit der formellen Rechtskraft wird der Entscheid unter Vorbehalt von Art. 14 Abs. 1 ANAG vollstreckbar (vgl. Art. 39 VwVG). Liegt ein rechtskräftiger Entscheid vor, steht dem abgewiesenen Asylbewerber demnach kein Rechtsmittel mehr zur Verfügung; das ordentliche Verfahren ist abgeschlossen.

Aufgrund dieser Definition und des Wortlautes im Art. 44 Abs. 3 AsylG stellt sich allerdings erstens die Frage, ob ein "rechtskräftiger" Entscheid in diesem Sinne bereits vorliegt, wenn nur im Wegweisungspunkt Beschwerde erhoben wird, die Verfügung des BFF betreffend die Nichtanerkennung der Flüchtlingseigenschaft und die Asylverweigerung aber in Rechtskraft erwachsen ist. Zweitens ist unklar, ob sich die Rechtskraft im Sinne der genannten Bestimmung auch auf die Anordnung des Wegweisungsvollzuges beziehen muss.

cc) Der Wortlaut des Art. 44 Abs. 3 AsylG gibt auf diese beiden Fragen keine Antwort, weshalb auf die Materialien Rückgriff zu nehmen ist. Dabei findet sich der Hinweis, dass "in Fällen einer schwerwiegenden persönlichen Notsituation eine vorläufige Aufnahme angeordnet werden kann, falls vier Jahre nach Einreichen des Asylgesuches noch kein rechtskräftiger Asyl- und Wegweisungsentscheid ergangen ist" (Botschaft zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 4. Dezember 1995, BBl 1996 II 63; nachfolgend Botschaft).

aaa) Indem also ausdrücklich auch ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vorzuliegen hat, steht fest, dass gemäss dem Willen des Gesetzgebers der Eintritt der Rechtskraft allein im Asylpunkt eine entsprechende Prüfung nicht ausschliesst. Bei einem anderen Verständnis entstünde das paradoxe Ergebnis, dass ein abgewiesener Asylsuchender, der auf Beschwerdeebene das Vorliegen einer persönlichen Notlage gemäss Art. 44 Abs. 3 AsylG geltend machen will, selbst dann den Asylpunkt anfechten müsste, wenn er dies gar nicht will.

bbb) Bezüglich der zweiten aufgeworfenen Frage ist vorab festzustellen, dass "in der Regel" der Anordnung der Wegweisung diejenige ihres Vollzuges folgt (vgl. Art. 44 Abs. 1 AsylG). Ist aber letzterer nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, wird unter dem Vorbehalt von Art. 14a Abs. 6 ANAG die vorläufige Aufnahme angeordnet (vgl. Art. 44 Abs. 2 AsylG, Art. 14a ANAG). Die vorläufige Aufnahme ist also eine Ersatzmassnahme für den (noch) nicht durchführbaren Vollzug der Wegweisung, mithin eine mit einem Anwesenheitsrecht verbundene Sistierung des Vollzugs der Wegweisung. Die ARK hat denn auch erkannt, dass im Falle einer kollektiven vorläufigen Aufnahme das Rechtsschutzinteresse bezüglich individueller Vollzugshindernisse nicht gegeben ist (vgl. EMARK 1998 Nr. 27, S. 231 f.), was ein Nichteintreten auf eine entsprechende Beschwerde nach sich zieht. Insofern als diese Ersatzmassnahme an die Stelle des nicht durchführbaren Vollzugs der Wegweisung tritt, ist bezüglich des Wegweisungsvollzuges kein Entscheid erfolgt, der damit auch nicht in Rechtskraft erwachsen kann. Das lässt sich auch aus dem Wortlaut des 2. Halbsatzes von Art. 45 Abs. 1 Bst. b AsylG schliessen, wonach erst bei einer allfälligen Aufhebung einer vorläufigen Aufnahme (der Wegweisungsvollzug zu verfügen und) die Ausreisefrist anzusetzen ist. Diesen Erwägungen zufolge ist diesfalls erst dann ein rechtskräftiger Entscheid im Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG ergangen, wenn eine angeordnete vorläufige Aufnahme rechtskräftig aufgehoben worden ist.

ccc) Als Zwischenergebnis ist demnach festzuhalten, dass ein rechtskräftiger Entscheid im Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG dann vorliegt, wenn in endgültiger Weise sowohl das Asyl verweigert und die Wegweisung verfügt als auch der Wegweisungsvollzug angeordnet worden ist. Mithin liegt kein rechtskräftiger Entscheid im Sinne der genannten Bestimmung vor, wenn anstelle des Wegweisungsvollzugs eine Ersatzmassnahme angeordnet wurde. Diesfalls tritt der Entscheid im Wegweisungsvollzugspunkt erst in Rechtskraft, wenn die Aufhebung der Ersatzmassnahme ihrerseits rechtskräftig geworden ist.

dd) Liegt also ein entsprechender Entscheid vor, ist das ordentliche Verfahren abgeschlossen. Die Formulierung "... sofern noch kein rechtskräftiger Entscheid ergangen ist" weist in die von der vorinstanzlichen Argumentation aufgezeigte

Richtung, dass im Rahmen eines ausserordentlichen Verfahrens diese Prüfung von vornherein ausgeschlossen zu sein hätte; denn in diesen Fällen wurde stets ein erstes Asylverfahren durchgeführt, das mit einem rechtskräftigen Entscheid - sei es durch die Verfügung des BFF nach ungenutztem Ablauf der Beschwerdefrist oder durch Ausfällung des Beschwerdeurteils durch die ARK - geendet hat.

