Ordonnance
sur les établissements financiers
(OEFin)

La présente ordonnance règle notamment:

1. les conditions d’autorisation des établissements financiers;

2. les obligations des établissements financiers;

3. la surveillance des établissements financiers.

La présente ordonnance s’applique aux établissements financiers qui exercent leur activité en Suisse ou depuis la Suisse.

Sont réputées avoir des liens économiques les sociétés ou entités d’un groupe d’entreprises, pour autant qu’elles fournissent des services financiers ou des services de trustee à d’autres sociétés ou entités du même groupe.

Sont réputées avoir des liens familiaux les personnes suivantes:

1. les parents et alliés en ligne directe;

2. les parents et alliés en ligne collatérale jusqu’au quatrième degré;

3. les conjoints et les partenaires enregistrés;

4. les cohéritiers et les légataires, de l’ouverture de la succession à la clôture du partage successoral ou à la délivrance du legs;

5. les appelés et les substituts du légataire au sens de l’art. 488 du code civil (CC)²;

6. les personnes qui vivent avec un gestionnaire de fortune ou un trustee dans une communauté de vie établie sur le long terme.

Il existe aussi des liens familiaux lorsque des gestionnaires de fortune ou des trustees gérant respectivement des avoirs et des portefeuilles collectifs pour le compte de personnes ayant entre eux des liens familiaux sont contrôlés directement ou indirectement par:

1. des tiers ayant des liens familiaux avec les personnes en question;

2. un trust, une fondation ou une structure juridique similaire créée par une personne ayant des liens familiaux avec les personnes en question.

L’al. 2 s’applique également si les bénéficiaires sont non seulement des personnes ayant des liens familiaux, mais aussi des institutions poursuivant un but de service public ou d’utilité publique.

Par plans de participation des collaborateurs, on entend les plans:

1. qui constituent un investissement direct ou indirect dans l’entreprise de l’employeur ou dans une société associée à celle-ci par une participation majoritaire ou d’une autre manière sous une direction commune (groupe), et

2. qui s’adressent aux collaborateurs qui bénéficient d’un contrat de travail non résilié au moment de l’offre.

Par mandat réglementé par la loi, on entend en particulier:

1. le mandat pour cause d’inaptitude au sens des art. 360 à 369 CC³;

2. la curatelle de représentation ayant pour objet la gestion du patrimoine au sens de l’art. 395 CC;

3. la curatelle de portée générale au sens de l’art. 398 CC;

4. l’exécution testamentaire au sens des art. 517 et 518 CC;

5. l’administration d’office de la succession au sens des art. 554 et 555 CC;

6. la liquidation officielle de la succession au sens des art. 593 à 596 CC;

7. la représentation de la communauté héréditaire au sens de l’art. 602, al. 3, CC;

8. l’administration de la faillite au sens des art. 237, al. 2, et 240 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)⁴;

9. le mandat de commissaire au sens de l’art. 295 LP;

10. les tâches d’exécution du concordat au sens de l’art. 314, al. 2, LP;

11. l’activité de liquidateur en cas de concordat par abandon d’actifs au sens de l’art. 317 LP;

12. le mandat d’enquête au sens de l’art. 36 de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers (LFINMA)⁵;

13. le mandat d’assainissement au sens des art. 28, al. 3, de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques (LB)⁶, 67, al. 1, LEFin et 88, al. 1, de la loi du 19 juin 2015 sur l’infrastructure des marchés financiers (LIMF)⁷;

14. la faillite au sens des art. 33, al. 2, LB, 67, al. 1, LEFin, 137, al. 3, de la loi du 23 juin 2006 sur les placements collectifs (LPCC)⁸, 88, al. 1, LIMF et 53, al. 3, de la loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances (LSA)⁹;

15. la liquidation au sens des art. 23^quinquies, al. 1, LB, 66, al. 2, LEFin, 134 LPCC, 87, al. 2, LIMF et 52 LSA.

L’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) peut, si les circonstances le justifient, exempter entièrement ou partiellement les gestionnaires de fortune collective de respecter certaines dispositions de la LEFin et de la présente ordonnance, pour autant que les conditions suivantes soient remplies:

1. le but de protection de la LEFin n’est pas compromis;

2. la gestion de fortune collective a été déléguée aux gestionnaires uniquement par:

   1. le titulaire d’une autorisation au sens de l’art. 2, al. 1, let. c et d, et 2, let. f à i, LEFin,

   2. le titulaire d’une autorisation au sens de l’art. 13, al. 2, let. b à d, LPCC¹⁰, ou

   3. une société étrangère soumise à une réglementation équivalente aux dispositions de la LEFin et de la LPCC au regard de l’organisation et des droits des investisseurs.

Les fonctions d’une société du groupe sont significatives pour les activités soumises à autorisation lorsqu’elles sont nécessaires à la poursuite de processus opérationnels importants, notamment dans les domaines suivants:

1. la gestion des liquidités;

2. la trésorerie;

3. la gestion des risques;

4. l’administration des données de base et la comptabilité;

5. les ressources humaines;

6. les technologies de l’information;

7. la négociation et le règlement;

8. le droit et la compliance.

L’établissement financier dépose auprès de la FINMA une demande d’autorisation. Celle-ci contient toutes les informations et tous les documents nécessaires à son traitement, notamment en ce qui concerne:

1. l’organisation, en particulier la gestion et le contrôle de l’entreprise ainsi que la gestion des risques (art. 9, 20, 21 et 33 LEFin);

2. le lieu de la direction effective (art. 10 LEFin);

3. la garantie d’une activité irréprochable (art. 11 LEFin);

4. les tâches et leur éventuelle délégation (art. 14, 19, 26, 27, 34, 35 et 44 LEFin);

5. le capital minimal et les garanties (art. 22, 28, 36 et 45 LEFin);

6. les fonds propres (art. 23, 29, 37 et 46 LEFin);

7. l’organe de médiation (art. 16 LEFin);

8. l’organisme de surveillance et la société d’audit (art. 61 à 63 LEFin).

Les entreprises d’assurance au sens de la LSA¹¹ sont dispensées de l’obligation d’obtenir une autorisation en tant que gestionnaire de fortune collective.

La FINMA peut dispenser de l’obligation d’obtenir une autorisation en tant que trustee les trustees exerçant exclusivement une activité de trustee en faveur de trusts qui ont été constitués par la même personne ou au bénéfice de la même famille et qui sont détenus et surveillés par un établissement financier titulaire d’une autorisation au sens de l’art. 5, al. 1, ou 52, al. 1, LEFin.

Par modifications significatives au sens de l’art. 8, al. 2, LEFin concernant les établissements financiers, on entend en particulier:

1. les modifications de documents relatifs à l’organisation et aux associés;

2. les modifications concernant les personnes chargées de l’administration et de la gestion;

3. les modifications concernant le capital minimal et les fonds propres, en particulier le non-respect des exigences minimales;

4. les faits de nature à remettre en question la bonne réputation de l’établissement financier ou des personnes chargées de tâches de gestion ou des détenteurs d’une participation qualifiée ou à compromettre la garantie d’une activité irréprochable, en particulier l’ouverture d’une procédure pénale;

5. les faits qui remettent en question une gestion saine et prudente de l’établissement financier en raison de l’influence exercée par des détenteurs d’une participation qualifiée.

La FINMA peut, notamment pour les documents suivants, déterminer sous quelle forme ils doivent lui être remis:

1. les demandes d’autorisation d’établissements financiers et les documents correspondants;

2. les annonces de modifications visées à l’art. 8 LEFin et les documents correspondants.

Elle peut désigner un tiers en tant que destinataire des documents.

Les établissements financiers doivent définir leur organisation dans leurs principes organisationnels.

Ils doivent définir de façon précise leur champ d’activité et son rayon géographique dans les documents faisant foi en la matière. Le champ d’activité et son rayon géographique doivent correspondre aux ressources financières et à l’organisation de l’établissement financier.

Les établissements financiers doivent disposer de personnel qualifié, jouissant des compétences requises dans son domaine d’activité.

La gestion des risques doit couvrir l’ensemble des activités et être organisée de façon à ce que les risques principaux puissent être détectés, évalués, gérés et surveillés.

La demande d’autorisation pour un nouvel établissement financier doit contenir notamment les indications et les documents suivants sur les personnes chargées d’administrer et de gérer l’établissement au sens de l’art. 11, al. 1 et 2, LEFin et sur les détenteurs de participations qualifiées au sens de l’art. 11, al. 3, LEFin:

1. pour les personnes physiques:

   1. des indications sur la nationalité, le domicile, les participations qualifiées détenues dans l’établissement financier ou dans d’autres sociétés et les procédures judiciaires ou administratives en cours,

   2. un curriculum vitae signé par la personne concernée,

   3. des références,

   4. ¹²un extrait du casier judiciaire destiné aux particuliers et un extrait du registre des poursuites ou, si elles sont domiciliées à l’étranger, des attestations analogues;

2. pour les sociétés:

   1. les statuts,

   2. un extrait du registre du commerce ou une attestation analogue,

   3. une description des activités, de la situation financière et, le cas échéant, de la structure du groupe,

   4. des indications sur d’éventuelles procédures judiciaires ou administratives, en cours ou terminées.

