AFFAIRE MÜLLER ET AUTRES c. SUISSE

PROCEDURE

1. L’affaire a été portée devant la Cour par la Commission européenne des Droits de l’Homme ("la Commission") et par le gouvernement de la Confédération suisse ("le Gouvernement"), les 12 décembre 1986 et 25 février 1987 respectivement, dans le délai de trois mois qu’ouvrent les articles 32 § 1 et 47 (art. 32-1, art. 47) de la Convention. A son origine se trouve une requête (no 10737/84) dirigée contre la Suisse et dont neuf citoyens de cet État, Josef Felix Müller, Charles Descloux, Michel Gremaud, Paul Jacquat, Jean Pythoud, Geneviève Renevey, Michel Ritter, Jacques Sidler et Walter Tschopp, ainsi qu’un ressortissant canadien, Christophe von Imhoff, avaient saisi la Commission le 22 juillet 1983 en vertu de l’article 25 (art. 25).

La demande de la Commission renvoie aux articles 44 et 48 (art. 44, art. 48) ainsi qu’à la déclaration suisse de reconnaissance de la juridiction obligatoire de la Cour (article 46) (art. 46), la requête du Gouvernement aux articles 45, 47 et 48 (art. 45, art. 47, art. 48). Elles visent à obtenir une décision sur le point de savoir si les faits de la cause révèlent, de la part de l’État défendeur, un manquement aux obligations qui découlent de l’article 10 (art. 10).

2. En réponse à l’invitation prévue à l’article 33 § 3 d) du règlement, les requérants ont exprimé le désir de participer à l’instance pendante devant la Cour et ont désigné leur conseil (article 30).

3. La chambre à constituer comprenait de plein droit Mme D. Bindschedler-Robert, juge élu de nationalité suisse (article 43 de la Convention) (art. 43), et M. R. Ryssdal, président de la Cour (article 21 § 3 b) du règlement). Le 3 février 1987, celui-ci en a désigné par tirage au sort les cinq autres membres, à savoir M. J. Cremona, M. J. Pinheiro Farinha, Sir Vincent Evans, M. R. Bernhardt et M. A. Spielmann, en présence du greffier (articles 43 in fine de la Convention et 21 § 4 du règlement) (art. 43). Ultérieurement, M. J. De Meyer, juge suppléant, a remplacé M. Pinheiro Farinha, empêché (articles 22 § 1 et 24 § 1 du règlement).

4. Ayant assumé la présidence de la Chambre (article 21 § 5 du règlement), M. Ryssdal a consulté par l’intermédiaire du greffier adjoint l’agent du Gouvernement, le délégué de la Commission et le conseil des requérants au sujet de la nécessité d’une procédure écrite (article 37 § 1). Conformément aux ordonnances ainsi rendues, le greffe a reçu:

- le 1er juin 1987, le mémoire des requérants, rédigé en allemand ainsi que le président y avait consenti (article 27 § 3);

- le 30 juillet, celui du Gouvernement.

Par une lettre du 12 octobre, le secrétaire de la Commission a informé le greffier que le délégué s’exprimerait lors des audiences.

5. Le 23 octobre 1987, le président a fixé au 25 janvier 1988 la date d’ouverture de la procédure orale après avoir consulté agent du Gouvernement, délégué de la Commission et représentant des requérants par l’intermédiaire du greffier adjoint (article 38).

6. Le 30 novembre, la Cour a décidé d’examiner les toiles incriminées de Josef Felix Müller, ainsi que l’avait proposé le Gouvernement (article 40 § 1). Leur présentation, à laquelle les comparants ont assisté, a eu lieu à huis clos le 25 janvier 1988, avant le début des plaidoiries.

Entre temps, les 2 et 4 décembre 1987, le greffier avait reçu certaines pièces que le président l’avait chargé de se procurer auprès de la Commission. Du 11 janvier au 8 avril 1988, le Gouvernement et les requérants, selon le cas, en ont produit plusieurs autres.

7. Les débats se sont déroulés en public le jour dit, au Palais des Droits de l’Homme à Strasbourg. La Cour avait tenu immédiatement auparavant une réunion préparatoire.

Ont comparu:

- pour le Gouvernement

de l’Office fédéral de la justice, agent,

du canton de Fribourg,

- pour la Commission

- pour les requérants

Me P. Rechsteiner, avocat, conseil.

La Cour a entendu en leurs déclarations, ainsi qu’en leurs réponses à ses questions, M. Jacot-Guillarmod pour le Gouvernement, M. Vandenberghe pour la Commission et Me Rechsteiner pour les requérants.