Dies stünde in Übereinstimmung mit der geltenden Praxis der ARK, wonach ein Wiedererwägungsgesuch, in dem wie vorliegend eine massgebliche Veränderung der Sachlage geltend gemacht wird, die Rechtskraft der ursprünglich fehlerfreien Verfügung, die sich ja einzig auf die damals bestehende Sach- und Rechtslage beziehen konnte, nicht berührt (vgl. EMARK 1998 Nr. 1, S. 11; so auch Kölz/Häner, a.a.O. S. 161). Die in diesem Sinne bezeichnete "Wiedererwägung" (von Moor mit "adaptation" ins Französische übertragen; vgl. P. Moor, Droit administratif, Volume II, Les actes administratifs et leur contrôle, Bern 1991, S. 230) führt dabei nicht zu einer Neubeurteilung des in der ursprünglichen Verfügung (fehlerfrei) geregelten Gegenstandes; vielmehr wird in diesem Fall ein eigenständiges, vom Gegenstand der früheren Verfügung unabhängiges Begehren um Regelung eines neuen Rechtsverhältnisses beurteilt. Im Rahmen der Prüfung eines Wiedererwägungsgesuches befindet sich der abgewiesene Asylbewerber stets in einem ausserordentlichen Verfahren.

Davon zu unterscheiden ist das Revisionsverfahren, welches derart konzipiert ist, dass das ordentliche Beschwerdeverfahren im Falle der Gutheissung eines Revisionsgesuches wieder aufgenommen wird. Bei der Revisionsgutheissung wird der ursprüngliche, als fehlerhaft erkannte Entscheid aufgehoben, so dass kein rechtskräftiger Entscheid mehr vorliegt. Gemäss Praxis der ARK wird die Beschwerde in diesem Fall im Rahmen der Revisionsanträge neu beurteilt. Demnach befindet sich der Asylsuchende nach einer Gutheissung des Revisionsgesuches nicht mehr im (ausserordentlichen) Revisionsverfahren, sondern wieder im (ursprünglichen) ordentlichen Beschwerdeverfahren. Anzufügen bleibt, dass das so genannte qualifizierte Wiedererwägungsgesuch, welches sich gleichermassen wie das Revisionsbegehren allein auf die in Art. 66 VwVG genannten Gründe stützt - was in der Praxis nur möglich ist, wenn gegen die Verfügung des BFF kein Rechtsmittel ergriffen worden war oder dagegen ein Nichteintretensentscheid ergangen ist (vgl. EMARK 1998 Nr. 8) - auch in dieser Hinsicht nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln ist; bei dessen Gutheissung befindet sich der Gesuchsteller wieder im (ursprünglichen) ordentlichen erstinstanzlichen Verfahren (vgl. EMARK 1995 Nr. 21, S. 203).

ee) In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, wie Gesuche zu beurteilen sind, in denen die Aufhebung einer kollektiven vorläufigen Aufnahme, die sei-

nerzeit zusammen mit dem Asylentscheid ausgesprochen worden war, angefochten wird. Gemäss den vorstehenden Erwägungen wurde in solchen Fällen der undurchführbare Wegweisungsvollzug durch die vorläufige Aufnahme vorübergehend ersetzt, womit bezüglich des Vollzugs kein Entscheid erging und demnach auch nicht in Rechtskraft erwachsen konnte; bei einer Aufhebung der kollektiven Aufnahme wurde das Verfahren bezüglich dieses Punktes fortgesetzt beziehungsweise mit der Anordnung des Vollzugs abgeschlossen. Daran ändert nichts, dass BFF-Verfügungen ergangen sind, mit denen widersprüchlicherweise der Wegweisungsvollzug verfügt, die kollektive vorläufige Aufnahme angeordnet und die Ansetzung der Ausreisefrist auf die Zeit nach der (allfälligen) Aufhebung der vorläufigen Aufnahme verschoben wurde. Wird nämlich die vorläufige Aufnahme verfügt, so kann nicht gleichzeitig ein Wegweisungsvollzug angeordnet werden; ein allenfalls gleichzeitig angeordneter Wegweisungsvollzug entfaltet keine Wirkung, da er eben ersetzt wird. Gemäss der Rechtsprechung der ARK hätte der Betroffene nach Aufhebung der kollektiven vorläufigen Aufnahme bezüglich des Wegweisungsvollzuges ein Beschwerderecht gehabt, da sein Rechtsschutzinteresse hinsichtlich der individuellen Vollzugshindernisse wieder aufgelebt wäre (vgl. EMARK 1998 Nr. 27; s. auch EMARK 2001 Nr. 17), und der Beschwerdeführer hätte sich nach Beschwerdeerhebung erneut im ordentlichen Verfahren befunden. Da in der Praxis jedoch die Aufhebung der kollektiven vorläufigen Aufnahme regelmässig durch Bundesratsbeschlüsse stattgefunden hat, ohne dass das BFF nach entsprechender Prüfung individuell den Wegweisungsvollzug angeordnet hätte, fehlte ein entsprechendes Anfechtungsobjekt, weshalb die Prüfung der individuellen Vollzugshindernisse in der Regel in einem Wiedererwägungsgesuch geltend gemacht wurde beziehungsweise geltend gemacht werden musste. Dabei ist jedoch beachtlich, dass das negativ verlaufene Asyl- und Wegweisungsverfahren nicht mit der Anordnung der vorläufigen Aufnahme, sondern erst mit derjenigen des Wegweisungsvollzugs abgeschlossen wird. Macht ein abgewiesener Asylbewerber nun geltend, anlässlich der Aufhebung der kollektiven vorläufigen Aufnahme hätten die damals bestandenen individuellen Vollzugshindernisse gemäss Art. 44 AsylG geprüft werden müssen, beschlägt dies die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit des