Lors de l’évaluation de la bonne réputation, de la garantie d’une activité irréprochable et des qualifications professionnelles nécessaires des personnes chargées de l’administration et de la gestion, il y a lieu de tenir compte, entre autres, de l’activité prévue auprès de l’établissement financier et du type de placements envisagés.

Les détenteurs d’une participation qualifiée doivent déclarer à la FINMA s’ils détiennent la participation pour leur propre compte ou à titre fiduciaire pour le compte de tiers et s’ils ont accordé sur celle-ci des options ou autres droits de même nature.

Les maisons de titres remettent à la FINMA dans les 60 jours qui suivent la date de clôture des comptes annuels la liste des personnes détenant une participation qualifiée dans leur établissement. La liste contient des indications sur l’identité et les quotes-parts de tous les détenteurs d’une participation qualifiée à la date de clôture ainsi que les éventuelles modifications par rapport à l’année précédente. Les indications et les documents prévus à l’al. 1 doivent en outre être fournis pour les détenteurs de participations qui n’avaient pas été annoncés auparavant.

Les personnes liées entre elles économiquement ou d’une autre manière qui détiennent ensemble au moins 10 % du capital ou des droits de vote de l’établissement financier ou celles qui, d’une autre manière, exercent ensemble une influence notable sur l’activité de l’établissement financier sont considérées comme détenant une participation qualifiée au sens de l’art. 11, al. 4, LEFin.

L’art. 3, let. g et h, de la loi fédérale du 15 juin 2018 sur les services financiers (LSFin)¹³ est déterminant pour établir s’il y a une offre au public ou non.

Les offres qui s’adressent à des institutions ou des personnes visées à l’art 65, al. 2 et 3, ne sont pas considérées comme des offres au public.

Il y a délégation de tâches au sens de l’art. 14, al. 1, LEFin lorsque les établissements financiers chargent un prestataire de services d’accomplir de façon autonome et durable tout ou partie d’une tâche essentielle, ce qui a pour effet de modifier les faits déterminants pour l’octroi de l’autorisation.

Sont considérées comme des tâches essentielles:

1. pour les gestionnaires de fortune et les trustees: les tâches visées à l’art. 19 LEFin;

2. pour les gestionnaires de fortune collective: les tâches visées à l’art. 26
   

   LEFin;

3. pour les directions de fonds: les tâches visées aux art. 32, 33, al. 4, et 34
   

   LEFin;

4. pour les maisons de titres: les tâches visées aux art. 41 et 44 LEFin.

Les établissements financiers ne peuvent déléguer à des tiers, selon l’art. 14, al. 1, LEFin, que l’exécution de tâches qui n’incombent pas à l’organe responsable de la gestion ou à l’organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle.

La délégation de tâches ne doit pas porter atteinte à l’adéquation de l’organisation.

L’organisation est réputée ne plus être adéquate si l’établissement financier:

1. ne dispose pas des ressources humaines et des connaissances techniques nécessaires pour assurer le choix, l’instruction, la surveillance et la gestion des risques du tiers, ou

2. ne dispose pas du droit de donner des instructions au tiers et de le contrôler.

Les établissements financiers demeurent responsables du respect des obligations prudentielles et veillent à préserver les intérêts des clients en cas de délégation de tâches.

Ils conviennent avec le tiers en la forme écrite ou sous toute autre forme permettant d’en établir la preuve par un texte quelles tâches sont déléguées. L’accord doit notamment régler:

1. les compétences et les responsabilités;

2. les éventuelles compétences en matière de sous-délégation;

3. l’obligation de rendre compte du tiers;

4. les droits de contrôle de l’établissement financier.

Les établissements financiers fixent les tâches déléguées ainsi que les possibilités de sous-délégation dans leurs principes organisationnels.

La délégation doit être conçue de manière à ce que l’établissement financier, son organe de révision interne, la société d’audit, l’organisme de surveillance et la FINMA puissent suivre et contrôler l’exécution de la tâche déléguée.

La communication que l’établissement financier doit adresser à la FINMA avant de commencer son activité à l’étranger doit contenir toutes les indications et tous les documents nécessaires à l’appréciation de cette activité, notamment:

1. un plan d’activité décrivant en particulier le type d’opérations envisagées et la structure de l’organisation;

2. le nom et l’adresse de l’établissement à l’étranger;

3. le nom des personnes chargées de l’administration et de la gestion;

4. la société d’audit;

5. le nom et l’adresse de l’autorité de surveillance de l’État du siège ou du domicile.

En outre, l’établissement financier doit communiquer à la FINMA:

1. l’abandon des activités à l’étranger;

2. toute modification significative des activités à l’étranger;

3. un changement de société d’audit;

4. un changement d’autorité de surveillance dans l’État du siège ou du domicile.

Les gestionnaires de fortune et les trustees exercent leur activité à titre professionnel et au sens du droit sur le blanchiment d’argent lorsque:

1. ils en tirent un produit brut de plus de 50 000 francs par année civile;

2. ils établissent des relations d’affaires ne se limitant pas à une activité unique avec plus de 20 cocontractants par année civile ou entretiennent au moins 20 relations de ce type par année civile, ou

3. ils ont un pouvoir de disposition de durée indéterminée sur des valeurs patrimoniales de tiers dont le montant dépasse 5 millions de francs à un moment donné.

L’activité exercée pour des institutions ou des personnes visées à l’art. 2, al. 2, let. a, b, d et e, LEFin n’est pas prise en considération lors de l’évaluation visant à déterminer s’il y a exercice à titre professionnel.

Les al. 1 et 2 ne s’appliquent pas aux gestionnaires de fortune visés à l’art. 24, al. 2, LEFin.

Les gestionnaires de fortune qui veulent également exercer l’activité de trustee doivent obtenir une autorisation complémentaire.

Les trustees qui veulent également exercer l’activité de gestionnaire de fortune doivent obtenir une autorisation complémentaire.

Les gestionnaires de fortune et les trustees ont le droit d’être assujettis à un organisme de surveillance si leurs prescriptions internes et leur organisation garantissent le respect des prescriptions du droit de la surveillance.

Un organisme de surveillance peut poser comme condition d’assujettissement le fait que les gestionnaires de fortune et les trustees soient soumis à un secret professionnel légal particulier.

Les gestionnaires de fortune et les trustees signalent à l’organisme de surveillance les modifications des faits déterminants pour l’octroi de l’autorisation. Celui-ci transmet les modifications régulièrement à la FINMA.

Si une autorisation est nécessaire en vertu de l’art. 8, al. 2, LEFin, la FINMA consulte l’organisme de surveillance dans le cadre de son évaluation.

Les personnes autorisées à signer doivent signer à deux. L’art. 20, al. 2, LEFin est réservé.

Les gestionnaires de fortune et les trustees doivent pouvoir être représentés par une personne domiciliée en Suisse. Cette personne doit être membre de l’organe responsable de la gestion ou de l’organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle au sens de l’al. 3. L’art. 20, al. 2, LEFin est réservé.

Sous réserve de l’art. 20, al. 2, LEFin, la FINMA peut demander au gestionnaire de fortune ou au trustee de mettre en place un organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle, dont la majorité des membres ne font pas partie de l’organe responsable de la gestion:

1. s’il compte au moins dix postes à plein temps ou réalise un produit brut annuel de plus de 5 millions de francs, et

2. si le genre et l’étendue de l’activité le requièrent.

Le gestionnaire de fortune veille à ce que les valeurs patrimoniales qui lui sont confiées soient conservées séparément pour chaque client auprès d’une banque au sens de la LB¹⁴, d’une maison de titres au sens de la LEFin, d’un système de négociation pour les valeurs mobilières fondées sur la technologie des registres distribués (système de négociation fondé sur la TRD) au sens de la LIMF¹⁵ ou d’une autre institution soumise à une surveillance équivalente à celle exercée en Suisse.¹⁶

Il gère les valeurs patrimoniales en vertu d’une procuration donnée en la forme écrite ou sous toute autre forme permettant d’en établir la preuve par un texte. La procuration est limitée aux opérations de gestion. Si le gestionnaire de fortune est chargé de fournir d’autres services qui requièrent des procurations plus étendues, il documente les bases et l’exercice de ces activités.

Les gestionnaires de fortune prennent des mesures pour éviter l’interruption des contacts avec leurs clients et lutter ainsi contre l’apparition de relations clientèle en déshérence. En cas de déshérence dans une relation d’affaires, le gestionnaire de fortune entreprend les démarches appropriées pour faire parvenir les avoirs concernés à leurs bénéficiaires.

L’al. 2 s’applique par analogie aux trustees. De plus, ceux-ci doivent, dans le cadre du droit applicable aux trusts:

1. servir au mieux les intérêts des bénéficiaires et agir avec les connaissances techniques, la diligence et la conscience professionnelle requises;

2. prendre les mesures organisationnelles qui s’imposent pour éviter les conflits d’intérêts ou les désavantages qui pourraient résulter de ces conflits pour les bénéficiaires.

