Mise en œuvre à l’interdiction de se dissimuler le visage (art. 10a Cst.): modification du code pénal

Département fédéral de justice et police DFJP Office fédéral de la justice OFJ

Berne, le 20 octobre 2021

Mise en œuvre de l’interdiction de se dissimuler le visage (art. 10a Cst.) : modification du code pénal

Rapport explicatif relatif à l’ouverture de la procédure de consultation

5.2.8.3 Appréciation dans la perspective de la CEDH et du Pacte II de l’ONU

L’interdiction de se camoufler le visage lors de manifestations entre dans le champ d’application des art. 10 (liberté d’expression) et 11 (liberté de réunion et d’association) CEDH. On n’a pas connaissance de décisions spécifiques de la Cour EDH sur une interdiction. Mais l’art. 10 CEDH protège aussi la forme dans laquelle une opinion est exprimée. Le droit à exprimer librement son opinion englobe donc le droit à exprimer des idées par son habillement ou par son comportement 77. Selon la jurisprudence de la Cour EDH, l’art. 10, par. 2, CEDH ne laisse guère de latitude pour limiter le droit d’exprimer librement son opinion dans le domaine des déclarations et débats politiques, la garantie revêtant une importance particulière en la matière 78. Lorsqu’il y a atteinte au droit d’exprimer librement son opinion, la Cour EDH examine si elle est proportionnée, au vu de toutes les circonstances, et si les motifs invoqués

La liberté de réunion protège les différentes manières qu’ont les êtres humains de se rencontrer dans le cadre d’une certaine organisation ayant un but réciproque de formation ou d’expression de l’opinion, ATF 132 I 256, consid. 3, p. 258. ATF 117 I 472, consid. 3 c, p. 478 s. L’ATF 117 I 472, consid. 3 g bb, p. 486 cite l’exemple d’une manifestation pour les droits des homosexuels. On peut aussi penser aux manifestations contre les graves violations des droits de l’homme commises à l’étranger, auxquelles les individus participent de manière anonyme pour ne pas mettre en danger les membres de leur parenté qui y vivent. L’interdiction bâloise de se camoufler le visage est admissible, pour le TF, parce que la réglementation des exceptions garantit que l’interdiction puisse être appliquée d’une manière judicieuse tenant compte des circonstances concrètes, ATF 117 I 472, consid. 3h, p. 487. ATF 144 I 281, consid. 5.4.4 et 5.4.5, p. 298 s. Art. 4 de la Legge sulla dissimulazione del volto negli spazi pubblici (LDiss) du 23 novembre 2015, RS 550.200. Gough c. Royaume-Uni du 28 octobre 2014, n° 49327/11, § 149, et les références citées Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikasi c. Turquie du 25 septembre 2012, n° 20641/05, § 69 s.

par le gouvernement pour la justifier paraissent fondés et suffisants 79. La liberté de réunion garantie par l’art. 11 CEDH protège notamment le droit de décider de la date, du lieu et des modalités d’un rassemblement. Lors de l’examen de la proportionnalité d’une atteinte à cette liberté, il faut mettre en balance les motifs acceptables d’une restriction au sens de l’art. 11, par. 2, CEDH et l’importance fondamentale d’une libre expression de son opinion par des paroles, des actes ou le silence 80. Selon la jurisprudence constante de la Cour EDH, le fait qu’une réunion soit organisée illégalement ne justifie pas forcément qu’il y ait atteinte au droit d’exprimer librement son opinion. Lorsqu’aucune violence n’est exercée, en particulier, il est important que les autorités fassent preuve d’une certaine tolérance envers les manifestations pacifiques pour que la liberté de réunion ne soit pas vidée de sa substance 81. Une atteinte aux droits fondamentaux est admissible si elle repose sur une base légale, sert un des intérêts publics énumérés exhaustivement aux art. 10 et 11 CEDH et est proportionnée. Les intérêts public entrant en considération sont en particulier la protection de l’ordre et de la sécurité publics et la protection des droits d’autrui. Si une plainte était déposée devant la Cour EDH, l’examen de la proportionnalité dépendrait des circonstances concrètes : la restriction des droits fondamentaux des manifestants induite par une interdiction de se camoufler le visage peut-elle être tolérée en l'espèce ? Les considérations auxquelles s’est prêtée la Cour EDH dans l’appréciation d’autres cas concernant les art. 10 et 11 CEDH laissent supposer qu’une interdiction absolue de se camoufler le visage, n’admettant aucune exception, ne tiendrait pas face à la Cour EDH. Le Comité des droits de l’homme de l’ONU applique des critères encore plus stricts en ce qui concerne le respect du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte II de l’ONU) 82. Le droit de manifester est couvert par les art. 19, par. 2 (droit à la liberté d’expression), et 21 (droit de réunion pacifique) du Pacte II de l’ONU. Des restrictions sont notamment possibles pour protéger la sécurité nationale et l’ordre public (art. 19, par. 3, let. b, et 22, par. 2, du Pacte II de l’ONU). En 2020, le Comité des droits de l’homme

de l’ONU a constaté que la dissimulation du visage peut être un moyen d’exprimer son opinion lors de manifestations pacifiques ou servir à se protéger de représailles. Le fait de se dissimuler le visage ne permet pas de conclure per se à des intentions violentes 83.