Entscheides betreffend Aufhebung der vorläufigen Aufnahme beziehungsweise genau genommen die faktisch darin enthaltene (statt ausdrücklich verfügte) Anordnung des Wegweisungsvollzugs, mit dem das Asyl- und Wegweisungsverfahren abgeschlossen wurde. Somit handelt es sich diesfalls um ein qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch, das den Betroffenen im Gutheissungsfall ins ordentliche Verfahren zurückversetzt. Daraus folgt, dass in der beschriebenen Konstellation die Prüfung einer persönlichen Notlage gemäss Art. 44 Abs. 3 AsylG zuzulassen ist. Im Einzelnen bleibt in diesen Fällen zu prüfen, wann der abgewiesene Asylbewerber von der Aufhebung der kollektiven vorläufigen Aufnahme Kenntnis erhalten hat beziehungsweise ab wann seine Kenntnis zu vermuten war

und inwiefern im Einzelfall ein entsprechendes Begehren nach Treu und Glauben als fristgerecht im Sinne von Art. 67 Abs. 1 VwVG zu betrachten ist.

ff) Als Zwischenergebnis ist somit zusammenfassend festzuhalten, dass im Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG "... noch kein rechtskräftiger Entscheid ergangen ist", wenn jedenfalls bezüglich der Anordnung des Wegweisungsvollzugs die Rechtskraft noch nicht eingetreten ist oder wenn diese durch die Gutheissung eines Revisionsgesuches beziehungsweise eines qualifizierten Wiedererwägungsgesuches wegen ursprünglicher Fehlerhaftigkeit rückwirkend aufgehoben und der Asylsuchende wieder ins ordentliche (erst- oder zweitinstanzliche) Verfahren zurückversetzt worden ist.

Damit ist aber die Frage noch nicht zweifelsfrei beantwortet, ob Art. 44 Abs. 3 AsylG die Prüfung einer schwerwiegenden persönlichen Notlage im Wiedererwägungsverfahren ausschliesst, falls das Gesuch damit begründet wird, es liege eine nachträglich veränderte Sach- beziehungsweise Rechtslage vor. Zwar weist die in Art. 44 Abs. 3 AsylG verwendete Formulierung, wie am Anfang von Erw. 3c.dd erwähnt, in die Richtung, dass eine Notlageprüfung nur dann stattfinden soll, wenn sich der Asylbewerber nach wie vor im ordentlichen Verfahren befindet, da nur in diesen Fällen noch kein rechtskräftiger Entscheid ergangen ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts darf aber vom Wortlaut einer Gesetzesnorm selbst dann abgewichen werden, wenn sie "an sich klar ist", sofern "triftige Gründe dafür vorliegen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt" (BGE 99 Ib 505, 507 f.; vgl. auch 125 II 117).

d) Bei der Ermittlung des richtigen Normverständnisses kommt dem Willen des historischen Gesetzgebers, bei verhältnismässig jungen Gesetzen in erhöhtem Masse, Bedeutung zu (vgl. BGE 112 Ia 104; vgl. auch 125 II 209 Erw. 4a). Da das neue Asylgesetz erst am 1. Oktober 1999 in Kraft getreten ist und die Vorbereitungsarbeiten zur Gesetzesrevision nicht viel weiter zurückliegen, handelt es sich dabei fraglos um einen jungen Erlass; es rechtfertigt sich daher, im Rahmen einer historischen Auslegung die Entstehungsgeschichte von Art. 44 Abs. 3 AsylG zu beleuchten.

aa) Im Rahmen des dringlichen Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1990 über das Asylverfahren (AVB; AS 1990 S. 938 ff.) wurde im damals geltenden Asylgesetz erstmals der Grundsatz festgeschrieben, dass bis zur Ausreise nach rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens beziehungsweise bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme kein Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung eingeleitet werden kann, es sei denn, es bestünde ein Anspruch darauf (sog. Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens; vgl. Art. 12f Abs. 1 aAsylG). Ziel dieser Bestimmung war, das Verfahren zu beschleunigen. Aus-

