CASE OF P.J. AND R.J. v. SWITZERLAND - [German Translation] by the Austrian Institute for Human Rights (ÖIM)

Der ErstBf wurde 1983 in Bosnien und Herzegowina das Bezirksgericht Zürich des schweren Drogenhandels geboren. 2011 lernte er dort die ZweitBf, eine serbische für schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstra- Staatsbürgerin, kennen. Sie wurde in der Schweiz gebo- fe von zwanzig Monaten, die für zwei Jahre zur Bewähren und lebte dort ihr ganzes Leben lang auf der Grund- rung ausgesetzt wurde. Darüber hinaus wurde gemäss lage einer langfristigen Aufenthaltsgenehmigung. Art 66a des schweizerischen StGB (obligatorische Lan- Im Jahr 2013 heirateten die Bf und im Oktober des- desverweisung) die anschliessende Ausweisung für die selben Jahres zog der ErstBf in die Schweiz. 2014 und zulässige Mindestdauer von fünf Jahren angeordnet. 2016 bekamen sie zwei Töchter, die beide in der Schweiz Am 11.11.2019 bestätigte das Kantonsgericht Zürich geboren wurden und dort zur Schule gehen. Die Fami- sowohl die Verurteilung als auch die Ausweisung. Zur liensprache war Serbisch, die ZweitBf und die Töch- Ausweisung des ErstBf stellte es unter Berücksichtiter sprechen fliessend Serbisch und Deutsch. Der Erst- gung der Schwere der Straftat, seiner familiären Situati- Bf besuchte Bosnien und Herzegowina ein- bis zweimal on, seiner geringen Integration und seiner Beziehungen im Jahr. In der Schweiz hatte er in den ersten Jahren zum Herkunftsland fest, dass diese verhältnismässig sei. eine befristete Anstellung als Hilfsarbeiter im Bau- und Das Gericht stellte ferner fest, dass der ErstBf zwar nicht Hausverwaltungsgewerbe, danach übte er Gelegen- am Drogenhandel im grossen Stil beteiligt, die Straftat heitsarbeiten aus. Die ZweitBf, die den überwiegen- jedoch schwerwiegend gewesen sei, da er eine grosse den Lebensunterhalt der Familie bestreitet, arbeitet als Menge Kokain transportiert und dadurch das Leben Krankenschwester. Die Eheleute teilten sich die elterli- anderer und die öffentliche Sicherheit gefährdet habe. che Sorge für ihre Töchter, wobei der ErstBf den grösse- Am 17.6.2020 wies das Schweizerische Bundesgeren Teil übernahm. richt die Beschwerde des ErstBf ab. In Bezug auf seine Am 7.2.2018 wurde der ErstBf verhaftet, als er 196 mögliche Wiederansiedlung in Bosnien und Herz­ Gramm Kokain für einen Dritten zwischen Langnau am egowina stellte es fest, dass diese insb in Anbetracht

Albis und Zürich transportierte. Am 3.7.2018 sprach ihn der relativ kurzen Aufenthaltsdauer und nur mässigen

