Opérations de prêt et d’emprunt de titres

Département fédéral des finances DFF Division principale de l’impôt fédéral direct, de l’impôt anticipé, des droits de timbre

Impôt fédéral direct Impôt anticipé Droits de timbre

Berne, le 1er janvier 2018

Circulaire n° 13

Opérations de prêt, d’emprunt ainsi que de mise en pension de titres en tant qu’objet de l’impôt anticipé, d’impôts à la source étrangers, des droits de timbre et de l’impôt fédéral direct

1 Contexte

En raison des changements intervenus dans le domaine des opérations de prêt et d’emprunt de titres («securities lending and borrowing», SLB), l’Administration fédérale des contributions (AFC) a soumis à un nouvel examen la circulaire n° 13 du 1er septembre 2006 qui avait été élaborée par un groupe de travail mixte composé de représentants de l’AFC et de l’Association suisse des banquiers. À cette occasion, elle a constaté que dans la circulaire du 1er septembre 2006 la disposition d’après laquelle, en cas d’opération unique, un emprunteur étranger a droit au remboursement de l’impôt anticipé, déclenche sur le marché un comportement que le groupe de travail mixte n’avait pas envisagé. La disposition en question a été conçue, à l’origine, comme une solution pragmatique à la problématique de l’emprunteur dont l’état des titres est par erreur excédentaire à la date de l’échéance des dividendes. Cependant, cette disposition permettait aussi la réalisation d’états de fait relevant du «chalandage fiscal» («treaty shopping»), au moyen du prêt ciblé de titres suisses à des emprunteurs étrangers au-delà de la date du versement des dividendes ou des intérêts. Afin de lutter contre ces états de fait, les règles concernant le remboursement de l’impôt anticipé dans le contexte du prêt de titres suisses à des emprunteurs résidents à l’étranger ont été fondamentalement révisées dans la présente circulaire. Les règles prévues par la présente circulaire pour le prêt et l’emprunt de titres s’appliquent également, par analogie, aux opérations de mise en pension de titres («repurchase agreement»). Pour d’autres opérations économiques comparables (certaines opérations de swap, garanties sous forme de valeurs mobilières, etc.) dans le cadre desquelles un transfert de revenus perçus a également lieu, les dispositions générales concernant la qualité d’ayant droit sont applicables pour la question du remboursement de l’impôt anticipé. Cependant, seules les opérations de prêt, d’emprunt et de mise en pension de titres au sens des ch. 8.2 (opérations de prêt et d’emprunt de titres) et 8.3 (opérations de mise en pension de titres) de la circulaire n° 121 font naître l’obligation de prélever un impôt anticipé sur les versements compensatoires.

2 Définitions

2.1 Versement original, versement compensatoire

Par versement original, il faut comprendre le paiement, au sens propre, d’intérêts ou de dividendes fondés sur un rapport de prêt ou de participation, après déduction de l’impôt anticipé ou des impôts à la source étrangers. Lors des opérations de prêt et d’emprunt de titres («securities lending and borrowing», «SLB»), des valeurs mobilières sont transférées, sur le plan civil, d’une partie à une autre; en règle générale, les revenus dévolus au propriétaire officiel (emprunteur) pendant la durée de telles opérations sont reversés à l’autre partie (prêteur) en vertu d’un accord contractuel. Dans la présente circulaire, ce paiement est qualifié, d’une manière générale, de «versement compensatoire», qu’il s’agisse du transfert d’un véritable revenu perçu (par exemple lors d’une opération unique ou «long borrowing»), du transfert d’un versement compensatoire de revenu (comme c’est souvent le cas lors d’opérations en chaîne) ou d’un paiement financé par l’emprunteur lui-même (en cas de revente). La dénomination utilisée par les parties n’est pas déterminante sur le plan fiscal.

1 Circulaire AFC n° 12 du 10 mars 2011 (Droit de timbre de négociation; 1-012-S-2011).

2.2 Commission de prêt («lending fee»)

On appelle commission de prêt («lending fee») l’indemnité versée par l’emprunteur au prêteur pour la mise à disposition des titres. Dans ce cadre, la commission de prêt ne contient aucun élément compensatoire de revenu.

2.3 Revente

On entend par revente l’opération par laquelle les titres sont cédés à un tiers par l’emprunteur ou livrés en vertu d’une obligation de livraison découlant d’une cession réalisée précédemment. Le tiers n’a rien à voir avec l’opération de prêt de titres et n’est donc pas concerné par les présentes dispositions.