M. O. Jacot-Guillarmod, chef du service des affaires internationales — M. P. Zappelli, juge cantonal — M. B. Münger, Office fédéral de la justice, conseils; — M. H. Vandenberghe, délégué; — EN FAIT — I. LES CIRCONSTANCES DE L’ESPÈCE

8. Le premier requérant, Josef Felix Müller, né en 1955, artiste peintre, habite à Saint-Gall. Les neuf autres sont:

- Charles Descloux, né en 1939, critique d’art, domicilié à Fribourg;

- Michel Gremaud, né en 1944, professeur de dessin, domicilié à Guin, Garmiswil;

- Christophe von Imhoff, né en 1939, restaurateur de tableaux, domicilié à Belfaux;

- Paul Jacquat, né en 1940, employé de banque, domicilié à Belfaux;

- Jean Pythoud, né en 1925, architecte, domicilié à Fribourg;

- Geneviève Renevey, née en 1946, animatrice, domiciliée à Villars-sur-Glâne;

- Michel Ritter, né en 1949, artiste, domicilié à Montagny-la-Ville;

- Jacques Sidler, né en 1946, photographe, domicilié à Vuisternens-en-Ogoz;

- Walter Tschopp, né en 1950, assistant, domicilié à Fribourg.

9. Josef Felix Müller a exposé, seul ou avec d’autres, à de nombreuses occasions, surtout depuis 1981, tant dans des galeries privées que dans des musées de Suisse ou de l’étranger.

Avec l’appui de l’Office fédéral de la culture, il a participé en 1984 à la Biennale de Sydney comme représentant de la Suisse. Au fil des ans, il a obtenu plusieurs prix et vendu des oeuvres à des musées tels que la Kunsthalle de Zurich.

10. En 1981, les neuf derniers requérants organisèrent dans un bâtiment voué à la démolition, l’ancien grand séminaire de Fribourg, une exposition d’art contemporain. Dénommée "Fri-Art 81", elle s’inscrivait dans le cadre des fêtes du 500e anniversaire de l’entrée du canton de Fribourg dans la Confédération suisse. Les intéressés avaient invité à y contribuer plusieurs créateurs, eux-mêmes autorisés à en faire venir chacun un autre de leur choix. Les artistes devaient user librement des espaces qui leur étaient réservés. Leurs oeuvres, qu’ils préparèrent sur place à partir du début du mois d’août 1981, devaient en principe disparaître à la fermeture de l’exposition, le 18 octobre 1981.

11. Admis par cooptation, Josef Felix Müller peignit en trois nuits trois toiles de grand format (3 m 11 x 2 m 24; 2 m 97 x 1 m 98; 3 m 74 x 2 m 20) qu’il intitula "Drei Nächte, drei Bilder" (trois nuits, trois tableaux). Elles furent exposées dès l’ouverture, le 21 août 1981, de la manifestation qui, annoncée par la presse et au moyen d’affiches, était accessible à tout venant, sans paiement d’un droit d’entrée. Le catalogue, imprimé pour le vernissage, en comprenait une reproduction photographique.

12. Le 4 septembre 1981, jour du vernissage, le procureur général du canton de Fribourg signala au juge d’instruction que lesdits tableaux paraissaient tomber sous le coup de l’article 204 du code pénal suisse, qui interdit les publications obscènes et en prescrit la destruction (paragraphe 20 ci-dessous). L’un d’eux lui semblait en outre porter atteinte à la liberté de croyance et des cultes au sens de l’article 261.

D’après le Gouvernement, un père de famille avait déclenché la démarche du procureur général à la suite de la réaction très vive de sa fille, mineure, devant les trois toiles; quelques jours auparavant, un autre visiteur aurait d’ailleurs arraché l’une d’entre elles pour la piétiner et la froisser.

13. Arrivé sur place le 4 septembre, avec son greffier et des agents de police, le juge d’instruction fit enlever et saisir les tableaux litigieux; dix jours plus tard, il rendit une ordonnance de séquestre. Le 30 septembre 1981, la chambre d’accusation rejeta un recours exercé contre cette décision.

Après avoir interrogé les dix requérants les 10, 15 et 17 septembre ainsi que le 6 novembre 1981, le magistrat instructeur les renvoya en jugement devant le tribunal correctionnel de l’arrondissement de la Sarine.

14. Le 24 février 1982, le tribunal condamna chacun d’eux, pour publications obscènes (article 204 § 1 du code pénal), à une amende de 300 francs suisses (FS), à rayer du casier judiciaire dans un délai d’un an, mais les relaxa du chef d’atteinte à la liberté de croyance et des cultes (article 261). Il résolut en outre de confier au Musée d’art et d’histoire du canton de Fribourg les toiles confisquées pour y être conservées. A l’audience du 24 février, il avait entendu M. Jean-Christophe Ammann, conservateur de la Kunsthalle de Bâle, sur les qualités artistiques de Josef Felix Müller.

Dans son jugement, le tribunal souligna d’abord que "l’obscénité, au sens de l’article 204 CP <code pénal>, est un concept juridique non défini qui doit être précisé par voie d’interprétation, compte tenu du sens et du but de la norme ainsi que de sa place dans la loi et dans le système général du droit". Après avoir rappelé la jurisprudence du Tribunal fédéral en la matière, il constata notamment:

"En l’espèce, il est certain que les trois oeuvres de Müller, si elles n’excitent pas sexuellement l’homme normalement sensible, provoquent à tout le moins de l’aversion. L’impression d’ensemble qui s’en dégage est que les personnages représentés donnent libre cours à leur lubricité, à leur perversité même. De telles images - sodomie, fellation, bestialité, phallus en érection -, heurtent manifestement les conceptions morales de la très grande majorité des citoyens. S’il est vrai qu’il faut tenir compte de l’évolution des moeurs, même si c’est dans le sens de la dégradation, il s’agit bien plus ici d’une ‘révolution’. Il n’est pas nécessaire de commenter les oeuvres confisquées, les regarder suffit, sans renfort de motifs, pour se persuader de leur vulgarité.