Si la fourniture de prestations de services supplémentaires accroît les risques auxquels les gestionnaires de fortune et les trustees sont exposés, ces risques doivent être pris en considération dans le cadre de la surveillance (art. 61 et 62 LEFin).

Un dirigeant qualifié remplit les exigences en matière de formation et d’expérience professionnelle au moment de la reprise de la direction s’il peut justifier:

1. d’une expérience professionnelle de cinq ans:

   1. pour les gestionnaires de fortune, dans la gestion de fortune pour des tiers,

   2. pour les trustees, dans le cadre de trusts, et

2. d’une formation d’au moins 40 heures:

   1. pour les gestionnaires de fortune, dans la gestion de fortune pour des tiers,

   2. pour les trustees, dans le cadre de trusts.

La FINMA peut accorder des dérogations à ces exigences si les circonstances le justifient.

Les gestionnaires de fortune et les trustees maintiennent les compétences acquises en suivant régulièrement des formations continues.

Ils doivent définir les mesures à mettre en œuvre pour la poursuite de l’activité en cas d’empêchement ou de décès du dirigeant qualifié. Si ces mesures prévoient de faire appel à des tiers hors de l’entreprise, les clients doivent en être informés. Pour le reste, l’art. 14 LEFin s’applique.

Les gestionnaires de fortune et les trustees fixent les principes de leur gestion des risques et déterminent leur tolérance aux risques.

La gestion des risques et le contrôle interne ne doivent pas obligatoirement être indépendants des activités génératrices de revenus si le gestionnaire de fortune ou le trustee:

1. est une entreprise comptant au plus cinq postes à plein temps ou réalisant un produit brut annuel inférieur à 2 millions de francs, et s’il

2. dispose d’un modèle d’affaires ne présentant pas de risques élevés.

Les seuils indiqués à l’al. 2, let. a doivent avoir été atteints au cours de deux des trois derniers exercices ou être prévus dans le plan d’affaires.

Si le gestionnaire de fortune ou le trustee est doté d’un organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle au sens de l’art. 23, al. 3, et si son produit brut annuel est supérieur à 10 millions de francs, la FINMA peut exiger, selon le genre et l’étendue de l’activité de celui-ci, la mise en place d’une révision interne indépendante de la direction.

Le capital minimal doit être apporté, pour les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions, par le capital-actions et le capital-participation et, pour les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés coopératives, par le capital social.

Pour les sociétés de personnes et les entreprises individuelles, le capital minimal doit être apporté par:

1. les comptes de capital;

2. la commandite;

3. les avoirs des associés indéfiniment responsables.

Les comptes de capital et les avoirs des associés indéfiniment responsables ne peuvent être imputés sur le capital minimal que s’il ressort d’une déclaration:

1. qu’en cas de liquidation, de faillite ou de procédure concordataire, ils prendront rang après les créances de tous les autres créanciers, et

2. que le gestionnaire de fortune ou le trustee s’est engagé:

   1. à ne pas les compenser par ses propres créances, ni à les garantir par ses propres valeurs patrimoniales,

   2. à ne pas réduire les éléments de capital visés à l’al. 2, let. a et c, au-dessous du capital minimal sans l’accord préalable de l’organisme de surveillance.

La déclaration mentionnée à l’al. 3 est irrévocable. Elle doit être émise en la forme écrite ou sous toute autre forme permettant d’en établir la preuve par un texte et être déposée auprès de l’organisme de surveillance.

La FINMA peut autoriser les sociétés de personnes et les entreprises individuelles à fournir, au lieu du capital minimal, une garantie sous la forme d’une garantie bancaire ou d’un versement en espèces sur un compte bancaire bloqué, correspondant au capital minimal fixé à l’art. 22, al. 1, LEFin.

Les fonds propres prescrits à l’art. 23 LEFin doivent être maintenus en permanence.

Sont considérés comme des frais fixes au sens de l’art. 23, al. 2, LEFin:

1. les charges de personnel;

2. les charges d’exploitation;

3. les amortissements de l’actif immobilisé;

4. les charges dues aux correctifs de valeur, aux provisions et aux pertes.

La part des charges de personnel qui dépend exclusivement du résultat de l’exploitation ou qui ne peut faire l’objet d’aucune prétention est déduite des charges de personnel.

La FINMA peut accorder des assouplissements si les circonstances le justifient.

Les personnes morales peuvent imputer sur leurs fonds propres:

1. le capital-actions et le capital-participation libérés pour les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions, et le capital social pour les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés coopératives;

2. les réserves légales et autres réserves;

3. le bénéfice reporté;

4. le bénéfice de l’exercice en cours après déduction de la part prévisible des bénéfices distribués, dans la mesure où une revue succincte ou un contrôle conforme au CO¹⁷ des comptes intermédiaires ou annuels a fourni les garanties prévues;

5. les réserves latentes, à condition qu’elles soient attribuées à un compte spécial et reconnaissables comme fonds propres et que l’audit prévu à l’art. 62 LEFin ait confirmé qu’elles peuvent être prises en compte.

Les sociétés de personnes et les entreprises individuelles peuvent imputer sur leurs fonds propres:

1. les comptes de capital et les avoirs des associés indéfiniment responsables, pour autant que les conditions prévues à l’art. 27, al. 3, soient remplies;

2. la commandite.

En outre, les gestionnaires de fortune et les trustees peuvent imputer sur leurs fonds propres les prêts qui leur sont accordés, y compris les emprunts obligataires d’une durée minimale de cinq ans, s’il ressort d’une déclaration:

1. qu’en cas de liquidation, de faillite ou de procédure concordataire, ces prêts prendront rang après les créances de tous les autres créanciers, et

2. que le gestionnaire de fortune ou le trustee s’est engagé à ne pas compenser les prêts par ses propres créances, ni à les garantir par ses propres valeurs patrimoniales.

La déclaration mentionnée à l’al. 3 est irrévocable. Elle doit être émise en la forme écrite ou sous toute autre forme permettant d’en établir la preuve par un texte et être déposée auprès de l’organisme de surveillance.

Doivent être déduits lors du calcul des fonds propres:

1. la perte reportée et la perte de l’exercice en cours;

2. les correctifs de valeur et provisions nécessaires non couverts de l’exercice en cours;

3. pour les prêts visés à l’art. 29, al. 3: 20 % de la valeur nominale initiale par an, pendant les cinq années précédant le remboursement;

4. les valeurs immatérielles (y compris les frais de fondation et d’organisation, ainsi que le goodwill), à l’exception des logiciels;

5. pour les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions: les actions détenues par la société à ses risques et périls;

6. pour les sociétés à responsabilité limitée: les parts sociales détenues par la société à ses risques et périls;

7. la valeur comptable des participations.

Les garanties sont appropriées dès lors que les dispositions déterminantes relatives aux fonds propres sont respectées.

Les assurances responsabilité civile professionnelle peuvent être imputées sur la moitié des fonds propres, pour autant qu’elles couvrent les risques du modèle d’affaires.

La FINMA règle les modalités de l’assurance responsabilité civile professionnelle, en particulier la durée, le délai de résiliation, le montant de la couverture, les risques de responsabilité civile professionnelle à couvrir et les obligations de communication.

Les gestionnaires de fortune et les trustees sont soumis aux dispositions du CO¹⁸ régissant l’établissement des comptes. L’art. 957, al. 2 et 3, CO ne s’applique pas.

Si les gestionnaires de fortune et les trustees sont soumis à des prescriptions en matière d’établissement des comptes plus strictes prévues par une législation spéciale, celles-ci priment.

La documentation interne des gestionnaires de fortune et des trustees doit permettre à la société d’audit, à l’organisme de surveillance et à la FINMA de se faire une image fiable de leur activité.

Les seuils des placements collectifs de capitaux administrés par un gestionnaire de fortune collective au sens de l’art. 24, al. 2, let. a, LEFin se calculent selon les principes suivants:

1. les valeurs patrimoniales administrées englobent l’ensemble des placements collectifs suisses et étrangers administrés par le même gestionnaire, que ce soit directement, par délégation ou par l’intermédiaire d’une société avec laquelle celui-ci est lié:

   1. dans le cadre d’une communauté de gestion,

   2. dans le cadre d’une communauté de contrôle, ou

   3. par une importante participation directe ou indirecte;

2. la valeur des valeurs patrimoniales est calculée au moins sur une base trimestrielle et compte tenu d’un éventuel effet de levier;

3. pour les placements collectifs constitués depuis plus de douze mois, le seuil peut être calculé sur la base de la valeur moyenne des valeurs patrimoniales des quatre derniers trimestres;

4. la valeur des placements collectifs au sens de l’art. 20, al. 2, let. a, ch. 2, LEFin se calcule d’après les engagements de capital ou d’après la valeur nominale des placements collectifs concernés lorsqu’aucune négociation sur un marché réglementé ne vient valoriser les placements sous-jacents.