nahmsweise konnten die Kantone den ihnen zugewiesenen Asylsuchenden aber, unter Vorbehalt der Zustimmung des Bundesamts für Ausländerfragen (BFA), eine Aufenthaltsbewilligung erteilen, wenn seit der Einreichung des Asylgesuchs mehr als vier Jahre verstrichen und das Asylverfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen war. Da sich auch dieser Ausnahmetatbestand aus verschiedenen Gründen als problematisch erwies (vgl. dazu Botschaft, a.a.O., S. 62), ersetzte der Gesetzgeber die kantonale Kompetenz durch die Zuständigkeit der Asylbehörden, die bei Vorliegen einer schweren persönlichen Notlage nach Ablauf von vier Jahren seit Einreichen des Asylgesuchs die vorläufige Aufnahme anordnen können; den Kantonen räumte er ein diesbezügliches Antragsrecht ein. Das unter altem Recht für die Beurteilung von Beschwerden gegen die Verweigerung der Zustimmung durch das BFA zuständig gewesene EJPD hat in seiner publizierten Rechtsprechung erkannt, die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf die oben erwähnte Ausnahmebestimmung sei ausgeschlossen bei Asylbewerbern, deren Asylverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist (VPB 59/1995 Nr. 29). Immerhin hat es auch befunden, die Möglichkeit der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung lebe dann wieder auf, wenn die Asylbehörde das Asylverfahren entsprechend den Grundsätzen des Verwaltungsverfahrensrechts wieder aufrolle. Zwar genüge das blosse Stellen eines Wiedererwägungs- beziehungsweise Revisionsgesuchs nicht, da die abgewiesenen Asylbewerber ein solches jederzeit und auch grundlos einreichen könnten. Die Einleitung eines fremdenpolizeilichen Bewilligungsverfahrens sei hingegen dann möglich, wenn die Asylbehörde als Ergebnis des Wiedererwägungs- beziehungsweise Revisionsverfahrens das Asylverfahren wieder aufnehme (VPB 59/1995 Nr. 29, Erw. 10.6). Wurden Wiedererwägungs- oder Revisionsgründe geltend gemacht, aus denen sich in Bezug auf die Flüchtlingseigenschaft und die Asylgewährung (Art. 3 und 49 ff. AsylG) beziehungsweise in Bezug auf Wegweisungsvollzugshindernisse im Sinne von Art. 44 Abs. 2 AsylG (Zulässigkeit, Zumutbarkeit, Möglichkeit des Vollzugs der Wegweisung) ein Anspruch auf Neubeurteilung des rechtskräftigen Entscheides ergab, wurde gemäss dieser Praxis das ursprüngliche Verfahren wieder in Gang gesetzt. Falls festgestellt werden kann, dass der Gesetzgeber den Willen hatte, diese Praxis ins neue Recht

überzuführen, liesse sich ableiten, dass eine Prüfung des Vorliegens einer schwerwiegenden persönlichen Notlage unter neuem Recht jedenfalls dann wieder möglich wird, wenn der rechtskräftige Entscheid infolge eines Anspruchs auf Wiedererwägung in Bezug auf Art. 3, 49 ff. oder 44 Abs. 2 AsylG neu beurteilt wird; offen bliebe diesfalls allerdings noch, ob nach rechtskräftigem Abschluss des Asyl- und Wegweisungsverfahrens auch das Geltendmachen einer schwerwiegenden persönlichen Notlage für sich alleine genügen würde, um einen Anspruch auf Wiedererwägung des rechtskräftigen Entscheides zu begründen. Nur schon aus der bisherigen Praxis den gesetzgeberischen Willen auf deren Beibehaltung abzuleiten, wäre verfahrensrechtlich allerdings insofern

problematisch, als es unter altem Recht um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in einem separaten fremdenpolizeilichen Verfahren ging, während es sich neu um ein Wegweisungsvollzugshindernis im Asyl- und Wegweisungsverfahren selbst handelt.

bb) Trotzdem rechtfertigt es sich vorliegend zu prüfen, ob sich aus der Entstehungsgeschichte des neuen Asylgesetzes Hinweise ergeben, wonach der Gesetzgeber die Weiterführung oder eine Änderung dieser Praxis bewirken wollte beziehungsweise ob aus den Materialien hervorgeht, er habe eine Prüfung im ausserordentlichen Verfahren ausschliessen wollen.

Im Gesetzesentwurf war der heutige Art. 44 Abs. 3 AsylG als erster Satz von Art. 41 Abs. 3 bereits enthalten, und der Bundesrat äusserte sich recht einlässlich zu dieser Bestimmung (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 155 und 62 ff.). Allerdings stellt er vor allem die Voraussetzungen dar, unter welchen eine schwerwiegende persönliche Notlage zu bejahen sei. Immerhin wird in der Botschaft bezüglich der vorliegenden Fragestellung zunächst ausgeführt, dass sich in der Praxis Probleme mit der Durchbrechung des Prinzips der Ausschliesslichkeit des Verfahrens im Zusammenhang mit fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligungen insoweit ergeben hätten, als "vor allem die vom Gesetzgeber (des AVB vom 22. Juni 1990) gewollte Einschränkung, dass nach rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens - also auch während eines Revisions- oder Wiedererwägungsverfahrens - keine fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligungen mehr erteilt werden können (Art. 12f Abs. 1 AsylG [bisher]), der Vorstellung einiger Kantone sowie interessierter Kreise widersprochen habe" (Botschaft, a.a.O., S. 27). Hierzu ist allerdings zu bemerken, dass aus den Materialien zum AVB vom 22. Juni 1990 die in der Botschaft beschriebene "gewollte Einschränkung" nicht mit aller Deutlichkeit abzuleiten ist. An anderer Stelle wird zu diesem Thema ausgeführt, "einzelne Kantone stellten sich aber auf den Standpunkt, dass ein entsprechender Antrag auf fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung auch bei Vorliegen einer rechtskräftigen Wegweisungsverfügung bis zum Zeitpunkt des Ablaufes der Ausreisefrist möglich sein solle" (Botschaft, a.a.O., S. 62). Damit wird aber einerseits die weiter oben erwähnte Praxis (VPB 59/1995 Nr. 29) kritisch angesprochen und andererseits das dem entgegenliegende Interesse gewisser Kantone deutlich. Ausserdem lassen die Voten in der Botschaft und die entsprechende Wortwahl vermuten, dass mit "rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens" grundsätzlich ein Ausschluss der ausserordentlichen Verfahren gemeint sein könnte. Weiter wird in der Botschaft (a.a.O., S. 27 f.) ausgeführt, dass angesichts der politischen Tragweite dieser Thematik in der Vernehmlassung drei Varianten zur Diskussion gestellt worden seien: Variante 1 hätte die vollständige Kompetenz an die Kantone übertragen, wobei die Bewilligungen an die kantonalen Kontingente hätten angerechnet werden müssen. Bei der Variante

