SLK 232/11 (2012-05-09)
Konkurrentenbeschwerde Nr. 232/11 (Radiospot – «Der grösste Online-Marktplatz für xxxxxxxxxxxxxx in der Schweiz»)
Rubrum
a) Nr. 232/11 (Radiospot – «Der grösste Online-Marktplatz für xxxxxxxxxxxxxx in der Schweiz»)
Die Schweizerische Lauterkeitskommission,
in Erwägung
– Gegen den Entscheid der Ersten Kammer vom 14. September 2011, eröffnet am 12. Oktober 2011, wurde von der Beschwerdegegnerin am 1. November 2011 fristgerecht Rekurs eingereicht. Die Rekursantwort datiert vom 14. November 2011.
– Nach Art. 19 Abs. 1 lit. b des Geschäftsreglements der Lauterkeitskommission ist ein Rekurs nur in Fällen von Willkür möglich. Nach herrschender Rechtsprechung und Praxis der Lauterkeitskommission liegt Willkür dann vor, wenn die Erwägungen der Vorinstanz offenbar unhaltbar sind, zur tatsächlichen Situation im Widerspruch stehen, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen, oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen. Wie im Tätigkeitsbericht 2002 (Seite 8) ausgeführt, wurde der Rekurs nicht dazu geschaffen, die Schweizerische Lauterkeitskommission zu einer Wiedererwägung anzuhalten.
– Die rekursführende Beschwerdegegnerin bringt vor, dass die Erste Kammer als beschlussfassende Vorinstanz grobe Rechtsfehler begangen habe, einerseits beim Eintreten auf die Beschwerde, andererseits bei der materiell-rechtlichen Beurteilung. Damit sei von einer willkürlichen Rechtsanwendung der Ersten Kammer auszugehen.
– Zunächst ist zu beurteilen, ob die Kammer mit dem Eintreten auf die Beschwerde willkürlich gehandelt hat. Wie die Kammer zutreffend feststellt, liegt die Entscheidung, ob die Lauterkeitskommission bei Einstellung der Werbemassnahme eine Beschwerde durch Nichteintreten erledigen (Art. 9 Abs. 1 lit. b des Geschäftsreglements) oder gestützt auf Art. 10 Abs. 1 des Geschäftsreglements dennoch eine rechtliche Beurteilung vornehmen will, nach ständiger Praxis alleine bei der Lauterkeitskommission selbst (Tätigkeitsbericht 2001 der Lauterkeitskommission, S. 4). Erwägt die Kammer, dass eine gemachte Aussage trotz der selbständigen Einstellung einer Massnahme der kommerziellen Kommunikation zu einem späteren Zeitpunkt wiederholt werden könnte, steht es ihr offen, diese Aussage zu beurteilen. Obwohl die Kammer dies in ihrem Entscheid nicht näher begründete, ist es korrekt, dass es sich vorliegend um eine Sache grundsätzlicher Bedeutung handelt oder besonderer Tragweite und ihr deswegen eine präjudizielle Wirkung zukommt. Die Lauterkeitskommission musste sich bisher noch nicht mit der Frage beschäftigen, wie Aussagen im Zusammenhang mit Handels-/Marktplätzen im Internet durch den Durchschnittsadressaten verstanden werden. Daher ist es korrekt und nicht willkürlich, dass die Kammer Art. 10 Abs. 1 des Geschäftsreglements als anwendbar erklärte und auf die Beschwerde eintrat.
– Weiter ist zu prüfen, ob die Kammer in inhaltlicher Hinsicht willkürlich gehandelt hat. Das Plenum vermag in der Beurteilung der Kammer keine willkürliche Rechtsanwendung zu erkennen. Die Ermittlung des Verständnisses des Durchschnittsadressaten durch die Kammer ist nachvollziehbar. Das Argument der Rekursführerin, wonach der objektive Begriff «grösste» für den Durchschnittsadressaten mit dem subjektiven Begriff «attraktivste» gleichzusetzen ist, überzeugt nicht. Es scheint, als ob die Rekursführerin in materiell-rechtlicher Sicht eine Wiedererwägung erlangen will.