Les seuils des valeurs patrimoniales administrées par un gestionnaire de fortune collective d’institutions de prévoyance au sens de l’art. 24, al. 2, let. b, LEFin se calculent selon les principes suivants:

1. doivent être prises en compte les valeurs patrimoniales des institutions de prévoyance suivantes:

   1. institutions de prévoyance enregistrées et non enregistrées,

   2. fonds de bienfaisance patronaux,

   3. fondations de placement,

   4. fondations du pilier 3a,

   5. fondations de libre passage;

2. si le seuil de 100 millions de francs est atteint, le gestionnaire calcule la valeur sur une base trimestrielle;

3. si le seuil de 20 % est atteint dans le domaine obligatoire, l’institution de prévoyance calcule la valeur annuellement; elle communique au gestionnaire la valeur calculée.

Les seuils fixés à l’art. 24, al. 2, let. a et b, LEFin ne s’additionnent pas.

La FINMA règle les modalités du calcul des seuils et de l’effet de levier visés aux al. 1 et 2.

S’il dépasse un des seuils fixés à l’art. 24, al. 2, LEFin, le gestionnaire doit l’annoncer à la FINMA dans les 10 jours.

Il doit lui présenter une demande d’autorisation dans les 90 jours, conformément à l’art. 24, al. 1, LEFin, s’il ne procède pas dans ce délai à des modifications de son modèle d’affaires laissant supposer qu’un nouveau dépassement des seuils est improbable.

Si des modifications au sens de l’al. 2 sont apportées au modèle d’affaires au cours de la procédure d’autorisation, celle-ci devient sans objet.

La FINMA délivre l’autorisation visée à l’art. 24, al. 3, LEFin au gestionnaire de fortune au sens de l’art. 24, al. 2, LEFin:

1. si le gestionnaire de fortune a son siège en Suisse;

2. s’il remplit les conditions d’autorisation ressortant de l’art. 24, al. 1, LEFin, et

3. si le droit suisse ou le droit étranger applicable prévoit que la gestion de fortune collective ne peut être déléguée qu’à un gestionnaire de fortune collective soumis à surveillance.

Les gestionnaires de fortune collective qui veulent également exercer l’activité de trustee doivent obtenir une autorisation complémentaire.

Les personnes autorisées à signer doivent signer à deux.

Les gestionnaires de fortune collective doivent pouvoir être représentés par une personne domiciliée en Suisse. Cette personne doit être membre de l’organe responsable de la gestion ou de l’organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle.

L’organe responsable de la gestion doit se composer d’au moins deux personnes.

Les gestionnaires de fortune collective doivent désigner un organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle.

La FINMA peut déroger à ces exigences si les circonstances le justifient; elle peut notamment accorder des dérogations à l’obligation visée à l’al. 4, si le genre et l’étendue de l’activité l’exigent, notamment lorsque l’entreprise compte au plus dix postes à plein temps ou réalise un produit brut annuel inférieur à 5 millions de francs.

La majorité des membres de l’organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle ne doivent pas faire partie de l’organe responsable de la gestion.

Le président ne peut pas être simultanément président de l’organe responsable de la gestion.

Au moins un tiers des membres doivent être indépendants des détenteurs d’une participation qualifiée dans un gestionnaire de fortune collective et dans les sociétés du même groupe. Sont exceptés les gestionnaires de fortune collective qui font partie d’un groupe financier soumis à la surveillance de la FINMA sur une base consolidée.

La FINMA peut prévoir des dérogations à ces exigences si les circonstances le justifient.

Par activités administratives au sens de l’art. 26, al. 3, LEFin qu’un gestionnaire de fortune collective peut exercer dans le cadre de ses tâches selon l’art. 26 LEFin, on entend notamment l’acceptation et la transmission d’ordres portant sur des instruments financiers au nom et pour le compte de clients. L’art. 35 LEFin est réservé.

Un gestionnaire de fortune collective qui propose également la gestion de fortune individuelle conformément à l’art. 6, al. 4, en relation avec l’art. 17, al. 1, LEFin n’est pas autorisé à investir la fortune d’un client, même partiellement, dans des parts de placements collectifs gérés par lui, à moins que celui-ci lui ait donné son consentement général préalable.

Si la fourniture de prestations de services supplémentaires accroît les risques auxquels les gestionnaires de fortune collective sont exposés, ces risques doivent être pris en considération dans le cadre de la surveillance (art. 61 et 63 LEFin).

L’art. 24 LEFin est déterminant pour établir si l’autorisation requise par l’art. 14, al. 1, LEFin pour la délégation de décisions de placement a été accordée. Les gestionnaires de fortune collective étrangers doivent disposer d’une autorisation et être soumis à une surveillance au moins équivalentes.

Lorsque le droit étranger prévoit une convention de coopération et d’échange de renseignements avec les autorités de surveillance étrangères, les décisions de placement ne peuvent être déléguées à des gestionnaires de fortune collective à l’étranger que si une telle convention a été conclue entre la FINMA et les autorités de surveillance étrangères concernées par ces décisions.

Les gestionnaires de fortune collective doivent disposer d’une gestion des risques organisée de manière adéquate et d’un contrôle interne efficace, qui garantit notamment le respect des prescriptions légales et internes à l’entreprise (compliance).

Ils fixent les principes de leur gestion des risques et déterminent leur tolérance aux risques.

Ils opèrent une séparation à la fois fonctionnelle et hiérarchique entre leurs activités de gestion des risques et de compliance et leurs activités opérationnelles, en particulier les activités liées aux décisions de placement (gestion de portefeuille).

La responsabilité de définir, garantir et surveiller le système de contrôle interne (SCI) incombe à l’organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle du gestionnaire de fortune collective. Cet organe détermine également la tolérance aux risques.

L’organe responsable de la gestion applique les directives correspondantes de l’organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle, élabore des instructions, des procédures et des processus appropriés et établit des comptes rendus périodiques pertinents à l’intention de l’organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle.

Les al. 4 et 5 ne sont pas applicables aux gestionnaires de fortune collective qui bénéficient d’une dérogation fondée sur l’art. 37, al. 5.

S’il existe un organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle au sens de l’art. 37, al. 4, la FINMA peut exiger en outre, si le genre et l’étendue de l’activité l’exigent, la mise en place d’une révision interne indépendante de la direction.

La FINMA peut déroger à ces exigences si les circonstances le justifient.

Elle règle les modalités.

Le capital minimal des gestionnaires de fortune collective doit s’élever à 200 000 francs au moins et être entièrement libéré. Il doit être maintenu en permanence.

Le capital minimal doit être apporté, pour les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions, par le capital-actions et le capital-participation et, pour les sociétés à responsabilité limitée, par le capital social.

Pour les sociétés de personnes, le capital minimal doit être apporté par:

1. les comptes de capital;

2. la commandite;

3. les avoirs des associés indéfiniment responsables.

Les comptes de capital et les avoirs des associés indéfiniment responsables ne peuvent être imputés sur le capital minimal que s’il ressort d’une déclaration:

1. qu’en cas de liquidation, de faillite ou de procédure concordataire, ils prendront rang après les créances de tous les autres créanciers, et

2. que le gestionnaire de fortune collective s’est engagé:

   1. à ne pas les compenser par ses propres créances, ni à les garantir par ses propres valeurs patrimoniales,

   2. à ne pas réduire les éléments de capital visés à l’al. 3, let. a et c, au-dessous du capital minimal sans l’accord préalable de la société d’audit.

La déclaration mentionnée à l’al. 4 est irrévocable. Elle doit être émise en la forme écrite ou sous toute autre forme permettant d’en établir la preuve par un texte et être déposée auprès de la société d’audit.

Si un gestionnaire de fortune collective assure la gestion de fonds au sens de l’art. 26, al. 2, LEFin pour des placements collectifs étrangers, la FINMA peut exiger un capital minimal plus élevé.

La FINMA peut autoriser les sociétés de personnes à fournir, au lieu du capital minimal, une garantie sous la forme d’une garantie bancaire ou d’un versement en espèces sur un compte bancaire bloqué, correspondant au capital minimal fixé à l’art. 42.

Elle peut fixer un autre montant minimal si les circonstances le justifient.

Les fonds propres prescrits à l’art. 29 LEFin doivent être maintenus en permanence et s’élever constamment à au moins un quart des frais fixes des derniers comptes annuels, mais à 20 millions de francs au plus, y compris les fonds propres au sens de l’al. 2.

Les gestionnaires de fortune collective doivent:

1. détenir des fonds propres s’élevant à 0,01 % de la fortune collective totale qu’ils gèrent, ou

2. souscrire une assurance responsabilité civile professionnelle.

La FINMA règle les modalités de l’assurance responsabilité civile professionnelle, en particulier la durée, le délai de résiliation, le montant de la couverture, les risques de responsabilité civile professionnelle à couvrir et les obligations de communication.

Sont considérés comme des frais fixes au sens de l’al. 1:

1. les charges de personnel;

2. les charges d’exploitation;

3. les amortissements de l’actif immobilisé;

4. les charges dues aux correctifs de valeur, aux provisions et aux pertes.

La part des charges de personnel qui dépend exclusivement du résultat de l’exploitation ou qui ne peut faire l’objet d’aucune prétention est déduite des charges de personnel.