(...)

On ne saurait non plus exiger de l’homme normalement sensible qu’il procède, par delà l’image, à une seconde lecture où il devrait faire abstraction de ce qu’il voit. Il devrait alors se faire accompagner, dans les expositions par une théorie de sexologues, psychologues, théoriciens de l’art ou ethnologues pour se faire expliquer que ce qu’il a vu était en réalité ce qu’il a cru voir et à tort.

Enfin, les comparaisons faites avec les oeuvres de Michelangelo et de J. Bosch sont spécieuses. Outre que des représentations du genre de celles de Müller n’y figurent pas, il n’y a pas de comparaison valable avec des collections d’histoire de l’art ou de la culture où la sexualité trouve une certaine place (...), sans tomber dans la grossièreté. Même si elle poursuit un but artistique, la sexualité grossière n’est pas digne de protection (...). Ne sont pas valables non plus des comparaisons avec des civilisations étrangères à la civilisation occidentale."

Quant au point de savoir s’il fallait ou non ordonner la destruction des tableaux en vertu du paragraphe 3 de l’article 204 (paragraphe 20 ci-dessous), le tribunal déclara:

"Non sans hésitation, le Tribunal n’ordonnera pas la destruction des trois toiles.

Il est vrai que la qualité artistique des trois oeuvres exposées à Fribourg n’est pas aussi évidente que le pense le témoin Ammann, qui a cependant précisé que les toiles que Müller exposait à Bâle étaient plus ‘exigeantes’. Le Tribunal n’en disconvient pas. On ne peut dénier à Müller, en sa qualité d’artiste, certaines qualités, dans la composition notamment, dans les coloris aussi, bien que, s’agissant des seules toiles saisies à Fribourg, on éprouve le sentiment qu’elles ont été quelque peu bâclées.

Il n’en demeure pas moins que le Tribunal, respectant l’opinion du critique d’art, sans pour autant la partager, et faisant siennes les considérations pertinentes émises par le Tribunal fédéral dans l’arrêt Rey (ATF 89 IV 136 et ss), estime que pour soustraire les trois toiles au public en général, pour les ‘détruire’, il suffit de les remettre à un musée dont le conservateur sera tenu de ne les mettre à la disposition que d’un cercle restreint de spécialistes sérieux, susceptibles de s’intéresser non pas à la représentation choquante du point de vue de la morale sexuelle, mais uniquement à l’aspect artistique ou culturel des oeuvres. Le Musée d’art et d’histoire du canton de Fribourg présente les garanties voulues pour prévenir toute nouvelle violation de l’article 204 CP. Les trois toiles confisquées y seront déposées."

15. Les requérants se pourvurent tous en cassation le 24 février 1982; ils contestaient notamment l’interprétation des premiers juges quant à l’obscénité des toiles en question. L’objet obscène, expliqua par exemple Josef Felix Müller (mémoire du 16 mars 1982), cherchait directement à exciter les passions sexuelles et telle devait être sa finalité, dans le but essentiel de flatter les bas instincts de l’homme ou par esprit de lucre; or il n’en allait jamais ainsi "quand il y a recherche artistique ou scientifique au premier plan".

16. La cour de cassation pénale du Tribunal cantonal de Fribourg rejeta les pourvois le 26 avril 1982.

Se référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle reconnut que "dans un passé récent, et actuellement encore, les conceptions générales du public sur la morale et les moeurs, qui varient selon les époques et les régions, ont évolué d’une manière qui fait voir les choses de façon plus objective et naturelle". Le juge pénal devait tenir compte de ce changement, mais il n’en résultait pas qu’il dût témoigner d’une permissivité totale ne laissant plus de place pour l’application de l’article 204 du code pénal.

Quant à l’oeuvre d’art, elle ne jouissait pas en soi d’un statut privilégié. Tout au plus pouvait-elle échapper à la destruction malgré son caractère obscène. Son auteur n’en tombait pas moins sous le coup de l’article 204 "car cette disposition légale, tout entière, a pour but de protéger la morale publique, même dans le domaine des beaux-arts". Dès lors, la cour pouvait ne pas trancher la question de savoir si les tableaux incriminés procédaient "de préoccupations artistiques, encore que l’intention soit une chose, et la réalisation en soit une autre".