2.4 Opérations en chaîne

2.4.1 Structure avec principal

Dans le cadre de la structure avec principal, deux (ou plusieurs) opérations de prêt et d’emprunt de titres sont mises bout à bout. L’emprunteur de la première transaction devient le prêteur de la seconde. D’un point de vue juridique, il existe deux contrats de prêt de titres indépendants auxquels s’appliquent les principes décrits dans la présente circulaire.

2.4.2 Structure avec agent

Dans le cadre de la structure avec agent, un représentant arrange une opération de prêt et d’emprunt de titres entre le prêteur et l’emprunteur. a) Représentation directe Lorsque la transaction entre le prêteur et l’emprunteur est arrangée dans le cadre d’une représentation directe (divulgation des cocontractants), les principes décrits dans la présente circulaire sont directement applicables à l’emprunteur et au prêteur. b) Représentation indirecte Lorsqu’une personne ayant son siège ou son domicile en Suisse agit en son propre nom, mais pour le compte et au risque d’un tiers, lors de l’intermédiation, les dispositions de la structure avec principal lui sont applicables, ce qui signifie qu’elle a le statut d’emprunteur pour un prêteur et de prêteur pour un emprunteur.

2.5 Opération unique («long borrowing»)

Lors d’une opération unique («long borrowing»), l’emprunteur ne transmet pas, à son tour, les titres prêtés.

3 Prêt de titres portant sur des valeurs mobilières suisses

3.1 Emprunteur domicilié en Suisse

3.1.1 Revente

Dans le cadre d’une revente, une personne ayant son siège ou son domicile en Suisse emprunte à une contrepartie suisse ou étrangère des valeurs mobilières générant des revenus soumis à l’impôt anticipé. Si la personne concernée ayant son siège ou son domicile en Suisse cède ensuite ces valeurs mobilières ou remplit avec celles-ci une obligation de livraison, elle doit prélever l’impôt anticipé, calculé à partir du rendement brut (versement original plus impôt anticipé resp. impôt à la source étranger), sur le versement compensatoire alloué au prêteur. Le prêteur a droit au remboursement de l’impôt anticipé prélevé sur le versement compensatoire par application des bases légales (cf. Loi fédérale du 13 octobre 1965 sur

l’impôt anticipé [LIA; RS 642.21] ou, le cas échéant, convention en vue d’éviter les doubles impositions [CDI] applicable). Le montant du remboursement en faveur d’un prêteur résident à l’étranger est calculé en appliquant la CDI correspondante et en tenant compte de la nature du versement original. Pour prouver son droit au remboursement, le prêteur doit présenter une attestation selon le chiffre 3.3. à l’autorité compétente pour le remboursement.

3.1.2 Opérations en chaîne

Une personne ayant son siège ou son domicile en Suisse (B) qui emprunte à une contrepartie suisse ou étrangère (A) des valeurs mobilières générant des revenus soumis à l’impôt anticipé et les prête à son tour (à C) doit prélever l’impôt anticipé (IA), calculé à partir du rendement brut (versement original plus impôt anticipé resp. impôt à la source étranger), sur le versement compensatoire (VC II) alloué au prêteur (A), indépendamment du montant du versement compensatoire qu’elle perçoit elle-même (VC I).

Dès lors que le versement compensatoire alloué à une personne ayant son siège ou son domicile en Suisse (B) provient d’une contrepartie suisse (C) et que l’impôt anticipé a été prélevé sur ce versement, l’obligation de verser l’impôt anticipé sur le versement compensatoire (VC II) au prêteur initial (A, calculé à partir du rendement brut [versement original plus impôt anticipé resp. impôt à la source étranger]) est indispensable pour que l’emprunteur ait droit au remboursement de l’impôt anticipé prélevé sur le versement compensatoire initial (VC I). L’emprunteur (B) est autorisé à compenser l’impôt anticipé dû sur le versement compensatoire (VC II) par le droit au remboursement de l’impôt anticipé perçu sur le versement compensatoire (VC I) initial.

Le prêteur initial (A) a droit au remboursement de l’impôt anticipé prélevé sur le versement compensatoire (encaissé par lui-même) conformément à la LIA resp. à la CDI applicable, le cas échéant. Le montant du remboursement en faveur d’un prêteur résident à l’étranger est calculé en appliquant la CDI correspondante et en tenant compte de la nature du versement original. Pour prouver son droit au remboursement, le prêteur doit présenter une attestation selon le

ch. 3.3. à l’autorité compétente pour le remboursement. Si le prêteur n’encaisse pas

directement le versement compensatoire d’une contrepartie soumise à l’obligation du

paiement de l’impôt anticipé, il doit apporter la preuve que le versement compensatoire qui lui a été transféré a été soumis à l’impôt anticipé.