2 wäre gemäss Botschaft die damals geltende Regelung grundsätzlich beibehalten worden, aber mit der ausdrücklichen Präzisierung, dass nach rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens keine fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung mehr erteilt werden könnte; dabei wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass während eines Revisions- oder Wiedererwägungsverfahrens auch kein fremdenpolizeiliches Bewilligungsverfahren eingeleitet werden könne, da beides Rechtsbehelfe seien, die den Eintritt der Rechtskraft nicht hemmen könnten. Mit Variante 3 schliesslich wäre eine Abkehr vom bisherigen Konzept verbunden gewesen, indem die entsprechende Prüfung in die ausschliessliche Kompetenz der Asylbehörden, und zwar im Rahmen der Prüfung von Vollzugshindernissen, übertragen worden wäre. Diese Ausführungen lassen darauf schliessen, dass neben der Frage der Kompetenzregelung sehr wohl zur Diskussion stand, bei welchem Verfahrensstand eine Prüfung der persönlichen Notlage zugelassen werden solle. Keine der aufgeführten Varianten wurde jedoch gewählt; vielmehr wurde aufgrund der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens schliesslich - in der Form des heutigen Art. 44 Abs. 3 AsylG - als neues Modell eine Mischform zwischen Variante 2 und 3 vorgeschlagen, ohne dass die Frage, ob ausserhalb des ordentlichen Verfahrens die Einräumung einer Anwesenheitsberechtigung möglich sein solle, expressis verbis geklärt worden wäre.

Auch der Beizug der Ratsprotokolle ergibt, dass die Frage der Notlageprüfung nach Abschluss des ordentlichen Verfahrens nicht besprochen wurde. Insbesondere wurde auf das Problem der Wegweisung von Personen, die sich nach Abschluss des Asylverfahrens ohne eigenes Verschulden noch jahrelang in der Schweiz aufhalten, nicht eingegangen. Aus diesem Grund ist nicht klar, ob der Gesetzgeber von der oben dargestellten Praxis des damals zuständigen EJPD abweichen wollte. Der Umstand, dass in den Sitzungen der eidgenössischen Räte zu diesem Thema keinerlei Diskussion stattgefunden hat, lässt allerdings die Frage aufkommen, ob die Konsequenzen für die entsprechende Personenkategorie in ihrer vollen Tragweite erkannt wurden.

cc) Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass sich in den Materialien keine klaren Antworten auf die vorliegend aufgeworfenen Fragen finden lassen, weshalb sie hier als Auslegungshilfe nicht dienlich sind (vgl. BGE 123 V 318 mit Hinweisen).

e) Es bleibt demnach, auf den Sinn und Zweck des Art. 44 Abs. 3 AsylG näher einzugehen beziehungsweise stellt sich die Frage, ob triftige Gründe vorliegen, dass der Wortlaut der fraglichen Norm nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt.

aa) Bei der vorläufigen Aufnahme wegen einer schwerwiegenden persönlichen Notlage handelt es sich um einen Immigrationsentscheid (so die Botschaft, a.a.O., S. 64), bei dem ausschliesslich humanitäre Gesichtspunkte wesentlich sind, die nicht auf staatlicher Verfolgung beruhen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 65). Sinn und Zweck einer vorläufigen Aufnahme nach der Bestimmung von Art. 44 Abs. 3 AsylG ist, Asylsuchenden, die aufgrund eines langdauernden Asylverfahrens durch den Vollzug der Wegweisung in eine persönliche Notlage geraten würden, den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen. Entsprechend wurde der Titel in der Botschaft gewählt: "Persönliche Notlage aufgrund langdauernder Asylverfahren" beziehungsweise "Situation de détresse personnelle en raison d'une procédure d'asile de longue durée" (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 62; Message, a.a.O., S. 61). Die Situation von Asylsuchenden wurde dabei insofern als besonders angesehen, als sie im Unterschied zu anderen Ausländerinnen und Ausländern in der Regel ihren Kontakt zur Heimat abbrechen. Ihre Reintegration sei deswegen meist nur unter erschwerten Bedingungen möglich. Dabei unterscheide sich ihre Situation somit wesentlich von derjenigen von Gastarbeitern, die in das soziale Umfeld integriert blieben und oft nur einen vorübergehenden Aufenthalt in der Schweiz anstrebten (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 65).

bb) Weiter ist zu beachten, dass der Gesetzgeber durch die Verfahrenskoordination ausschliessen wollte, dass durch einen Missbrauch des fremdenpolizeilichen Bewilligungsverfahrens eine Verzögerung des Asylverfahrens erreicht werden kann, da im Sinne der Verfahrensökonomie nach neuer Regelung anstelle von zwei Verfahren nur noch das Asylverfahren durchgeführt werden muss (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 64).