La FINMA peut décider d’assouplir ou de renforcer ces exigences si les circonstances le justifient.²⁰

Les personnes morales peuvent imputer sur leurs fonds propres:

1. le capital-actions et le capital-participation libérés pour les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions et le capital social pour les sociétés à responsabilité limitée;

2. les réserves légales et autres réserves;

3. le bénéfice reporté;

4. le bénéfice de l’exercice en cours après déduction de la part prévisible des bénéfices distribués, dans la mesure où une revue succincte ou un contrôle conforme au CO²¹ des comptes intermédiaires ou annuels a fourni les garanties prévues;

5. les réserves latentes, à condition qu’elles soient attribuées à un compte spécial et reconnaissables comme fonds propres et que l’audit prévu à l’art. 63 LEFin ait confirmé qu’elles peuvent être prises en compte.

Les sociétés de personnes peuvent imputer sur leurs fonds propres:

1. les comptes de capital et les avoirs des associés indéfiniment responsables, pour autant que les conditions prévues à l’art. 42, al. 4, soient remplies;

2. la commandite.

En outre, les gestionnaires de fortune collective peuvent imputer sur leurs fonds propres les prêts qui leur sont accordés, y compris les emprunts obligataires d’une durée minimale de cinq ans, s’il ressort d’une déclaration:

1. qu’en cas de liquidation, de faillite ou de procédure concordataire, ces prêts prendront rang après les créances de tous les autres créanciers, et

2. qu’ils se sont engagés à ne pas compenser les prêts par leurs propres créances, ni à les garantir par leurs propres valeurs patrimoniales.

La déclaration mentionnée à l’al. 3 est irrévocable. Elle doit être émise en la forme écrite ou sous toute autre forme permettant d’en établir la preuve par un texte et être déposée auprès de la société d’audit.

Les fonds propres visés aux al. 1 et 2 doivent constituer au moins 50 % de la totalité des fonds propres exigibles.

Doivent être déduits lors du calcul des fonds propres:

1. la perte reportée et la perte de l’exercice en cours;

2. les correctifs de valeur et provisions nécessaires non couverts de l’exercice en cours;

3. pour les prêts visés à l’art. 45, al. 3: 20 % de la valeur nominale initiale par an, pendant les cinq années précédant le remboursement;

4. les valeurs immatérielles (y compris les frais de fondation et d’organisation, ainsi que le goodwill), à l’exception des logiciels;

5. pour les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions: les actions détenues par la société à ses risques et périls;

6. pour les sociétés à responsabilité limitée: les parts sociales détenues par la société à ses risques et périls;

7. la valeur comptable des participations.

Les gestionnaires de fortune collective sont soumis aux dispositions du CO²² régissant l’établissement des comptes. S’ils sont également soumis à des prescriptions en matière d’établissement des comptes plus strictes prévues par une législation spéciale, celles-ci priment.

Le gestionnaire de fortune collective remet à la FINMA son rapport de gestion, le rapport de révision synthétique à l’intention de l’assemblée générale ou de l’assemblée des associés et le rapport de révision détaillé destiné à l’organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle dans les six mois qui suivent la clôture de l’exercice financier. Il joint au rapport de gestion un état des fonds propres nécessaires et de ceux disponibles à la date de clôture du bilan.²³

Les gestionnaires de fortune collective qui, en vertu de l’art. 37, al. 4 et 5, sont libérés de l’obligation de désigner un organe particulier pour la haute direction, la surveillance et le contrôle, n’ont pas l’obligation d’établir le rapport de révision détaillé.²⁴

La documentation interne des gestionnaires de fortune collective doit permettre à la société d’audit et à la FINMA de se faire une image fiable de leur activité.

Gérer des fonds de placement de façon indépendante et en son propre nom pour le compte d’investisseurs consiste en particulier:

1. à décider de l’émission de parts, des placements et de leur évaluation;

2. à calculer la valeur nette d’inventaire;

3. à fixer les prix d’émission et de rachat des parts ainsi que la distribution des bénéfices;

4. à exercer tous les droits relevant du fonds de placement.

Les établissements financiers qui s’occupent exclusivement de l’administration d’une société d’investissement à capital variable (SICAV) à gestion externe au sens de la LPCC²⁵ exercent une activité de gestion de fonds de placement et sont soumis à autorisation en tant que direction de fonds, conformément à l’art. 5, al. 1, en relation avec l’art. 32 LEFin.

Les directions de fonds qui veulent également opérer en tant que trustees doivent obtenir une autorisation complémentaire.

L’administration principale de la direction de fonds est établie en Suisse lorsque les conditions suivantes sont remplies:

1. les tâches intransmissibles et inaliénables du conseil d’administration visées à l’art. 716a CO²⁷ sont exécutées en Suisse;

2. au moins les tâches suivantes, accomplies pour chaque fonds de placement qu’elle gère, sont exécutées en Suisse:

   1. décision de l’émission de parts,

   2. décision de la politique de placement et de l’évaluation des placements,

   3. évaluation des placements,

   4. fixation des prix d’émission et de rachat,

   5. fixation de la distribution des bénéfices,

   6. détermination du contenu du prospectus, de la feuille d’information de base, des rapports annuels et semestriels et de toutes les autres publications destinées aux investisseurs,

   7. établissement de la comptabilité.

Les directions de fonds disposent en règle générale d’au moins trois postes à plein temps avec droit de signature.

Les personnes autorisées à signer doivent signer à deux.

L’organe responsable de la gestion se compose d’au moins deux personnes.

Les directions de fonds doivent se doter d’un organe particulier chargé de la haute direction, de la surveillance et du contrôle.

La FINMA peut décider d’assouplir ou de renforcer ces exigences si les circonstances le justifient.

L’organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle se compose d’au moins trois membres.

La majorité des membres de cet organe ne doivent pas faire partie de l’organe responsable de la gestion.

Le président ne doit pas être simultanément président de l’organe responsable de la gestion.

Au moins un tiers des membres doivent être indépendants des détenteurs d’une participation qualifiée dans une direction de fonds et dans les sociétés du même groupe. Sont exceptées les directions de fonds qui font partie d’un groupe financier soumis à la surveillance de la FINMA sur une base consolidée.

La FINMA peut décider d’assouplir ou de renforcer ces exigences si les circonstances le justifient.

Un membre de l’organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle de la direction de fonds peut faire simultanément partie de celui de la banque dépositaire.

Un membre de l’organe responsable de la gestion de la direction de fonds ne peut pas faire simultanément partie de celui de la banque dépositaire.

La majorité des membres de l’organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle de la direction de fonds doivent être indépendants des personnes assumant les tâches visées à l’art. 73 LPCC²⁸ au sein de la banque dépositaire. Les personnes assumant les tâches visées à l’art. 73 LPCC au niveau de la direction de la banque dépositaire ne sont pas considérées comme indépendantes.

Les personnes autorisées à signer pour la direction de fonds ne doivent pas être simultanément responsables des tâches visées à l’art. 73 LPCC auprès de la banque dépositaire.

Outre les tâches prescrites aux art. 32 et 33, al. 4, LEFin et à l’art. 49, les activités relevant de la gestion de fonds de placement incluent notamment:

1. la représentation de placements collectifs étrangers;

2. l’acquisition de participations dans des sociétés dont le but principal est d’exercer des activités relevant de la gestion de placements collectifs;

3. la gestion des comptes de parts.

La direction de fonds n’est autorisée à exercer ces activités et à fournir les prestations visées à l’art. 34 LEFin que si ses statuts le prévoient.

L’art. 26, al. 2, LEFin s’applique par analogie à la gestion de placements collectifs étrangers.

Les directions de fonds maintiennent une séparation permanente entre leur propre patrimoine et le patrimoine géré.

Elles s’assurent que l’évaluation des placements, la gestion de portefeuille, la négociation et le règlement sont séparés sur les plans à la fois de la fonction et du personnel.

Une direction de fonds qui propose également la gestion de fortune individuelle conformément à l’art. 6, al. 3, en relation avec l’art. 17, al. 1, LEFin n’est pas autorisée à investir la fortune d’un client, même partiellement, dans des parts de placements collectifs gérés par elle, à moins que celui-ci lui ait donné son consentement général préalable.

La FINMA peut accorder des dérogations ou ordonner la séparation d’autres fonctions si les circonstances le justifient.

L’art. 24 LEFin est déterminant pour établir si l’autorisation requise par l’art. 14, al. 1, LEFin pour la délégation de décisions de placement a été accordée. Les gestionnaires de fortune collective étrangers doivent disposer d’une autorisation et être soumis à une surveillance au moins équivalentes.

Lorsque le droit étranger prévoit une convention de coopération et d’échange de renseignements avec les autorités de surveillance étrangères, les décisions de placement ne peuvent être déléguées à des gestionnaires de fortune collective à l’étranger que si une telle convention a été conclue entre la FINMA et les autorités de surveillance étrangères concernées par ces décisions.

Les directions de fonds doivent disposer d’une gestion des risques organisée de manière adéquate et d’un contrôle interne efficace, qui garantit notamment la compliance.

Elles fixent les principes de leur gestion des risques et déterminent leur tolérance aux risques.