3.1.3 Opération unique («long borrowing»)

Une personne ayant son siège ou son domicile en Suisse qui emprunte à une contrepartie suisse ou étrangère des valeurs mobilières générant des revenus soumis à l’impôt anticipé doit prélever l’impôt anticipé, calculé à partir du rendement brut (versement original plus impôt anticipé resp. impôt à la source étranger), sur le versement compensatoire alloué à la contrepartie (prêteur). L’obligation de verser l’impôt anticipé sur le versement compensatoire est indispensable pour que l’emprunteur ait droit au remboursement de l’impôt anticipé prélevé sur le versement original. L’emprunteur est autorisé à compenser l’impôt anticipé dû sur le versement compensatoire par le droit au remboursement de l’impôt anticipé perçu sur le versement original. Le prêteur a droit au remboursement de l’impôt anticipé prélevé sur le versement compensatoire par application des bases légales (LIA ou CDI), le cas échéant. Le montant du remboursement en faveur d’un prêteur résident à l’étranger est calculé en appliquant la CDI correspondante et en tenant compte de la nature du versement original. Pour prouver son droit au remboursement, le prêteur doit présenter une attestation selon le chiffre 3.3. à l’autorité compétente pour le remboursement.

3.2 Emprunteur domicilié à l’étranger

3.2.1 Revente

Dans le cadre d’une revente, un résident à l’étranger emprunte à une contrepartie suisse ou étrangère des valeurs mobilières générant des revenus soumis à l’impôt anticipé. S’il cède ensuite ces valeurs mobilières ou remplit avec celles-ci une obligation de livraison, ni le prêteur ni l’emprunteur n’ont droit au remboursement de l’impôt anticipé prélevé sur le versement original. La personne à laquelle les titres ont été transférés en vertu d’une obligation de livraison ou suite à leur aliénation peut faire valoir son droit au remboursement de l’impôt anticipé prélevé sur le versement original fondé sur les bases légales applicables (LIA ou CDI), le cas échéant.

3.2.2 Opérations en chaîne

Si une personne résident à l’étranger emprunte à une contrepartie suisse ou étrangère des valeurs mobilières générant des revenus soumis à l’impôt anticipé et prête à son tour ces valeurs mobilières à une autre personne résident à l’étranger, il convient de distinguer les situations suivantes. a) Opération unique Si le dernier emprunteur de la chaîne de transactions garde les valeurs mobilières empruntées, le droit au remboursement de l’impôt anticipé prélevé sur le versement original revient en principe au prêteur initial selon la LIA resp. la CDI applicable, le cas échéant. Pour faire valoir son droit au remboursement, le prêteur initial doit apporter la preuve que le versement original soumis à l’impôt anticipé lui a été transféré. b) Revente Si le dernier emprunteur de la chaîne de transactions utilise les valeurs mobilières empruntées ou les cède, alors aucune des parties qui ont pris part à la chaîne de transactions ne peut faire valoir le droit au remboursement de l’impôt anticipé prélevé sur le versement original. Le droit au remboursement de l’impôt anticipé prélevé sur le versement original revient en principe à la personne à laquelle le dernier emprunteur a transféré les titres en vertu d’une obligation de livraison ou suite à leur aliénation.

3.2.3 Opération unique («long borrowing»)

Si une personne résident à l’étranger emprunte à une contrepartie suisse ou étrangère des valeurs mobilières générant des revenus soumis à l’impôt anticipé, l’emprunteur n’a pas droit au remboursement de l’impôt anticipé prélevé sur le versement original. Le prêteur a droit en principe au remboursement de l’impôt anticipé prélevé sur le versement original selon les bases légales applicables (LIA ou CDI), le cas échéant. Pour faire valoir son droit au remboursement de l’impôt anticipé, le prêteur doit apporter la preuve que le versement original que l’emprunteur lui a transféré a été soumis à l’impôt anticipé.

3.3 Attestation du versement compensatoire

L’emprunteur suisse doit fournir une attestation au sens de l’article 3 de l’ordonnance du 19 décembre 1966 sur l’impôt anticipé (OIA; RS 642.211) du versement compensatoire. L’attestation doit en outre indiquer: – qu’il s’agit d’un versement compensatoire; – à quel versement original le versement compensatoire se rapporte; – le montant de l’impôt anticipé prélevé.