"Avec les premiers juges", la cour constata que les toiles de Josef Felix Müller provoquaient "l’aversion et le dégoût":

"Il ne s’agit pas, sur un thème ou une représentation donnés, d’une évocation, plus ou moins discrète, de la sexualité. C’est la sexualité mise au premier plan, exprimée non pas par l’étreinte d’un homme et d’une femme, mais par des images vulgaires de sodomie, fellation entre hommes, zoophilie, phallus en érection et masturbation. C’est l’élément dominant, pour ne pas dire exclusif, commun aux trois toiles, et ce ne sont pas les explications des recourants, ni les propos, apparemment savants, mais nullement convaincants, du témoin Ammann, qui peuvent y changer quelque chose. Si l’on veut entrer dans les détails, quelque repoussant que cela soit, on ne dénombre, dans une seule toile, pas moins de huit membres en érection, alors que l’un des personnages entièrement nu, comme les autres, a affaire simultanément, dans des spécialités diverses, à deux autres hommes et à un animal. En effet, ce personnage, agenouillé, non seulement sodomise un animal mais encore tient le sexe en érection de cet animal dans la gueule d’un autre animal. De plus, il se fait caresser le bas du dos, voire le postérieur, par les mains d’un homme dont le sexe en érection est dirigé par un autre homme vers la bouche du premier cité. Quant à l’animal sodomisé, il dirige sa langue vers le postérieur d’un homme dont le membre est aussi en érection. Même la langue des animaux (surtout sur la toile la moins grande) a une forme et une présentation telle qu’elle évoque plus une verge en érection qu’une langue. La sexualité, sous des traits grossiers et vulgaires, y est présentée pour elle-même de façon gratuite, sans être la conséquence d’une idée qui imprégnerait l’oeuvre. Il y a lieu enfin de relever que les toiles incriminées sont de grand format (...), de sorte que la vulgarité et la grossièreté décrites n’y sont que plus choquantes.

S’agissant du symbole que représenteraient ces toiles, la Cour ne peut suivre non plus les recourants. Les choses doivent être appréciées telles qu’elles sont vues, dans l’effet qu’elles produisent sur le spectateur, et non dans une abstraction qui n’a plus aucun rapport avec l’image, ou qui la ferait disparaître. Au surplus, ce qui importe, ce ne sont pas les sentiments qu’expriment, ou que prétendent exprimer, les auteurs, mais c’est l’effet que produit objectivement l’image sur le spectateur (...).

Quant à l’intention, ainsi que la conscience de l’obscénité, elles n’ont pas été particulièrement discutées dans le recours, et à vrai dire, elles ne sauraient l’être. En particulier, la conscience de l’obscénité d’une publication existe déjà chez l’auteur lorsqu’il se rend compte que celle-ci a trait au domaine sexuel et que toute allusion à ce dernier, par l’écrit ou l’image, est propre, selon les conceptions communément admises, à blesser profondément le sentiment naturel de la décence et de la bienséance des lecteurs et des spectateurs moyens. Tel est manifestement le cas en l’espèce, compte tenu aussi des déclarations faites à l’audience (...). Plusieurs accusés ont en effet avoué avoir été choqués par les toiles. A noter que même une personne insensible à l’obscénité peut se rendre compte du trouble qu’elle peut causer à autrui. Ainsi que les premiers juges l’ont relevé, les accusés ont-ils agi, à tout le moins, par dol éventuel.

Enfin, la circonstance que des oeuvres semblables auraient été exposées ailleurs est sans importance. Cela n’enlève pas aux trois toiles en question leur caractère d’obscénité reconnu à bon droit par les premiers juges (...)."

17. Le 18 juin 1982, les requérants saisirent le Tribunal fédéral d’un recours en nullité (Nichtigkeitsbeschwerde). Ils demandaient l’annulation de l’arrêt du 26 avril et le renvoi de l’affaire en vue de leur acquittement et de la restitution ou, en ordre subsidiaire, de la simple restitution des toiles confisquées.

D’après eux, la cour de cassation avait interprété de manière erronée l’article 204 du code pénal; elle avait notamment méconnu la portée de la liberté d’expression artistique, garantie entre autres par l’article 10 (art. 10) de la Convention. M. Ammann, l’un des experts en art moderne les plus éminents, avait confirmé qu’il s’agissait d’oeuvres marquantes. D’autres tableaux de Josef Felix Müller, du même genre, avaient d’ailleurs été exposés en février 1982 à Bâle et personne n’avait eu l’idée de les considérer comme obscènes.

Quant à la "publication" d’objets obscènes, interdite par l’article 204 du code pénal, elle constituait une notion relative. On devait pouvoir montrer dans une exposition des tableaux qui, présentés sur la place publique, tombaient sous le coup de l’article 204; ceux qui s’intéressaient aux arts devaient avoir l’occasion de découvrir toutes les tendances de l’art contemporain. Le visiteur d’une manifestation telle que "Fri-Art 81", consacrée à l’art de notre époque, devait s’attendre à se trouver en face d’oeuvres modernes, peut-être incompréhensibles. Si les toiles incriminées ne lui plaisaient pas, libre à lui de détourner les yeux et de passer son chemin; nul besoin de la protection du droit pénal. Il n’appartenait pas au juge de censurer indirectement les arts. Une interprétation restrictive de l’article 204 qui, tenant compte du droit fondamental à la liberté d’expression artistique, laisserait aux amateurs d’art le soin de décider eux-mêmes de ce qu’ils voulaient voir, devait conduire à l’acquittement des requérants.