cc) Fraglos war ein zentraler Punkt der gesetzgeberischen Überlegungen sodann das Prinzip der Rechtssicherheit, welches das öffentliche Interesse am Vollzug eines rechtskräftigen Entscheides als sehr gewichtig erscheinen lässt. Unter anderem wird dabei der Formulierung von Art. 44 Abs. 3 AsylG, wonach zusätzlich zu den bisher geltenden Wegweisungsvollzugshindernissen eine vorläufige Aufnahme bei Bestehen einer schwerwiegenden Notlage angeordnet werden kann, sofern vier Jahre nach Einreichung des Asylgesuches "noch kein rechtskräftiger Entscheid ergangen ist", das Anliegen zugrunde gelegen haben zu vermeiden, dass Asylbewerber nach rechtskräftiger Abweisung ihres Asylgesuches durch unkooperatives Verhalten den Vollzug der Wegweisung möglichst lange verhindern könnten, um sich dann nach vierjähriger Anwesenheit in der Schweiz auf eine Notlage zu berufen beziehungsweise wiedererwägungsweise mit dem Einwand der persönlichen Notlage eine Überprüfung bewirken zu können. Dem Zweck der Missbrauchsbekämpfung kann jedoch nur entsprochen werden, wenn die Prüfung einer schwerwiegenden persönlichen Notlage ausgeschlossen ist, sofern sie erst dadurch eintreten konnte, dass der ab- und

weggewiesene Asylsuchende seiner Ausreisepflicht nicht nachgekommen ist, sondern sich weiterhin in der Schweiz aufgehalten hat. Im Lichte des gesetzgeberischen Zwecks der Missbrauchsbekämpfung gesehen führt demnach auch die teleologische Auslegung zum Ergebnis, dass jedenfalls in den Fällen, wo der Asylsuchende pflichtwidrig - das heisst insbesondere trotz möglicher, zulässiger und zumutbarer freiwilliger Ausreise - seine Ausreisefrist ungenutzt verstreichen liess, eine spätere Berufung auf eine persönliche Notlage ausgeschlossen werden sollte.

Dem Zweck der Verhinderung des Rechtsmissbrauchs kommt aber zumindest dann keinerlei Bedeutung mehr zu, wenn ein Asylsuchender nach einem rechtskräftigen Entscheid aus objektiven, durch ihn nicht zu vertretenden Gründen nicht in der Lage war, in sein Heimatland zurückzukehren, und er sich ausnahmslos legal in der Schweiz aufgehalten hat. Diese Konstellation liegt insbesondere vor, wenn sich der Vollzug - allenfalls entgegen der ursprünglichen Annahme - für längere Zeit als nicht möglich erweist (vgl. Zünd, a.a.O., S. 12). In diesen Fällen könnte einem abgewiesenen Asylbewerber, der sich auf das Vorliegen einer persönlichen Notlage beruft, kein missbräuchliches Verhalten vorgeworfen werden.

dd) Auch ist zu bedenken, dass das Gesetz von der Regel ausgeht, dass rechtskräftige Entscheide innerhalb einer angemessenen Frist vollzogen werden können. In der Praxis war dies jedoch, wie oben erwähnt, nicht ausnahmslos der Fall (vgl. hiezu EMARK 1995 Nr. 14, S. 136 ff., wo die Verpflichtung zur vorläufigen Aufnahme nach einer gewissen Dauer unmöglichen Vollzuges stipuliert wurde, sowie EMARK 1997 Nr. 27; 1996 Nrn. 36, 37 und 39). So ergab sich, dass sich abgewiesene Asylsuchende trotz des Vorliegens eines rechtskräftigen Entscheides lange in der Schweiz aufhielten.

Geht man nun davon aus, dem Art. 44 Abs. 3 AsylG liege das Prinzip zu Grunde, rechtskräftige Entscheide würden innert angemessener Frist vollzogen, stellt sich die Frage, ob es aufgrund einer teleologischen Auslegung der Bestimmung dem Sinn und Zweck entsprechen würde, in den oben beschriebenen Fällen trotz vorliegenden rechtskräftigen Entscheides das Notlageprüfungsverfahren zuzulassen, falls sich der ab- und weggewiesene Asylsuchende weiterhin mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz aufhalten durfte beziehungsweise, wenn ihm der weitere Aufenthalt in der Schweiz nicht als missbräuchlich vorgehalten werden kann.

ee) Nach Ansicht der ARK würde aber eine entsprechende teleologische Auslegung den richterlichen Entscheidungsspielraum im Rahmen der gesetzlichen Grenzen sprengen, weil sie sich - gegebenenfalls eigenen subjektiven Wertvor-

stellungen des Richters folgend - ausserhalb der Regelungsabsichten des Gesetzgebers bewegt. Sinn und Zweck der Bestimmung war nicht alleine, aufgrund eines langen Aufenthaltes die Berufung auf eine persönliche Notlage zu ermöglichen und den Missbrauch zu verhindern. Auch weitergehende Überlegungen zur Rechtssicherheit, zur Verfahrensökonomie und zum Einfluss auf das Verhalten von rechtskräftig abgewiesenen Asylbewerbern spielten dabei eine Rolle. Der Gesetzgeber hat insofern mit der Sachvoraussetzung des hängigen Verfahrens ein mit diesen Überlegungen in Übereinstimmung liegendes Unterscheidungsmerkmal geschaffen. Es handelt sich dabei um eine (rechts-) politische Wertentscheidung, deren richterliche Infragestellung ein unzulässiger Eingriff in die Kompetenz des Gesetzgebers darstellen und zu einer "berichtigenden Rechtsschöpfung" führen würde; eine solche ist unzulässig (vgl. dazu ausführlich M. Jaun, Die teleologische Reduktion - ein trojanisches Pferd in der schweizerischen Methodenlehre, in: ZBJV 137 (2001) [nachfolgend ZBJV], S. 51 ff., sowie derselbe, Die teleologische Reduktion im schweizerischen Recht, Bern 2001 [nachfolgend Bern 2001], S. 109 ff.). Eine teleologische Auslegung einer Norm contra verba sed secundum rationem legis, also entgegen dem Wortlaut, aber gemäss dem Sinn des Gesetzes, wäre nur zulässig, wenn ein entsprechender Wille des Gesetzgebers eindeutig feststeht (vgl. u.a. BGE 114 Ia 196 f.), beziehungsweise wenn sich die teleologische Auslegung auf einen klar ausgewiesenen speziellen Gesetzeszweck abstützen lässt. Davon kann vorliegend aufgrund der vorgehenden Erwägungen jedoch nicht ausgegangen werden. Eine solche Auslegung würde den Wortsinn des Art. 44 Abs. 3 AsylG demnach nicht lediglich konkretisieren, sondern es würde sich dabei, wie im BGE 121 III 225 ausgeführt, um Füllung einer unechten beziehungsweise "rechtspolitischen" Gesetzeslücke handeln, was dem Richter verwehrt bleibt. Auch wenn der Gesetzgeber das öffentliche Interesse am Vollzug - gerade im Hinblick darauf, dass rechtskräftige Verfügungen nicht immer in angemessener Zeit vollstreckt werden können - übermässig gewichtet haben mag, ist der Richter an die entsprechende Wertentscheidung gebunden (vgl. Jaun, a.a.O., ZBJV, S. 60, sowie Bern 2001, S. 113 f.).