4 Prêt de titres portant sur des valeurs mobilières étrangères / impôts

à la source étrangers

4.1 Revente

Lorsqu’une personne ayant son siège ou son domicile en Suisse emprunte à une contrepartie suisse ou étrangère des valeurs mobilières et cède ensuite ces valeurs mobilières ou remplit avec celles-ci une obligation de livraison, les parties contractantes peuvent convenir librement du versement compensatoire à allouer au prêteur. Cependant, il doit ressortir de l’attestation du versement: – qu’il s’agit d’un versement compensatoire et – à quel versement original le versement compensatoire se rapporte. Aucun impôt à la source étranger ne doit figurer sur l’attestation du versement compensatoire.

4.2 Opérations en chaîne

Si une personne avec son siège ou son domicile en Suisse (B) emprunte à une contrepartie suisse ou étrangère (A) des valeurs mobilières qu’il prête à son tour (à C), les parties contractantes (A et B) peuvent convenir librement du versement compensatoire (VC II) à allouer au prêteur (A).

Cependant, il doit ressortir de l’attestation du versement: – qu’il s’agit d’un versement compensatoire et – à quel versement original le versement compensatoire se rapporte.

Aucun impôt à la source étranger ne doit figurer sur l’attestation du versement compensatoire. Si le nouvel emprunteur résident à l’étranger (C) des valeurs mobilières est tenu, en vertu de son droit interne, de prélever un impôt à la source sur le paiement compensatoire (VC I, qu’il verse à B), les dispositions du chiffre 4.3. sur l’opération unique s’appliquent à la demande en remboursement/dégrèvement de cet impôt à la source de B.

4.3 Opération unique («long borrowing»)

Si une personne ayant son siège ou son domicile en Suisse emprunte des valeurs mobilières à une contrepartie suisse ou étrangère et si un revenu soumis à un impôt à la source étranger échoit pendant la durée de l’opération, c’est la pratique de l’État de la source qui détermine l’attribution des droits à l’exonération, le cas échéant. Les parties contractantes peuvent convenir librement du versement compensatoire à allouer au prêteur. Cependant, il doit ressortir de l’attestation du versement: – qu’il s’agit d’un versement compensatoire et – à quel versement original le versement compensatoire se rapporte. Aucun impôt à la source étranger ne doit figurer sur l’attestation du versement compensatoire.

5 Impôt sur le revenu et impôt sur le bénéfice

5.1 Commission de prêt («lending fee»)

Fortune privée La commission de prêt perçue par le prêteur suisse constitue pour ce dernier un revenu imposable (voir l’art. 23, let. d, LIFD). Pour déterminer si la commission de prêt est déductible, il convient de distinguer les situations suivantes. – Opération unique («long borrowing») et opérations en chaîne La commission de prêt payée par l’emprunteur suisse constitue pour ce dernier une charge nécessaire à l’obtention d’un revenu imposable (frais d’acquisition du revenu). C’est pourquoi elle est déductible. – Revente La commission de prêt payée par l’emprunteur suisse n’est pas déductible pour ce dernier puisqu’elle ne constitue pas des frais d’acquisition du revenu. Fortune commerciale La commission de prêt perçue par le prêteur suisse constitue pour ce dernier un revenu ou un rendement imposable (voir art. 18, al. 1, resp. art. 58, al. 1, LIFD). La commission de prêt payée par l’emprunteur suisse constitue pour ce dernier une charge justifiée par l’usage commercial (voir art. 27, al. 1, resp. art. 58, al. 1, LIFD).

5.2 Dividendes et intérêts originaux resp. versements compensatoires

Fortune privée Les dividendes et les intérêts originaux constituent pour l’emprunteur resp. le tiers un revenu imposable (voir art. 20, al. 1, let. a et c, LIFD). Le versement compensatoire constitue également un revenu imposable pour le prêteur (voir art. 20, al. 1, let. d LIFD).