La confiscation des toiles incriminées ne pouvait être ordonnée que si elles menaçaient l’ordre public à un point tel que leur restitution ne pût se justifier, question non examinée par la cour de cassation. Les tableaux ayant été exposés ouvertement pendant dix jours sans provoquer de protestations, on discernait mal comment établir pareil danger. Josef Felix Müller ne présenterait certes pas prochainement ses toiles à Fribourg. En revanche, elles pouvaient être montrées sans problème ailleurs comme le prouvait son exposition de février 1982 à Bâle. Il était par conséquent disproportionné de l’en priver.

18. La cour de cassation pénale du Tribunal fédéral rejeta le recours le 26 janvier 1983, par les motifs suivants:

"Selon la jurisprudence, est obscène au sens de l’article 204 CP l’objet qui blesse de manière difficilement admissible la décence sexuelle; l’obscénité peut avoir pour effet d’exciter les instincts sexuels d’une personne aux réactions normales ou de créer chez celle-ci un sentiment de dégoût ou de répulsion (...). Pour apprécier s’il y a obscénité, le juge doit déterminer si l’impression d’ensemble produite par l’objet ou l’oeuvre blesse les conceptions morales du citoyen doué de sensibilité normale (...).

Les toiles en cause ici montrent une débauche d’activités sexuelles contre nature (sodomie, zoophilie, petting), représentées de façon grossière et en grand format; elles sont de nature à blesser brutalement la décence sexuelle des personnes douées d’une sensibilité normale. La liberté artistique, dont le recourant se prévaut, ne saurait justifier, en l’espèce, une autre appréciation.

Le contenu et l’étendue des libertés constitutionnelles se détermine en fonction de la législation fédérale en vigueur. Il en va ainsi notamment pour la liberté de la presse, la liberté d’opinion et la liberté de l’art; conformément à l’art. 113 Cst. <Constitution fédérale>, le Tribunal fédéral est lié par les textes légaux fédéraux (...). Dans le domaine de la création artistique, [il] a jugé que l’oeuvre d’art ne jouit pas en soi d’un statut particulier (...). Cependant, n’est pas obscène l’oeuvre où l’artiste parvient à représenter des sujets à caractère sexuel en leur conférant une forme esthétique telle que l’élément choquant en est estompé au point de ne plus être prépondérant (...). Pour se déterminer, le juge pénal n’a pas à se munir des lunettes du critique d’art - qui ne lui conviendraient souvent pas - mais doit apprécier si l’oeuvre est de nature à blesser le visiteur non prévenu.

L’avis d’experts s’exprimant sur la valeur artistique de l’oeuvre litigieuse n’importe donc pas à ce stade; en revanche l’expertise pourra revêtir une importance quant au choix de la mesure à prendre pour éviter les récidives (destruction ou séquestration de l’objet; art. 204 § 3 CP (...)).

L’autorité cantonale n’a pas manqué d’examiner les toiles incriminées sous l’angle de l’éventuelle prépondérance esthétique. Compte tenu notamment du nombre de spécialités sexuelles représentées dans chacun des trois tableaux (on trouve, par exemple, huit membres en érection sur l’une des toiles), la cour cantonale a jugé que la sexualité dans sa forme choquante était mise au premier plan et constituait l’élément dominant pour ne pas dire exclusif des objets litigieux. La Cour de cassation du Tribunal fédéral parvient à la même conclusion. L’impression d’ensemble que font naître les toiles de Müller est de nature à blesser les conceptions morales du citoyen doué d’une sensibilité normale. C’est dès lors sans violer le droit fédéral que l’autorité cantonale a admis le caractère obscène de ces objets.

Les recourants soutiennent encore que l’élément constitutif de l’infraction qu’est la publication ferait défaut. Ils ont tort.

Les toiles obscènes étaient visibles dans le cadre d’une exposition ouverte au public, annoncée au moyen d’affiches et par la presse. L’accès à Fri-Art 81 n’a pas été restreint par la fixation - par exemple - d’un âge limite. Dans ces conditions, on doit constater que les peintures controversées ont été rendues accessibles à un cercle indéterminé de personnes, ce qui caractérise la publicité requise par l’article 204 CP (...)."

Enfin, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral déclara irrecevable, parce que non soulevée d’abord devant les juridictions cantonales, la demande subsidiaire en restitution des toiles.

19. Saisi le 29 juin 1987 par Josef Felix Müller, le tribunal correctionnel de l’arrondissement de la Sarine a ordonné cette restitution le 20 janvier 1988.

S’estimant invité en substance à reconsidérer la mesure de confiscation prise par lui en 1982, il a jugé qu’il lui incombait d’examiner la possibilité de la maintenir "près de huit ans plus tard". Partant de là, il a fondé sa décision sur les motifs suivants:

"En droit suisse, la confiscation est une mesure de sûreté à caractère réel. Cela résulte déjà du texte légal, qui range l’article 58 dans les ‘autres mesures’, titre marginal des articles 57 à 62 CP, et non dans les peines accessoires prévues aux articles 51 à 56 CP (...).