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In der Sache Integration in der Schweiz keine persönliche Härte darstellen würde. Obwohl sich der ErstBf nach seiner Verurteilung gut benommen habe, habe er erst dann eine (43) Die Parteien bestreiten nicht, dass es einen Einfeste Anstellung gefunden. Weiters sei sein persönli- griff in das Recht der Bf auf Achtung ihres Familienleches Interesse, nicht ausgewiesen zu werden, mit sei- bens gab, der »gesetzlich vorgesehen« und durch ein nen dort lebenden Kindern verbunden. Seine Töchter oder mehrere legitime Ziele gemäss Art 8 Abs 2 EMRK seien jedoch jung und daher in einem anpassungsfähi- gerechtfertigt war. Sie sind sich jedoch uneinig darüber, gen Alter. Sie könnten ihrem Vater nach Bosnien und ob er notwendig und verhältnismässig war und ob die Herzegowina folgen. Die ZweitBf wäre in der Lage, den nationalen Gerichte ihre Entscheidungen angemessen Kontakt mit dem ErstBf durch Besuche oder moderne begründet haben. Kommunikationsmittel aufrechtzuerhalten. Schliesslich zeigten die regelmässigen Besuche des ErstBf in seia. Allgemeine Grundsätze nem Heimatland, dass er mit der Sprache und Kultur sehr vertraut sei. Zwar sei die wirtschaftliche Situation (46) Die Mitgliedstaaten haben unbeschadet ihrer verin Bosnien und Herzegowina schwierig, doch sei es dem traglichen Verpflichtungen das Recht, die Einreise von ErstBf nicht unmöglich, seinen Lebensunterhalt in sei- Ausländern in ihr Hoheitsgebiet zu kontrollieren und nem Heimatland zu bestreiten, da das Einkommen sei- die Befugnis, einen Ausländer, der rechtmässig in ihr ner Frau ausreiche, um die Familie in der Schweiz zu Hoheitsgebiet eingereist ist und sich dort aufhält, ausernähren. Wenn sich die ZweitBf entscheide, mit ihren zuweisen, wenn er eine Straftat begangen hat. [...] Der Kindern in der Schweiz zu bleiben, sei eine solche Tren- GH hat zu prüfen, ob die fraglichen Massnahmen einen nung das Ergebnis ihrer freien Entscheidung. Wenn sie gerechten Ausgleich zwischen den auf dem Spiel stesich entschliessen würde, ihrem Ehemann zu folgen, henden Interessen [...] darstellen. hätte sie in Bosnien und Herzegowina eine berufliche (47) [...] Eine unzureichende Begründung durch die Perspektive, ohne dass ihr ernsthafte Härten drohen innerstaatlichen Gerichte ohne angemessene Abwäwürden. Mit Blick auf das öffentliche Interesse an der gung der auf dem Spiel stehenden Interessen verstösst

Ausweisung des ErstBf hätten die Gerichte die Art und gegen die Anforderungen von Art 8 EMRK. Dies ist der Schwere der von ihm begangenen Straftat sowie ande- Fall, wenn die innerstaatlichen Behörden nicht überre Faktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht kam zu zeugend darlegen, dass der Eingriff in ein durch die dem Schluss, dass das öffentliche Interesse die Interes- Konvention geschütztes Recht in einem angemessesen des ErstBf überwiegt, da seine Ausweisung dem legi- nen Verhältnis zu den verfolgten Zielen steht und daher timen Zweck diene, neue Straftaten zu verhindern und einem »dringenden sozialen Bedürfnis« [...] entspricht. die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten. Es handle Haben die zuständigen nationalen Behörden den Sachsich um einen verhältnismässigen Eingriff in sein Recht verhalt sorgfältig geprüft und dabei die einschlägigen auf Achtung des Familienlebens nach Art 8 EMRK. Menschenrechtsstandards im Einklang mit der EMRK Im Juli 2020 wurde der ErstBf aus der Schweiz ausge- und der entsprechenden Rsp angewandt und die perwiesen. Er wohnt derzeit in Bosnien und Herzegowina. sönlichen Interessen des Bf angemessen gegen das all- Die ZweitBf und ihre Töchter leben in der Schweiz. 2021 gemeinere öffentliche Interesse abgewogen, wird der erhielten sie die Schweizer Staatsangehörigkeit. GH seine eigene Beurteilung der Begründetheit nur dann an die Stelle der Beurteilung der zuständigen nationalen Behörden setzen, wenn es dafür nachweislich Rechtsausführungen triftige Gründe gibt.