Pour déterminer si le versement compensatoire est déductible, il convient de distinguer les situations suivantes. – Opération unique («long borrowing») et opérations en chaîne Le versement compensatoire payé par l’emprunteur suisse est déductible car il constitue pour ce dernier des frais d’acquisition du revenu. – Revente Le versement compensatoire payé par l’emprunteur suisse n’est pas déductible pour ce dernier puisqu’il ne constitue pas des frais d’acquisition du revenu. Fortune commerciale Les dividendes et les intérêts originaux constituent pour l’emprunteur ou le tiers un revenu ou un rendement imposable (voir art. 18, al. 1, resp. art. 58, al. 1, LIFD). L’emprunteur a droit à la déduction pour participation s’il est propriétaire au regard du droit civil et si le dividende original lui revient. En revanche, le versement compensatoire constitue pour le prêteur un rendement imposable ordinaire. Il ne peut faire valoir un rendement de participations au sens des articles 69 ss LIFD2. Le versement compensatoire est également imposé à titre de rendement ou de revenu du prêteur (voir art. 18, al. 1 resp. art. 58, al. 1, LIFD). La commission de prêt payée par l’emprunteur constitue pour ce dernier une charge justifiée par l’usage commercial (voir art. 27, al. 1 resp. art. 58, al. 1, LIFD). Si des opérations de prêt et d’emprunt de titres sont effectuées au-delà de la date du versement des dividendes ou des intérêts, il convient d’examiner avec un soin particulier si ces dernières n’ont pas pour but d’éluder l’impôt.

6 Droit de timbre de négociation

Les opérations de prêt et d’emprunt de titres («securities lending and borrowing», SLB) consistant uniquement en un prêt de titres, le droit de timbre n’est pas dû sur ces opérations faute de transfert à titre onéreux. Il en va de même pour les opérations de mise en pension de titres qui constituent essentiellement des opérations de financement3.

7 Impôt anticipé sur les intérêts de garanties en espèces et les

opérations de mise en pension de titres Les intérêts sur des garanties en espèces («cash collaterals») et les intérêts liés aux opérations de mise en pension de titres versés par une banque au sens de l’article 9, alinéa 2, LIA sont, en principe, soumis à l’impôt anticipé. Font exception les intérêts versés sur des avoirs que des banques ou des courtiers suisses ou étrangers détiennent pour leur propre compte auprès de la banque suisse. Ces bénéficiaires d’intérêts doivent être assujettis à la surveillance bancaire ou boursière dans le pays d’origine.

8 Validité

La présente circulaire entre en vigueur le 1er janvier 2018 et remplace la circulaire n° 13 du 1er septembre 2006. Elle s’applique également aux opérations de prêt, d’emprunt et de mise en pension de titres en cours dont les rendements échoient à partir du 1er janvier 2018.

2 Circulaire AFC n° 27 du 17 décembre 2009 (Réduction d'impôt sur les rendements de participations à des

sociétés de capitaux et sociétés coopératives; 1-027-D-2009). 3 Circulaire AFC n° 12 du 10 mars 2011 (Droit de timbre de négociation; 1-012-S-2011).

9 Annexe : vue d’ensemble – impôt sur le revenu et impôt sur le

bénéfice Opération unique (long borrowing) / Opérations en chaîne Revente

 L’emprunteur n’a pas vendu les  L’emprunteur a vendu les titres, le tiers est donc titres. Le bénéficiaire du dividende bénéficiaire du dividende original. original est l’ultime emprunteur;  L’emprunteur crédite au prêteur un versement  L’emprunteur crédite au prêteur un compensatoire. versement compensatoire.

Prêteur Emprunteur Prêteur Emprunteur Tiers

Revenu  Dividende Revenu imposable imposable

Impôt sur le revenu  Versement Frais d’acquisition Revenu Revenu imposable du revenu Non déductible (Fortune privée) compensatoire imposable déductibles

Commission Frais d’acquisition Revenu de prêt Revenu imposable du revenu Non déductible imposable («lending fee») déductibles

Revenu Revenu imposable  Dividende imposable sur sur titres titres

Impôt sur le revenu  Versement Charge justifiée par Revenu Charge justifiée par Revenu imposable imposable l’usage commercial compensatoire l’usage commercial (Fortune commerciale)

Commission Charge justifiée par Revenu Charge justifiée par de prêt Revenu imposable imposable l’usage commercial («lending fee») l’usage commercial

Rendement sur Rendement sur participation participation imposable imposable  Dividende Droit à la réduction Réduction pour pour participation * participation *

Impôt sur le bénéfice Rendement Rendement imposable imposable  Versement Charge justifiée par Charge justifiée par Pas de compensatoire l’usage commercial l’usage commercial Pas de réduction réduction pour pour participation participation

Commission Rendement Charge justifiée par Charge justifiée par Rendement de prêt imposable l’usage commercial l’usage commercial imposable («lending fee»)

* Seule la société qui a encaissé le dividende original peut faire valoir la réduction pour participation.