f) Zu diesem Ergebnis gelangt die ARK im Bewusstsein, dass eine solche am Wortsinn und an der gesetzgeberischen Absicht orientierte Rechtsanwendung zu unbilligen Resultaten führen kann. So wird es Personen geben, die von der Möglichkeit einer vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 44 Abs. 3 AsylG ausgeschlossen sind, obwohl sie durch den Vollzug der Wegweisung tatsächlich in eine persönliche Notlage gebracht werden. Stossend mag dies insbesondere bei Personen erscheinen, denen bezüglich des Verbleibens in der Schweiz kein Vorwurf zu machen ist, weil ihre Ausreisefristen stets verlängert wurden (und die sogar - nach Eintritt des verfügten Wegweisungsvollzuges - eine Zeitlang in den Genuss der kollektiven vorläufigen Aufnahme gekommen sind beziehungsweise einen

entsprechenden Anspruch gehabt hätten) oder weil der Wegweisungsvollzug im Zeitpunkt des seinerzeitigen Entscheides zwar in gesetzes- und praxiskonformer Weise wegen vermuteter Verbesserung der Lage als durchführbar erachtet worden war, sich retrospektiv betrachtet aber als ständig unmöglich oder unzumutbar erwiesen hat. Aber selbst bei Personen, die sich zeitweise illegal in der Schweiz aufgehalten haben - insbesondere wenn es sich dabei um einen nur kurzen Zeitraum handelt - und die später in den Genuss einer kollektiven vorläufigen Aufnahme gelangten, mag ein Ausschluss hart erscheinen. Da wie erwähnt die richterliche Rechtsfindung nicht die Gesetzgebung zu ersetzen vermag, beschränkt sich die ARK auf die Feststellung, dass wohl in diesen oder jenen Fällen ein Handlungsbedarf gegeben sein dürfte, welchem aber wie festgestellt nicht seitens der Judikative begegnet werden darf. Das Problem scheint denn auch erkannt worden zu sein, wird doch im gegenwärtig sich im Vernehmlassungsverfahren befindlichen Entwurf einer Teilrevision des Asylgesetzes eine Lösung vorgeschlagen (vgl. Art. 48b Abs. 1 AsylG, Entwurf und Bericht zum Gesetzesentwurf, letzter Satz S. 49: unter Umständen Verzicht auf das Erfordernis der Hängigkeit des Verfahrens).

Die dargelegte Problematik sprach denn auch der Bundesrat im Zusammenhang mit der so genannten "Humanitären Aktion 2000" an. Im diesbezüglichen Bundesratsbeschluss vom 1. März 2000 legte er fest, dass (bei Erfüllung hier nicht relevanter zusätzlicher Voraussetzungen) all jene Personen in den Genuss einer vorläufigen Aufnahme gelangen könnten, welche ihr Asylgesuch vor 1993 eingereicht hatten. Unter diese Personenkategorie sollen gemäss Bundesrat ausdrücklich nicht nur Personen mit hängigem Asylverfahren fallen, sondern auch Personen mit hängigem Vollzug der Wegweisung. An der Pressekonferenz des EJPD vom 1. März 2000 wurde zur "Humanitären Aktion 2000" ausgeführt: "Wir haben uns eingehend mit der Frage befasst, ob Artikel 44 des Asylgesetzes eine vorläufige Aufnahme nur zulässt, wenn das Asylverfahren noch hängig ist oder ob auch Personen darunter fallen können, die zwar einen definitiven Entscheid erhalten haben, bei denen aber die Wegweisung nicht erfolgen konnte. Eine Auslegung des Gesetzesbestimmung nach ihrem Sinn und Zweck ergibt, dass Letzteres der Fall ist. Jede andere Auslegung würde zum stossenden Resultat führen, dass Personen, die faktisch in der selben Lage sind, aufgrund verfahrensmässiger Zufälligkeiten unterschiedlich behandelt würden. Es wäre mit der Idee der Rechtsgleichheit kaum zu vereinbaren, wenn abgewiesene Asylsuchende, die sich ohne eigenes Verschulden ebenfalls seit langem in der Schweiz aufhalten und die Härtefall-Kriterien erfüllen, von der Regelung ausgeschlossen würden."