– Es sind keine groben Rechtsfehler erkennbar. Der Rekurs ist abzuweisen.
Dispositiv
beschliesst:
Der Rekurs wird abgewiesen.
Eröffnung Beschluss der Ersten Kammer vom 12. Oktober 2011
in Erwägung:
– Die Beschwerdeführerin erachtet die Aussage ihrer Konkurrentin, wonach ihre Webseite die grösste Börse für xxxxxxxxxxxxxx in der Schweiz sei, als unwahr. Für die Grösse einer Börse sei die Menge der verfügbaren Angebote massgebend. Auf der Plattform der Beschwerdeführerin seien dreimal mehr xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx registriert als auf der erwähnten Plattform der Beschwerdegegnerin.
– Die Beschwerdegegnerin erläutert in ihrer Stellungnahme, warum die beanstandete Radiowerbung weder unrichtig noch irreführend sei und beantragt die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.
– Die Beschwerdegegnerin verlangt, dass auf die Beschwerde im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. b des Geschäftsreglements nicht einzutreten sei, da der beanstandete Radiowerbespot nicht mehr ausgestrahlt wurde. Die Entscheidung, ob die Lauterkeitskommission bei Einstellung der Werbemassnahme eine Beschwerde durch Nichteintreten erledigen oder gestützt auf Art. 10 Abs. 1 des Geschäftsreglements dennoch eine rechtliche Beurteilung vornehmen will, liegt nach ständiger Praxis alleine bei der Lauterkeitskommission selbst (Tätigkeitsbericht 2001 der Lauterkeitskommission, S. 4). Da es sich im vorliegenden Fall einerseits um eine Sache von grundsätzlicher Bedeutung handelt und andererseits nicht ausgeschlossen ist, dass eine gleiche oder ähnliche Behauptung zukünftig in einem anderen Werbemittel verwendet wird, ist auf die Beschwerde einzutreten.
– Gemäss Art. 3 lit. e UWG darf vergleichende Werbung unter anderem nicht unrichtig oder irreführend sein. Die Lauterkeitskommission hat diese gesetzlichen Anforderungen in Grundsatz Nr. 3.5 konkretisiert. Demgemäss ist eine vergleichende Äusserung zum Beispiel unrichtig, wenn die Angaben den Tatsachen, wie sie das Publikum versteht, nicht entsprechen. Für die Beurteilung einer kommerziellen Kommunikation ist gemäss Grundsatz Nr. 1.1 Ziff. 2 denn auch insbesondere das Verständnis der massgebenden Zielgruppe zu berücksichtigen. Entscheidend ist somit das Verständnis des Durchschnittsadressaten und nicht das des Werbetreibenden.
– Bei der Aussage der Grösse eines Marktplatzes interessiert den Durchschnittsadressaten vor allem das Angebot, nicht den Traffic bzw. die Anzahl der Nachfrager. Analog wäre eine Aussage wie «der grösste Wochenmarkt in der Stadt» auch danach zu beurteilen, ob er die meisten Stände hat und nicht die meisten Besucher. Anders wäre es, wenn es sich um ein Vermittlungsportal handeln würde und die Nutzer Teil des Angebots wären, was hier aber nicht der Fall ist.
– Somit ist im vorliegenden Fall auf die Zahl der tatsächlichen Angebote abzustellen. Die Beschwerdegegnerin vermag nicht objektiv nachzuweisen, dass sie über die grösste Zahl angebotener xxxxxxxxxxxxxxx im Vergleich zur Konkurrenz verfügt, womit ihre Werbeaussage gegen das lauterkeitsrechtliche Wahrheitsgebot verstösst. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen.
beschliesst:
Die Beschwerdegegnerin hat unlauter im Sinne von Art. 3 lit. e UWG gehandelt, und sie wird aufgefordert, inskünftig auf die Aussage «grösster Online-Marktplatz für xxxxxxxxxxxxxx in der Schweiz» zu verzichten.