Elles opèrent une séparation à la fois fonctionnelle et hiérarchique entre leurs activités de gestion des risques et de compliance et leurs activités opérationnelles, en particulier les activités liées à la gestion de portefeuille.

La définition, la mise en place et la surveillance du SCI incombent à l’organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle de la direction de fonds. Cet organe détermine également la tolérance aux risques.

L’organe responsable de la gestion applique les directives correspondantes de l’organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle, élabore des instructions, des procédures et des processus appropriés et établit des comptes rendus périodiques pertinents à l’intention de l’organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle.

Selon le genre et l’étendue de l’activité, la FINMA peut exiger la mise en place d’une révision interne indépendante de la direction.

Elle peut prévoir des dérogations à ces exigences si les circonstances le justifient.

Elle règle les modalités.

Le capital minimal des directions de fonds doit s’élever à 1 million de francs au moins et être entièrement libéré. Il doit être maintenu en permanence.

Les fonds propres prescrits à l’art. 37 LEFin doivent être maintenus en permanence. Ils s’élèvent à 20 millions de francs au maximum, y compris les fonds propres visés aux al. 3 et 5.²⁹

Ils sont calculés en pourcentage de la fortune totale des placements collectifs gérés par la direction de fonds, comme suit:

1. 1 % des premiers 50 millions de francs;

2. ¾ % de la partie dépassant 50, mais n’excédant pas 100 millions de francs;

3. ½ % de la partie dépassant 100, mais n’excédant pas 150 millions de francs;

4. ¼ % de la partie dépassant 150, mais n’excédant pas 250 millions de francs;

5. ⅛ % de la partie excédant 250 millions de francs.

Si la direction de fonds fournit d’autres prestations au sens de l’art. 34 LEFin, elle doit, pour couvrir les risques opérationnels liés à ces prestations, détenir des fonds propres supplémentaires s’élevant à 15 % des revenus qu’elle a tirés de ces prestations au cours des trois années précédentes. Ne sont prises en considération que les années bénéficiaires.³⁰

Si la direction de fonds est chargée d’administrer la fortune et de gérer le portefeuille d’une SICAV, le calcul des fonds propres au sens de l’al. 2 doit tenir compte de la fortune totale de la SICAV.

Si la direction de fonds est chargée uniquement d’administrer une SICAV, elle doit détenir des fonds propres supplémentaires s’élevant à 0,01 % de la fortune totale de la SICAV.

Les directions de fonds peuvent imputer sur leurs fonds propres:

1. le capital-actions et le capital-participation libérés;

2. les réserves légales et autres réserves;

3. le bénéfice reporté;

4. le bénéfice de l’exercice en cours après déduction de la part prévisible des bénéfices distribués, dans la mesure où une revue succincte des comptes intermédiaires comprenant un compte de résultat complet a été réalisée;

5. les réserves latentes, à condition qu’elles soient attribuées à un compte spécial et reconnaissables comme fonds propres et que l’audit prévu à l’art. 63 LEFin ait confirmé qu’elles peuvent être prises en compte.

Les directions de fonds peuvent également imputer sur leurs fonds propres les prêts qui leur sont accordés, y compris les emprunts obligataires d’une durée minimale de cinq ans, s’il ressort d’une déclaration:

1. qu’en cas de liquidation, de faillite ou de procédure concordataire, ces prêts prendront rang après les créances de tous les autres créanciers, et

2. que la direction de fonds s’est engagée à ne pas compenser les prêts par ses propres créances, ni à les garantir par ses propres valeurs patrimoniales.

La déclaration mentionnée à l’al. 2 est irrévocable. Elle doit être émise en la forme écrite ou sous toute autre forme permettant d’en établir la preuve par un texte et être déposée auprès de la société d’audit.

Les fonds propres visés à l’al. 1 doivent constituer au moins 50 % de la totalité des fonds propres exigibles.

Doivent être déduits lors du calcul des fonds propres:

1. la perte reportée et la perte de l’exercice en cours;

2. les correctifs de valeur et provisions nécessaires non couverts de l’exercice en cours;

3. pour les prêts visés à l’art. 60, al. 2: 20 % de la valeur nominale initiale par an, pendant les cinq années précédant le remboursement;

4. les valeurs immatérielles, y compris les frais de fondation et d’organisation, ainsi que le goodwill, à l’exception des logiciels;

5. les propres actions de la direction de fonds, qu’elle détient à ses risques et périls;

6. la valeur comptable des participations.

Les directions de fonds sont soumises aux dispositions du CO³¹ régissant l’établissement des comptes. Si elles sont également soumises à des prescriptions en matière d’établissement des comptes plus strictes prévues par une législation spéciale, celles-ci priment.

La direction de fonds remet à la FINMA son rapport de gestion, le rapport de révision synthétique à l’intention de l’assemblée générale et le rapport de révision détaillé destiné à l’organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle dans les six mois qui suivent la clôture de l’exercice financier. Elle joint au rapport de gestion un état des fonds propres nécessaires et de ceux disponibles à la date de clôture du bilan.³²

La documentation interne des directions de fonds doit permettre à la société d’audit et à la FINMA de se faire une image fiable de leur activité.

Les art. 27 LPCC³³ et 41 de l’ordonnance du 22 novembre 2006 sur les placements collectifs³⁴ s’appliquent par analogie au changement de direction de fonds.

Les maisons de titres au sens de l’art. 41, let. a, LEFin exercent leur activité à titre professionnel lorsqu’elles gèrent des comptes ou conservent des valeurs mobilières directement ou indirectement pour plus de 20 clients.

Ne sont pas considérés comme des clients au sens de l’art. 41, let. a, LEFin:

1. les banques et les maisons de titres suisses et étrangères ou les autres entreprises faisant l’objet d’une surveillance étatique;

2. les actionnaires ou les associés qui détiennent une participation qualifiée et les personnes qui ont des liens économiques ou familiaux avec eux;

3. les investisseurs institutionnels dont la trésorerie est gérée à titre professionnel.

L’activité exercée pour des institutions ou des personnes visées à l’art. 2, al. 2, let. a, b, d et e, LEFin n’est pas prise en considération lors de l’évaluation visant à déterminer s’il y a exercice à titre professionnel.

Il peut y avoir mise en péril du bon fonctionnement du marché financier selon l’art. 41, let. b, ch. 1, LEFin lorsque la négociation de valeurs mobilières porte sur un volume total excédant 5 milliards de francs par année civile en Suisse.

Quiconque est admis comme participant direct à une plate-forme de négociation opère en tant que membre d’une plate-forme de négociation au sens de l’art. 41, let. b, ch. 2, LEFin.

Une maison de titres propose au public un cours au sens de l’art. 41, let. c, LEFin lorsque celui-ci fait partie, selon l’art. 3, let. g et h, LSFin³⁵, d’une offre qui s’adresse au public. Les offres qui s’adressent à des institutions ou des personnes visées aux al. 2 et 3 ne sont pas considérées comme des offres au public.

Les directions de fonds ne sont pas considérées comme des maisons de titres.

Les maisons de titres doivent pouvoir être représentées par une personne domiciliée en Suisse. Cette personne doit être membre de l’organe responsable de la gestion ou de l’organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle.

L’organe responsable de la gestion se compose d’au moins deux personnes.

Les négociants agissant pour le compte de clients et les teneurs de marché au sens de l’art. 41, let. a et c, LEFin doivent se doter d’un organe particulier chargé de la haute direction, de la surveillance et du contrôle. Les membres de celui-ci ne peuvent pas faire partie de l’organe responsable de la gestion.

La FINMA peut décider d’assouplir ou de renforcer ces exigences si les circonstances le justifient.

La FINMA définit les exigences applicables à la publication d’informations sur l’organisation, y compris d’informations sur les rémunérations.³⁶

Dans le cadre de leurs tâches selon l’art. 44 LEFin, les maisons de titres veillent sur le plan interne à une séparation efficace entre les fonctions de négociation, de gestion de fortune et de règlement. La FINMA peut accorder des dérogations ou ordonner la séparation d’autres fonctions si les circonstances le justifient.

Chez les négociants agissant pour le compte de clients et les teneurs de marché au sens de l’art. 41, let. a et c, LEFin qui n’exercent pas leur activité principalement dans le domaine financier, la négociation de valeurs mobilières doit être juridiquement autonome.

Pour le reste, l’art. 14 s’applique.

Les maisons de titres doivent disposer d’une gestion des risques organisée de manière adéquate et d’un contrôle interne efficace, qui garantit notamment la compliance.

Elles fixent les principes de leur gestion des risques et déterminent leur tolérance aux risques.

Elles opèrent une séparation à la fois fonctionnelle et hiérarchique entre leurs activités de gestion des risques et de compliance et leurs activités opérationnelles, en particulier les activités de négociation.

Les négociants agissant pour le compte de clients et les teneurs de marché au sens de l’art. 41, let. a et c, LEFin mettent en place une révision interne indépendante de la direction. La révision interne doit disposer de ressources suffisantes et de droits d’examen illimités.

La FINMA peut décider d’assouplir ou de renforcer ces exigences si les circonstances le justifient.