Damit wurde die angesprochene Problematik erkannt, eine politische Lösung jedoch nur für einen Teil der Betroffenen gefunden. Dass sich der Bundesrat bei

dieser Aktion seinerseits auf die Bestimmung von Art. 44 Abs. 3 AsylG stützte, kann hier nicht von Bedeutung sein, da die Gesetzmässigkeit der Gleichbehandlung vorgeht (vgl. U.Häfelin/W.Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht: Ein Grundriss, 4., neu bearbeitete Aufl., Zürich 1998, N. 1606 ff. unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Praxis) und die Handlung einer politischen Behörde für die von einer richterlichen Behörde vorzunehmende korrekte Rechtsfindung ohne Einfluss bleiben muss.

Der Umstand, dass bei einer dem Wortlaut folgenden Praxis in einzelnen Fällen unbillige oder gar stossend erscheinende Entscheidungen resultieren mögen, erlaubt keineswegs den Schluss, eine wörtliche Anwendung von Art. 44 Abs. 3 AsylG sei schlechthin "unvereinbar (...) mit dem konkreten Normzweck oder einer anderen klaren legislativen Wertentscheidung" und sei "untragbar, weil auf keinerlei Akzeptanz innerhalb der Gesellschaft stossend" (vgl. Jaun, a.a.O., ZBJV, S. 64 und 67, sowie Bern 2001, S. 188 ff.). Nur wenn darüber "zweifelsfrei Gewissheit" bestünde (vgl. Jaun, a.a.O., ZBJV, S. 69; sowie Bern 2001, S. 189), wäre ausserhalb der Auslegungsmöglichkeiten eine eigentliche Normberichtigung basierend auf Art. 2 Abs. 2 ZGB (Rechtsmissbrauchsverbot) zulässig. Nun ist aber mit dem gesetzlichen Ansatz der Schlechterbehandlung derjenigen Personen, die bereits einmal eine rechtskräftige Asylgesuchsabweisung (samt Anordnung der Wegweisung und ihres Vollzuges) erhalten haben, gegenüber denjenigen, die sich noch immer im ordentlichen Asylverfahren befinden, eine nachvollziehbare und willkürfreie Unterscheidung erfolgt. Dies trifft auch noch dann zu, wenn der Wegweisungsvollzug über längere Zeit hinweg nicht erfolgt oder durch eine Ersatzmassnahme sistiert worden ist. Der Rechtsunterworfene wird sich, ebenso wie die zuständigen Behörden und die Öffentlichkeit, nach Treu und Glauben darauf verlassen dürfen und müssen, dass eine rechtskräftig ergangene Verfügung früher oder später vollzogen beziehungsweise eine erstreckte Frist irgendwann nicht mehr erstreckt wird und dass eine Ersatzmassnahme mit Wegfall ihrer Grundlage zugunsten der Hauptmassnahme wegfällt. Wo aber der Gutglaubensschutz zu bejahen ist, kann nicht von einem ihm entgegenstehenden "praktisch bestehenden Wertungskonsens" beziehungsweise einer Anordnung, die "den selbstverständlichen Erwartungen der Rechtsunterworfenen zuwiderläuft" (vgl. Jaun, a.a.O., ZBJV, S. 68, sowie Bern 2001, S. 189), gesprochen werden.

g) Diesen Erwägungen gemäss ist festzuhalten, dass aufgrund des Auslegungsergebnisses eine schwerwiegende persönliche Notlage gemäss Art. 44 Abs. 3 AsylG nur vorliegen kann, wenn noch kein rechtskräftiger Entscheid hinsichtlich Asyl, Wegweisung und Wegweisungsvollzug ergangen ist. Demnach bleibt eine entsprechende Prüfung im Rahmen eines ausserordentlichen Verfahrens - insbesondere aufgrund eines Wiedererwägungsgesuches, in denen eine mass-

gebliche Veränderung der Sachlage geltend gemacht wird - von Vornherein ausgeschlossen, da diesfalls die Voraussetzung, dass noch kein rechtskräftiger Entscheid ergangen ist, nicht erfüllt ist. Da demgegenüber die Gutheissung eines Revisionsgesuches oder eines sogenannten qualifizierten Wiedererwägungsgesuches den Gesuchsteller wieder ins ordentliche Verfahren zurückversetzt, ist in diesen Fällen demnach davon auszugehen, dass im Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG "noch kein rechtskräftiger Entscheid ergangen ist".

h) Dieses Ergebnis steht in Übereinstimmung mit dem Wortlaut von Art. 33 Abs. 6 AsylV 1, wonach die Prüfung, ob eine schwerwiegende persönliche Notlage vorliegt, "ausschliesslich während des ordentlichen Verfahrens" zulässig ist. Besagter Ausführungsbestimmung kommt somit Gesetzeskonformität mit Art. 44 Abs. 3 AsylG zu, auf den sie sich stützt.

4. a) Im vorliegenden Fall ist gemäss diesen Erwägungen eine Prüfung der persönlichen Notlage aufgrund von Art. 44 Abs. 3 AsylG nicht möglich. Das Asylgesuch der Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 16. November 1993 abgewiesen und die Wegweisung wie auch der Wegweisungsvollzug wurden angeordnet. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies die ARK mit Urteil vom 20. Januar 1994 ab, womit der Entscheid in allen Punkten in Rechtskraft erwuchs. Indem der Gesetzgeber das öffentliche Interesse am Vollzug eines rechtskräftigen Entscheides sowie die Missbrauchsbekämpfung als Schranke einer vorläufigen Aufnahme im Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG gesetzt hat, kann eine entsprechende Prüfung im Rahmen des vorliegenden Wiedererwägungsverfahren nicht vorgenommen werden. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführer zu einem späteren Zeitpunkt in den Genuss der kollektiven vorläufigen Aufnahmen gelangten (vgl. Erw. 3g).

© 04.06.02