Die Bf monieren, dass die Ausweisung des ErstBf aus der Schweiz für fünf Jahre infolge der Verurteilung wegen b. Anwendung der genannten Grundsätze auf den Drogenhandels unverhältnismässig sei und ihr Recht auf konkreten Fall Achtung des Familienlebens nach Art 8 EMRK verletze. (48) Der GH stellt fest, dass die Verurteilung des ErstBf wegen Drogenhandels schwerwiegend ist. Gleichzeitig hält er fest, dass der ErstBf – wie die nationalen Gerich- I. Zur behaupteten Verletzung von Art 8 EMRK te festgestellt haben – zum Zeitpunkt der Tatbegehung nicht vorbestraft oder im Zusammenhang mit Drogen

1.

Zur Zulässigkeit verurteilt war. (30) Der GH [...] erklärt die Beschwerde für zulässig (ein- (49) Der ErstBf kam im Jahr 2013 im Alter von dreistimmig). ssig Jahren in die Schweiz, als er die ZweitBf heiratete. Zuvor hatte er sein gesamtes Leben, einschliesslich seiner Schul- und Berufsausbildung, in seinem

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Heimatland Bosnien und Herzegowina verbracht, wo er (55) Im Lichte der obigen Ausführungen kommt der Eltern und einen Bruder hat und wohin er regelmässig GH zu dem Schluss, dass die innerstaatlichen Gerichte aus der Schweiz zurückgekehrt war. [...] Zum Zeitpunkt bei der Verhängung und Aufrechterhaltung der fünfjähseiner Ausweisung aus der Schweiz hatte er dort etwa rigen Ausweisung die stRsp des GH, die eine sorgfältisechs Jahre und acht Monate gelebt, sprach nach eige- ge Abwägung der individuellen und öffentlichen Intenen Angaben nicht gut Deutsch und war, wie die Behör- ressen vorschreibt, nicht zufriedenstellend umgesetzt den feststellten, unterdurchschnittlich in die Gesell- haben. Sie haben es verabsäumt, bestimmte Aspekschaft integriert. te angemessen zu berücksichtigen. Dazu gehörten die (50) Nach Ermittlung der relevanten Fakten kon- geringe Schuld des ErstBf, die Tatsache, dass seine Strazentrierten sich die innerstaatlichen Gerichte bei der fe zur Bewährung ausgesetzt wurde, seine Unbeschol- Beurteilung der Situation des ErstBf auf die Art und tenheit, die Tatsache, dass er keine Gefahr mehr für die Schwere der begangenen Straftat. In diesem Zusam- öffentliche Sicherheit darstellte, sein Status als langfrismenhang stellt der GH fest, dass die Straftat des Erst- tiger Einwanderer und die nachteiligen Auswirkungen Bf zwar schwer war, aber [...] nur mit einer zur Bewäh- der Ausweisung auf seine Familienangehörigen. rung ausgesetzten bedingten Freiheitsstrafe geahndet (56) In Anbetracht der obigen Ausführungen ist der wurde. GH der Auffassung, dass eine Verletzung von Art 8 EMRK (51) Nach Feststellung der Schuld als gering verwiesen vorliegt (5:2 Stimmen; gemeinsamens abweichendes Sondie innerstaatlichen Gerichte lediglich auf die Tatsache, dervotum der Richterinnen Schukking und Arnardóttir). dass der ErstBf von Anfang an geständig gewesen sei, mit der Polizei kooperiert habe und eine günstige Pro- II. Entschädigung nach Art 41 EMRK gnose hinsichtlich des Rückfallrisikos vorgelegen habe. (52) Darüber hinaus erwähnten die innerstaatlichen € 10.000,– für immateriellen Schaden; € 15.000,– für Kos- Gerichte nur, dass der ErstBf kurz nach dem Erlass der ten und Auslagen (einstimmig). Ausweisungsentscheidung im Juli 2018 eine Vollzeitbeschäftigung gefunden und diese bis zu seiner Auswei- Anmerkung