La FINMA définit les exigences applicables à la publication d’informations sur les risques, concernant notamment la gestion de ceux-ci.³⁷

Le capital minimal des maisons de titres doit s’élever à 1,5 million de francs au moins et être entièrement libéré. Il doit être maintenu en permanence.

En cas de fondation par apports en nature, la valeur des actifs apportés et le montant des passifs repris doivent être vérifiés par une société d’audit agréée. Il en va de même en cas de transformation d’une entreprise existante en maison de titres.

Pour les maisons de titres ayant la forme d’une société de personnes, le capital comprend:

1. les comptes de capital, et

2. les avoirs des associés indéfiniment responsables.

Les avoirs visés à l’al. 3 ne peuvent être imputés sur le capital minimal que s’il ressort d’une déclaration:

1. qu’en cas de liquidation, de faillite ou de procédure concordataire, ils prendront rang après les créances de tous les autres créanciers, et

2. que la maison de titres s’est engagée:

   1. à ne pas les compenser par ses propres créances, ni à les garantir par ses propres valeurs patrimoniales,

   2. à ne pas réduire les éléments de capital au-dessous du capital minimal sans l’accord préalable de la société d’audit.

La déclaration mentionnée à l’al. 4 est irrévocable. Elle doit être émise en la forme écrite ou sous toute autre forme permettant d’en établir la preuve par un texte et être déposée auprès de la société d’audit.

La FINMA peut autoriser les maisons de titres ayant la forme d’une société de personnes à fournir, au lieu du capital minimal au sens des al. 3 et 4, une garantie s’élevant à 1,5 million de francs au moins, par exemple sous la forme d’une garantie bancaire ou d’un versement en espèces sur un compte bancaire bloqué.

La FINMA peut fixer un capital minimal plus élevé si les circonstances le justifient.

Les maisons de titres qui ne gèrent pas elles-mêmes de comptes au sens de l’art. 44, al. 1, let. a, LEFin doivent détenir en permanence des fonds propres s’élevant à au moins un quart des frais fixes des derniers comptes annuels, mais à 20 millions de francs au plus.

Sont considérés comme des frais fixes:

1. les charges de personnel;

2. les charges d’exploitation;

3. les amortissements de l’actif immobilisé;

4. les charges dues aux correctifs de valeur, aux provisions et aux pertes.

La part des charges de personnel qui dépend exclusivement du résultat de l’exploitation ou qui ne peut faire l’objet d’aucune prétention doit être déduite des charges de personnel.

Les maisons de titres qui gèrent elles-mêmes des comptes au sens de l’art. 44, al. 1, let. a, LEFin doivent respecter les dispositions de l’OFR³⁸.

Les maisons de titres peuvent imputer sur les fonds propres visés à l’art. 70, al. 1 à 3:

1. le capital social libéré et, pour les sociétés de personnes, les autres instruments de capital;

2. les réserves apparentes;

3. le bénéfice reporté;

4. le bénéfice trimestriel après déduction de la part prévisible des bénéfices distribués;

5. les emprunts subordonnés qui ne sont remboursables qu’avec l’accord de la FINMA.

Les fonds visés à l’al. 1, let. a à c, peuvent être entièrement pris en compte.

Le bénéfice trimestriel peut être pris en compte à 70 %, après déduction de la part prévisible des bénéfices distribués, dans la mesure où un compte de résultat complet au sens des dispositions d’exécution de la FINMA fondées sur l’art. 42 de l’ordonnance sur les banques du 30 avril 2014⁴⁰ ou au sens d’un standard international reconnu par la FINMA est disponible, même si ce compte de résultat n’a pas été soumis à une revue succincte. La FINMA peut exiger une attestation dans des cas justifiés.

Doivent être intégralement déduits des fonds propres pris en compte visés à l’al. 1, let. a à d:

1. la perte reportée et la perte de l’exercice en cours;

2. la valeur d’éventuelles participations dans le cadre du calcul par établissement;

3. le goodwill, y compris celui qui a le cas échéant été pris en compte dans l’évaluation des participations importantes dans des entreprises du secteur financier hors du périmètre de consolidation, et les valeurs immatérielles;

4. les créances fiscales latentes (deferred tax assets, DTA) dont la réalisation dépend de la rentabilité future, une compensation avec des engagements fiscaux latents correspondants n’étant autorisée que dans le cadre de la même compétence fiscale géographique et matérielle.

Si les fonds propres visés à l’al. 1, let. a à d, excèdent 1,5 million de francs après les déductions prévues à l’al. 4, les emprunts subordonnés peuvent être pris en compte à raison de 40 % du montant excédentaire.

Les maisons de titres qui ne gèrent pas elles-mêmes de comptes au sens de l’art. 44, al. 1, let. a, LEFin doivent placer leurs fonds de manière à ce que leur niveau de liquidités soit à tout moment suffisant.

Les maisons de titres qui gèrent elles-mêmes des comptes au sens de l’art. 44, al. 1, let. a, LEFin doivent respecter les dispositions de l’ordonnance du 30 novembre 2012 sur les liquidités⁴¹.

Les dispositions relatives à l’établissement des comptes de l’ordonnance du 30 avril 2014 sur les banques⁴² s’appliquent par analogie.

La documentation interne des maisons de titres doit permettre à la société d’audit et à la FINMA de se faire une image fiable de leur activité.

La maison de titres enregistre tous les ordres placés auprès d’elle et toutes les opérations sur valeurs mobilières qu’elle effectue.

L’obligation d’enregistrer s’applique également aux ordres et aux opérations sur dérivés découlant de valeurs mobilières admises à la négociation sur une plate-forme de négociation ou un système de négociation fondé sur la TRD⁴³.

Elle s’applique tant aux opérations effectuées pour compte propre qu’à celles effectuées pour le compte de clients.

La FINMA détermine quelles sont les informations nécessaires et sous quelle forme elles doivent être enregistrées.

La maison de titres déclare toutes les opérations qu’elle effectue sur des valeurs mobilières admises à la négociation sur une plate-forme de négociation ou un système de négociation fondé sur la TRD. Doivent notamment être déclarés:

1. la désignation et le nombre de valeurs mobilières achetées ou vendues;

2. le volume, la date et l’heure de la conclusion de l’opération;

3. le cours;

4. les informations permettant d’identifier l’ayant droit économique.

L’obligation de déclarer s’applique également aux opérations sur dérivés découlant de valeurs mobilières admises à la négociation sur une plate-forme de négociation ou un système de négociation fondé sur la TRD.

Elle s’applique tant aux opérations effectuées pour compte propre qu’à celles effectuées pour le compte de clients.

Ne doivent pas être déclarées les opérations effectuées à l’étranger énumérées ci‑après:

1. les opérations sur valeurs mobilières admises à la négociation sur une plate-forme de négociation en Suisse ainsi que les dérivés qui en découlent, pour autant que les faits soumis à déclaration soient communiqués régulièrement à la plate-forme de négociation en vertu d’un accord conforme à l’art. 32, al. 3, LIMF⁴⁴ ou dans le cadre d’un échange de renseignements entre la FINMA et l’autorité de surveillance étrangère compétente, dès lors:

   1. qu’elles sont conclues par la succursale d’une maison de titres suisse ou par un participant étranger agréé, et

   2. que la succursale ou le participant étranger sont autorisés par l’autorité de surveillance étrangère compétente à pratiquer la négociation ou sont soumis à l’obligation de déclarer dans le pays concerné ou dans leur propre pays;

2. les opérations sur valeurs mobilières étrangères admises à la négociation sur une plate-forme de négociation ou un système de négociation fondé sur la TRD en Suisse de même que sur les dérivés qui en découlent, qui sont effectuées sur une plate-forme de négociation ou un système de négociation fondé sur la TRD étranger reconnu.

La déclaration des informations peut être déléguée à des tiers.

Est considéré comme un établissement financier étranger toute entreprise organisée selon le droit étranger qui:

1. est titulaire à l’étranger d’une autorisation d’exercer en qualité d’établissement financier;

2. fait figurer dans la raison sociale, dans la description de son but social ou dans des documents professionnels les termes mentionnés à l’art. 13, al. 2, LEFin ou un terme ayant la même signification, ou qui

3. exerce en qualité d’établissement financier au sens de l’art. 2, al. 1, LEFin.

Si la direction effective de l’établissement financier étranger se situe en Suisse ou si ce dernier exerce son activité exclusivement ou de manière prépondérante en Suisse ou depuis la Suisse, l’établissement financier doit être organisé selon le droit suisse et il est soumis aux dispositions légales applicables aux établissements financiers suisses.⁴⁵

L’établissement financier étranger doit:

1. disposer d’une autorisation et être soumis à une surveillance au moins équivalentes à celles de la succursale en Suisse;

2. présenter des garanties comparables:

   1. aux art. 22 et 23 LEFin dans les cas d’établissements financiers étrangers qui gèrent des valeurs patrimoniales ou exercent une activité de trustee (art. 52, al. 1, let. a, LEFin),

   2. aux art. 28, 29, 36 et 37 LEFin dans les cas d’établissements financiers étrangers qui pratiquent la gestion de fonds de placement, la gestion de fortune pour des placements collectifs de capitaux ou la gestion de fortune pour des institutions de prévoyance (art. 52, al. 1, let. b, LEFin),

   3. aux art. 45 à 47 LEFin dans les cas d’établissements financiers étrangers qui négocient des valeurs mobilières, concluent des affaires ou tiennent des comptes pour des clients (art. 52, al. 1, let. c à e, LEFin).