Il est admis que la confiscation d’objets ou de valeurs peut porter une grave atteinte aux droits patrimoniaux. Elle doit être proportionnée. Le principe de la proportionnalité peut ainsi justifier qu’une mesure moins grave que la confiscation soit ordonnée lorsqu’elle suffit pour atteindre le but visé. La confiscation constitue cependant la règle. Il n’y a lieu de s’en écarter que dans le cas où une norme moins rigoureuse permet d’atteindre le but visé (...). En l’espèce, lorsqu’a été rendue, en 1982, la décision de confiscation, la destruction des toiles eût été la règle (article 204 al. 3 CP). Le tribunal avait opté, et il en avait donné les motifs, pour une mesure moins grave (...) qui permettait, tout en respectant le principe de proportionnalité, d’assurer la sécurité (...). Quant à la mesure elle-même, elle ne doit rester en vigueur qu’aussi longtemps que les conditions légales sont réunies (...).

Il est vrai que la levée ou la modification ultérieure d’une mesure ordonnée conformément à l’article 58 CP, ne sont pas prévues dans le code. Le législateur n’y a vraisemblablement pas songé à l’époque, alors que pour d’autres mesures, beaucoup plus graves certes puisqu’elles restreignent la liberté personnelle, il avait prévu le réexamen, d’office alors, de la mesure prise (articles 42 à 44 CP). On ne saurait cependant en déduire qu’elles soient totalement illicites. Le Tribunal fédéral au contraire a admis qu’une mesure devait cesser de s’appliquer lorsque la circonstance qui l’avait motivée cessait d’exister (...).

Il faut dès lors considérer que la confiscation d’une oeuvre d’art peut être ultérieurement levée ou modifiée, soit que l’objet confisqué ne présente plus de danger et qu’aucune mesure ne s’impose donc plus, soit qu’une autre mesure, moins radicale, permette d’assurer la sécurité nécessaire (arrêt de la Cour d’appel de Bâle-Ville du 19 août 1980 dans la cause Fahrner).

S’agissant de la liberté d’expression et de ses limites, les arrêts rendus font souvent référence à l’article 10 §§ 1 et 2 (art. 10-1, art. 10-2) [de la Convention].

Dans ce domaine en effet, les décisions rendues par les instances de la Convention exercent une influence directe sur l’ordre juridique suisse, dans le sens d’un renforcement des libertés individuelles et des garanties judiciaires (...).

Dans l’espèce, dès lors que le requérant a fait usage de la possibilité qu’il avait de demander la restitution de ses tableaux, le tribunal doit examiner si les motifs qui l’ont conduit, à l’époque, à les confisquer, partant à restreindre la liberté d’expression de J.F. Müller, sont toujours d’actualité.

Si, en 1982, la mesure restrictive était nécessaire dans une société démocratique et (...) se justifiait par le besoin de sauvegarder, de protéger la morale et les droits d’autrui, le tribunal est d’avis, non sans quelque hésitation il est vrai, qu’aujourd’hui la mesure peut être levée, mesure qui, il faut le souligner, n’était pas illimitée, mais seulement indéterminée dans le temps, ce qui laissait place à une demande de réexamen.

Il paraît en effet au tribunal que la mesure de sûreté a maintenant joué son rôle qui était de prévenir que de telles toiles fussent encore exposées en public, sans précaution aucune. A ce sujet les condamnés avaient admis eux-mêmes que les tableaux pouvaient choquer. Dès lors que la mesure a atteint son but, on ne voit pas pourquoi elle devrait encore perdurer.

Au demeurant, l’artiste a droit à la restitution de ses oeuvres.

Il est en outre inutile d’accompagner la restitution de certaines obligations. Si J.F. Müller décide d’exposer derechef ailleurs les trois toiles, il sait qu’il court le risque d’une nouvelle intervention de la justice, dans le cadre de l’article 204 CP.

Enfin, il semble qu’en 1982, J.F. Müller a voulu consciemment, en exposant trois toiles de caractère provocant, dans un ancien séminaire, attirer l’attention sur lui-même et sur les organisateurs. Il s’est depuis lors fait connaître par des oeuvres plus exigeantes, pour reprendre les termes du critique d’art entendu en 1982. Le fait d’avoir atteint à une certaine notoriété pourra le dispenser de choquer dans la vulgarité. Rien ne permet en tout cas de penser qu’il utilisera, à l’avenir, les trois toiles pour porter atteinte à la sensibilité morale d’autrui.

(...)."

Josef Felix Müller a récupéré ses toiles en mars 1988.