sung aus der Schweiz zwei Jahre später beibehalten Die Richterinnen Schukking und Arnardóttir gaben ein und dass er sich während des gesamten Zeitraums gut lesenswertes Sondervotum ab, in dem sie die Mehrheit benommen habe. [...] Bei ihrer Beurteilung versäumten dafür kritisieren, den Ermessensspielraum der Schweiz es die inländischen Gerichte jedoch zu berücksichtigen, missachtet zu haben. Ihrer Ansicht nach sei es bei der dass zwar die Furcht vor der Umwandlung einer Bewäh- Ausübung der Kontrollfunktion nach Art 8 EMRK nicht rungsstrafe in eine tatsächliche Haftstrafe eine Rolle Aufgabe des GH, an die Stelle der nationalen Gerichte zu gespielt haben könnte, aber das insgesamt gute Ver- treten, sondern zu prüfen, ob die Entscheidungen, die halten des ErstBf, seine Fähigkeit, sich kurz nach sei- diese im Rahmen ihrer Ermessensbefugnis getroffen ner Verurteilung einen festen Arbeitsplatz zu sichern, haben, mit den angeführten Bestimmungen der Kon- und das Fehlen weiterer Verwaltungsübertretungen vention vereinbar sind. In Fällen, in denen es um die oder Straftaten seine ernsthafte Absicht gezeigt hatten, Ausweisung von Einwanderern geht, habe der GH ferzu beweisen, dass er keine Gefahr für die öffentliche ner entschieden, dass es ihm nicht zusteht, seine eige- Sicherheit darstellte. Dieses Versäumnis vernachläs- ne Beurteilung der Begründetheit (einschliesslich insb sigte den Beweis für die Rehabilitation des ErstBf und seiner eigenen Beurteilung der faktischen Einzelheiten seine Bereitschaft zu rechtmässigem Verhalten. der Verhältnismässigkeit) an die Stelle jener der zustän- (53) Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt unter digen nationalen Behörden zu setzen, wenn unabhänanderem, dass das persönliche Verhalten und die Aus- gige und unparteiische innerstaatliche Gerichte den wirkungen auf das Familienleben berücksichtigt wer- Sachverhalt sorgfältig geprüft und dabei die einschläden. Die nationalen Gerichte stellten weder die Ernst- gigen Menschenrechtsstandards im Einklang mit der haftigkeit des Familienlebens der Bf noch die negativen EMRK und der entsprechenden Rsp angewandt und die Auswirkungen der fünfjährigen Ausweisung auf dieses persönlichen Interessen des Bf angemessen gegen das in Frage. Sie argumentierten, die ZweitBf könne ihrem allgemeinere öffentliche Interesse an dem Fall abgewo-

Mann entweder nach Bosnien und Herzegowina folgen, gen haben. Davon sei nur abzuweichen, wenn es nachwo sie gute Aussichten habe, oder in der Schweiz blei- weislich triftige Gründe dafür gibt. ben, so dass die Trennung eine Frage der Wahl sei. Nach Ansicht der Richterinnen Schukking und (54) In Bezug auf die Töchter der Bf kamen die Gerich- Arnardóttir haben die inländischen Gerichte im Einte zu dem Schluss, dass sie sich angesichts ihres Alters klang mit der Rsp des GH ihre Schlussfolgerungen an ein neues Umfeld in Bosnien und Herzegowina auf eine vertretbare Bewertung der einzelnen Eleanpassen könnten und dass ihr Umzug von der Ent- mente gestützt. In Anbetracht des oben dargelegten scheidung der zweiten Bf abhinge. Ansatzes und unter Berücksichtigung der akzeptablen

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Einschätzung der inländischen Gerichte sehen sie keinen zwingenden Grund für den GH, seine eigene Gesamtwürdigung aller relevanten Kriterien an die Stelle derjenigen der inländischen Gerichte zu setzen. Ihres Erachtens hat der belangte Staat daher den ihm nach der Konvention eingeräumten Ermessensspielraum nicht überschritten.

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