La succursale doit:

1. respecter les dispositions de la LSFin⁴⁶ si elle fournit les services financiers visés à l’art. 3, let. c, LSFin;

2. remplir les conditions fixées à l’art. 20 LEFin dans les cas d’établissements financiers étrangers qui gèrent des valeurs patrimoniales ou exercent une activité de trustee (art. 52, al. 1, let. a, LEFin);

3. être soumise à une surveillance:

   1. conformément aux art. 61 et 62 LEFin dans les cas d’établissements financiers étrangers qui gèrent des valeurs patrimoniales ou exercent une activité de trustee,

   2. conformément aux art. 61 et 63 LEFin dans les cas d’établissements financiers étrangers visés à l’art. 52, al. 1, let. b à e, LEFin.

L’établissement financier étranger ne peut requérir l’inscription de la succursale au registre du commerce qu’après avoir obtenu l’autorisation de la FINMA pour ouvrir ladite succursale.

Lorsqu’un établissement financier étranger ouvre plusieurs succursales en Suisse, il doit:

1. requérir une autorisation pour chaque succursale;

2. désigner la succursale responsable des contacts:

   1. avec la FINMA et l’organisme de surveillance dans le cas visé à l’art. 52, al. 1, let. a, LEFin,

   2. avec la FINMA dans les cas visés à l’art. 52, al. 1, let. b à e, LEFin.

Les succursales doivent respecter collectivement les prescriptions de la LEFin et de la présente ordonnance. Un seul rapport d’audit suffit.

Les succursales peuvent établir leurs comptes annuels et leurs comptes intermédiaires selon les prescriptions applicables à l’établissement financier étranger, pour autant que ces prescriptions soient conformes aux normes internationales en matière d’établissement des comptes.

Elles doivent présenter séparément leurs créances et leurs engagements:

1. envers l’établissement financier étranger;

2. envers les entreprises actives dans le domaine financier ou les sociétés immobilières:

   1. lorsque l’établissement financier étranger forme avec elles une unité économique, ou

   2. lorsqu’il y a lieu de supposer que l’établissement financier étranger est tenu, de droit ou de fait, de leur apporter son soutien.

L’al. 2 s’applique aussi aux opérations hors bilan.

Chaque succursale remet ses comptes annuels et ses comptes intermédiaires:

1. à l’organisme de surveillance, à l’intention de la FINMA, dans le cas visé à l’art. 52, al. 1, let. a, LEFin;

2. à la FINMA dans les cas visés à l’art. 52, al. 1, let. b à e, LEFin.

Elle n’est pas tenue de les publier.

La société d’audit remet son rapport:

1. à l’organisme de surveillance, à l’intention de la FINMA, dans le cas visé à l’art. 52, al. 1, let. a, LEFin;

2. à la FINMA dans les cas visés à l’art. 52, al. 1, let. b à e, LEFin.

Elle adresse une copie au gérant responsable de la succursale.

La succursale transmet une copie du rapport d’audit à l’entité de l’établissement financier étranger responsable de l’activité de la succursale.

L’établissement financier étranger qui souhaite dissoudre une succursale en demande préalablement l’autorisation à la FINMA.

La représentation d’un établissement financier étranger qui fournit des services financiers visés à l’art. 3, let. c, LSFin⁴⁸ doit:

1. respecter les dispositions de la LSFin;

2. inscrire ses conseillers à la clientèle dans le registre des conseillers prévu à l’art. 28 LSFin lorsque les services qu’ils fournissent en Suisse ne sont pas exclusivement destinés à des clients professionnels ou à des clients institutionnels au sens de l’art. 4 LSFin.

L’interdiction visée à l’art. 58, al. 2, LEFin⁴⁹ d’établir une représentation en Suisse pour une direction de fonds étrangère s’applique exclusivement aux activités de représentation afférentes à la direction et à l’administration de fonds de placement.

Lorsqu’un établissement financier étranger établit plusieurs représentations en Suisse, il doit demander une autorisation pour chaque représentation.⁵⁰

L’établissement financier étranger qui souhaite dissoudre une représentation doit en demande préalablement l’autorisation à la FINMA.⁵¹

Pour les gestionnaires de fortune et les trustees suisses qui font partie d’un groupe financier, la FINMA peut prévoir que la surveillance courante soit exercée exclusivement dans le cadre de la surveillance du groupe. Il faut pour cela que la société de groupe soit étroitement associée à la gestion des risques, au contrôle interne et à la révision interne du groupe financier.

La FINMA publie une liste des sociétés de groupe dont elle assure la surveillance en vertu de l’al. 1.

L’organisme de surveillance contrôle de manière continue si les assujettis, en particulier:

1. satisfont aux exigences de la LEFin;

2. respectent les obligations inscrites dans la loi du 10 octobre 1997 sur le blanchiment d’argent (LBA)⁵²;

3. respectent les obligations inscrites dans la LSFin⁵³ s’ils fournissent les services financiers visés à l’art. 3, let. c, LSFin;

4. respectent les obligations inscrites dans la LPCC⁵⁴ s’ils exercent des activités soumises à la LPCC.

La FINMA fixe des prescriptions en matière d’audit et de surveillance à l’intention des organismes de surveillance. Elle leur prescrit en particulier un système d’évaluation des risques ainsi que des exigences minimales relatives au modèle de surveillance. Elle consulte au préalable les organismes de surveillance.

Les travaux d’audit et leurs résultats doivent être consignés dans les rapports d’audit. Ces rapports doivent être rédigés dans une langue officielle. Les exceptions liées aux sociétés d’audit au sens de l’art. 43k LFINMA⁵⁵ requièrent l’accord de l’organisme de surveillance.

S’il surveille un établissement financier dont l’activité requiert une autorisation d’un niveau plus élevé dès lors qu’elle dépasse les seuils, l’organisme de surveillance contrôle le respect de ce seuil et, en cas de dépassement, en informe la FINMA et l’établissement financier.

Seule la FINMA est habilitée à rendre des décisions. Elle intervient dans la surveillance courante exercée par l’organisme de surveillance lorsque c’est nécessaire pour assurer l’application des lois sur les marchés financiers énumérées à l’art. 1, al. 1, LFINMA.

Lorsque des gestionnaires de fortune collective ou des directions de fonds opèrent en tant que trustees, la FINMA exerce la surveillance courante de cette activité. La société chargée de l’audit doit être la même que celle qui contrôle l’activité de gestionnaire de fortune collective ou de direction de fonds en vertu de l’art. 63, al. 1, LEFin.⁵⁶

La FINMA et les organismes de surveillance coordonnent leurs activités de surveillance concernant les gestionnaires de fortune et les trustees afin d’éviter les redondances.

S’il n’effectue pas lui-même les audits des assujettis, l’organisme de surveillance doit s’assurer:

1. que la société d’audit à laquelle il a recours est mandatée correctement et agréée conformément à l’art. 43k LFINMA⁵⁷;

2. que la société d’audit à laquelle il a recours respecte les prescriptions de la FINMA;

3. que les domaines d’audit ainsi que l’étendue des audits de l’évaluation des risques sont conformes à son propre modèle de surveillance, et

4. que la société d’audit à laquelle il a recours l’informe immédiatement de toute irrégularité.

Pour fixer la fréquence et l’intensité des audits, l’organisme de surveillance se fonde sur les risques liés à l’activité et à l’organisation de l’assujetti.

Les années durant lesquelles aucun audit périodique n’est réalisé, l’organisme de surveillance collecte des données sur les risques courus par l’assujetti sous une forme standardisée.

L’organisme de surveillance évalue les données collectées dans les autodéclarations et prend, au besoin, d’autres mesures.

La FINMA fixe des exigences à l’organisme de surveillance, après l’avoir consulté, pour l’évaluation selon les al. 1 à 3.

La société d’audit contrôle si les assujettis, en particulier:

1. satisfont aux exigences de la LEFin;

2. respectent les obligations inscrites dans la LBA⁵⁸;

3. respectent les obligations inscrites dans la LSFin⁵⁹ s’ils fournissent les services financiers visés à l’art. 3, let. c, LSFin;

4. respectent les obligations inscrites dans la LPCC⁶⁰ s’ils exercent des activités soumises à la LPCC.

Les assujettis pour lesquels la société d’audit dépose une analyse des risques annuelle sont exemptés de l’obligation d’établir un rapport sur la conformité de leurs activités selon l’art. 63, al. 3, LEFin.

Les sociétés d’audit des assujettis qui coopèrent en vertu des art. 14, 27 ou 35 LEFin doivent aussi collaborer étroitement entre elles.

L’art. 24 LB⁶¹ s’applique par analogie aux directions de fonds et aux maisons de titres.