II. LE DROIT INTERNE PERTINENT

20. Aux termes de l’article 204 du code pénal suisse,

"1. Celui qui aura fabriqué ou détenu des écrits, images, films ou autres objets obscènes en vue d’en faire le commerce ou la distribution ou de les exposer en public,

celui qui, aux fins indiquées ci-dessus, aura importé, transporté, ou exporté de tels objets, ou les aura mis en circulation d’une manière quelconque,

celui qui en aura fait le commerce public ou clandestin, ou les aura distribués ou exposés en public, ou fera métier de les donner en location,

celui qui aura annoncé ou fait connaître par n’importe quel moyen, en vue de favoriser la circulation ou le trafic prohibés, qu’une personne se livre à l’un quelconque des actes punissables prévus ci-dessus,

celui qui aura annoncé ou fait connaître comment et par qui de tels objets peuvent être obtenus directement ou indirectement,

sera puni de l’emprisonnement ou de l’amende.

2. Celui qui aura remis ou exhibé de tels objets à une personne âgée de moins de dix-huit ans sera puni de l’emprisonnement ou de l’amende.

3. Le juge ordonnera la destruction des objets."

D’après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, sont obscènes les oeuvres ou objets qui blessent de manière difficilement admissible la décence sexuelle, que leurs effets se traduisent par une excitation des instincts sexuels de l’homme aux réactions normales ou par un sentiment de dégoût ou de répulsion (Arrêts du Tribunal fédéral suisse (ATF), vol. 83 (1957), VIe partie, pp. 19-25; vol. 86 (1960), IVe partie, pp. 19-25; vol. 87 (1961), IVe partie, pp. 73-85); la "publication" de pareil objet consiste à le rendre accessible à un cercle indéterminé de personnes.

21. En ce qui concerne le paragraphe 3 de l’article 204, le Tribunal fédéral a précisé dès 1963 que si un objet présente un intérêt culturel certain il suffit, pour le "détruire", de le soustraire au public en général.

Dans son arrêt du 10 mai 1963 en l’affaire Rey contre Ministère public du canton du Valais (ATF, vol. 89 (1963), IVe partie, pp. 133-140), il a souligné notamment "qu’en ordonnant la destruction, le législateur a pensé uniquement au cas le plus fréquent: la publication d’objets purement pornographiques". Comme "la destruction constitue une mesure, non une peine", "elle doit se limiter à ce qui est nécessaire pour atteindre le but visé": "protéger la morale publique". Et le Tribunal de continuer:

"En d’autres termes, la ‘destruction’, telle que la prévoit l’article 204 § 3 CP, doit assurer la protection de la morale publique, mais ne pas outrepasser ce que justifie cette exigence.

Dans le cas le plus fréquent, celui des publications pornographiques dénuées de valeur artistique, littéraire ou scientifique, la destruction sera matérielle et irréversible. Ce n’est pas seulement à cause de l’absence de toute valeur culturelle, mais aussi parce qu’en général, seul ce mode de faire peut vraiment, d’une façon suffisante et définitive, garantir le public des dangers que lui font courir les objets confisqués (...).

La question se pose tout autrement lorsqu’un objet constitue, comme c’est le cas en l’espèce, une oeuvre d’art irremplaçable ou presque. Il y a alors collision de deux intérêts antagonistes, mais tous deux importants du point de vue de la civilisation à laquelle participe la Suisse: l’intérêt moral et l’intérêt culturel. Le législateur et le juge doivent, dans ce cas, trouver un moyen de les concilier. Aussi bien la cour de céans a-t-elle déjà jugé que, dans l’application de l’article 204, il faut toujours considérer à la fois que la création artistique, elle aussi, est soumise à certaines limitations imposées par la morale publique, mais doit néanmoins demeurer libre (...).

Il appartient donc au juge d’examiner dans chaque espèce et sur le vu de toutes les circonstances si la destruction matérielle de l’objet est indispensable ou si une mesure moins grave suffit déjà. Ainsi l’ordre impératif formulé par l’article 204 § 3 sera respecté pourvu que l’on ordonne la destruction matérielle de l’objet obscène dénué de toute valeur culturelle et que, lorsque l’objet présente un intérêt culturel certain, l’on prenne des mesures pour le soustraire efficacement au public et pour n’y donner accès qu’à un cercle défini de spécialistes sérieux (...).

Ces précautions étant prises, l’article 204 CP ne sera pas applicable aux objets en eux-mêmes obscènes, mais qui présentent un véritable intérêt culturel. Il faut aussi distinguer ces objets de ceux qui sont purement pornographiques. L’intérêt culturel qui s’attache à la chose n’en supprime pas, il est vrai, l’obscénité. Mais il a pour effet d’obliger le juge à rechercher avec un soin particulier quelles sont les mesures indispensables pour la soustraire au public en général, tout en y donnant accès à un cercle bien déterminé d’amateurs sérieux; on satisfera de la sorte aux exigences de l’article 204 § 3 CP, qui, on l’a montré, ne prévoit la destruction que comme une mesure dont les effets doivent être proportionnés au but visé (...)."

Il s’agissait en l’espèce de sept reliefs d’ivoire et de trente estampes d’art ancien japonais; le Tribunal estima que pour les "détruire" il suffisait de les remettre à un musée.

22. Avant le tribunal correctionnel de l’arrondissement de la Sarine (paragraphe 19 ci-dessus), la cour d’appel de Bâle-Ville avait déjà prononcé la levée d’une mesure de confiscation ordonnée en vertu du code pénal. Par un arrêt du 29 août 1980, auquel le tribunal correctionnel se réfère d’ailleurs, elle avait accueilli une requête tendant à faire restituer aux héritières du peintre Kurt Fahrner un tableau confisqué en 1960 à la suite de la condamnation de l’intéressé pour atteinte à la liberté de croyance et des cultes (article 261 du code pénal).

La cour d’appel avait notamment souligné que comme la confiscation "entraîne toujours une atteinte au droit de propriété de l’intéressé, une certaine réserve est de mise et, selon le principe de proportionnalité, ladite mesure doit se limiter à ce qui est indispensable pour assurer la sécurité." Et d’ajouter (traduction de l’allemand):

"Ce principe est à respecter particulièrement dans les cas où l’objet à confisquer est (en raison de son caractère unique) difficile ou impossible à remplacer. Ainsi, pour un objet d’art (une peinture par exemple), le principe de proportionnalité doit être appliqué plus strictement que dans le cas d’une arme utilisée pour commettre l’infraction (...). En dernier lieu, eu égard à son caractère préventif, la mesure ne devrait rester en vigueur qu’aussi longtemps que les conditions légales sont réunies (...)."

Il fallait dès lors considérer que "la confiscation d’une oeuvre d’art peut être ultérieurement levée ou modifiée, soit que l’objet confisqué ne présente plus de danger et qu’aucune mesure ne s’impose donc plus, soit qu’une autre mesure, moins radicale, permettrait d’assurer la sécurité nécessaire".

En ce qui concerne le cas d’espèce, la cour d’appel avait raisonné ainsi:

"Pour porter une appréciation selon les critères actuels, les deux parties sont d’accord avec le tribunal pour dire que les conceptions du public sur l’impudeur, l’immoralité, l’inconvenance, l’atteinte à la religion, etc. ... ont considérablement changé au cours des vingt dernières années et qu’elles sont devenues nettement plus libres. Certes, si le tableau confisqué est sans aucun doute, aujourd’hui encore, propre à blesser la sensibilité religieuse de nombreuses personnes, on peut écarter toute crainte que son exposition dans un lieu privé ou dans un lieu public approprié présente un danger pour la paix religieuse et porte atteinte à la sécurité des personnes, à la morale, à l’ordre public, au sens de l’article 58 du code pénal (...).

L’existence d’un danger dépend donc essentiellement des mains dans lesquelles l’objet à confisquer risque de tomber (...). Dans la présente affaire, l’exposition du tableau dans un musée ne soulèverait manifestement aucune objection actuellement sous l’angle de l’article 58 du code pénal. Mais même en cas de restitution inconditionnelle du tableau, la possibilité d’une utilisation abusive doit encore être jugée minime, vu que Fahrner, qui avait voulu consciemment, par une exposition de caractère provocant, attirer l’attention sur lui-même en tant que peintre, sur ses idées et sur son oeuvre, est décédé dans l’intervalle. S’agissant des requérantes, rien ne permet de penser qu’elles envisagent d’utiliser le tableau à des fins portant atteinte à la sensibilité religieuse d’autrui. De toute façon, le degré suivant lequel le tableau pourrait être utilisé à une telle fin (article 261 du code pénal) ne suffit pas pour maintenir plus avant la confiscation ordonnée en 1960 (...). Tout danger résultant du tableau dans ce sens n’est plus aujourd’hui à ce point grave qu’il justifie une action conformément à l’article 58 du code pénal. De même, il n’y a aucune raison de confier ce tableau à une collection scientifique, autrement dit à un musée, pour assurer la protection du public et de la morale. En réalité, il convient de lever la confiscation et de restituer inconditionnellement le tableau aux requérantes conformément à leur demande principale."

PROCEDURE DEVANT LA COMMISSION

23. Les requérants ont saisi la Commission le 22 juillet 1983 (requête no 10737/84). Invoquant l’article 10 (art. 10) de la Convention, ils se plaignaient de leur condamnation pénale à une amende ("condamnation") et de la confiscation des tableaux litigieux.

24. La Commission a retenu la requête le 6 décembre 1985.

Dans son rapport du 8 octobre 1986 (article 31) (art. 31), elle aperçoit un manquement aux exigences de l’article 10 (art. 10) quant à la confiscation des toiles (onze voix contre trois), mais non quant à la condamnation (unanimité). Le texte de son avis et de l’opinion séparée dont il s’accompagne figure en annexe au présent arrêt.

CONCLUSIONS PRESENTEES A LA COUR

25. Lors des audiences du 25 janvier 1988, le Gouvernement a prié la Cour de

"dire qu’il n’y a eu en l’espèce violation de l’article 10 (art. 10) de la Convention ni en ce qui concerne la condamnation pénale à une amende infligée aux dix requérants, ni en ce qui concerne la confiscation (...) des toiles du premier requérant."