5.2.8.4 Situation après l’inscription de l’art. 10a dans la Constitution

En acceptant l’initiative populaire « Oui à l’interdiction de se dissimuler le visage » et en inscrivant cette interdiction à l’art. 10a Cst., le peuple suisse a décidé d’introduire l’interdiction de se dissimuler le visage dans toute la Suisse 84. L’art. 10a, al. 3, Cst. ne prévoit pas d’exception spécifique pour les manifestations ou les rassemblements. La protection de l’ordre public, notamment face à la violence anonyme lors de manifestations et de matchs, est une question qui a été âprement débattue pendant la campagne de votation. Le vote du peuple, le 7 mars 2021, doit donc être interprété comme un appui à une interdiction uniforme et praticable de l’interdiction de se dissimuler le visage. Il faut en tenir compte dans le cadre d’une interprétation harmonisante, visant l’équivalence des dispositions de la Constitution et sa cohérence.

Perinçek c. Suisse du 15 octobre 2015, n° 27510/08, § 196 Kudrevičius et autres c. Lituanie du 15 octobre 2015, n° 37553/05, § 144 Kudrevičius, op. cit., § 150 82 RS 0.103.2, en vigueur pour la Suisse depuis le 18 septembre 1992. Voir l’observation générale n° 37 du Comité des droits de l’homme de l’ONU du 17 septembre 2020, ch. 60 : « Le port de tenues dissimulant le visage ou de déguisements, comme des capuches ou des masques, par les personnes participant à une réunion, ou le recours à d’autres méthodes pour participer anonymement à une réunion peuvent faire partie des moyens d’expression d’une réunion pacifique ou être le moyen pour les participants d’éviter des représailles ou de protéger leur vie privée, notamment face aux nouvelles technologies de surveillance. ... Le port de déguisements ne devrait pas, en lui-même, être considéré comme étant le signe d’une intention violente. » L’ont également acceptée huit cantons sur les neuf qui ne possédaient encore aucune interdiction de se camoufler le visage : AI, BL, GL, NW, OW, SZ, VS et, de justesse, ZG ont dit oui. Les Grisons ont dit non, de justesse.

5.2.8.5 Garantie de l’exercice des droits fondamentaux lors d’apparitions dans l’espace public, seul ou en groupe Les exceptions prévues à l’art. 332a, al. 2, let. g, AP-CP visent à garantir que l’intérêt général à une interdiction de se dissimuler le visage dans l’espace public ne fasse pas obstacle à l’exercice des droits fondamentaux à la liberté d’expression et à la liberté de réunion ou le restreigne de manière disproportionnée. Les exceptions englobent deux cas de figure lors d’apparitions dans l’espace public, seul ou en groupe :

• Là où l’interdiction de se dissimuler le visage pourrait entrainer l’impossibilité d’exercer les droits fondamentaux à la liberté d’expression et à la liberté de réunion dans la pratique, il faut autoriser la dissimulation du visage.

• Là où la dissimulation du visage sert à exprimer figurativement une opinion, sans nuire à la sécurité et l’ordre publics, il faut autoriser la dissimulation du visage. Les exceptions englobent les apparitions dans l’espace public, seul ou en groupe, comme lors d’actions individuelles, sur des stands, ou dans des manifestations, qu’elles soient stationnaires ou en cortège. Le premier cas de figure excepte la dissimulation du visage de toute répression lorsqu’elle est nécessaire pour que des personnes puissent exercer leurs droits fondamentaux à la liberté d’expression et à la liberté de réunion dans l’espace public. Tel est le cas des manifestants qui doivent pouvoir rester anonymes pour des raisons de protection de la personnalité afin de protéger les membres de leur famille de poursuites ou de graves discriminations (par ex. lors de manifestations contre des régimes autoritaires qui commettent de graves violations des droits de l’homme ; en cas de risque de perdre son emploi si l'on apprend qu'une position politique ou idéologique est en contradiction fondamentale avec les valeurs défendues par une entreprise ou une organisation donnée). Les alcooliques anonymes ou d’anciens détenus qui souhaitent tenir un stand dans l’espace public doivent eux aussi pouvoir se dissimuler le visage pour exercer leurs droits fondamentaux de manière raisonnable. Le deuxième cas de figure englobe les situations dans lesquelles la dissimulation du visage est une forme d’expression figurative de son opinion. Elles ne remettent pas en question les

objectifs de l’interdiction de se dissimuler le visage, soit la protection de la vie en commun dans une société démocratique et la protection de l’ordre public. Les masques visant à attirer visuellement l’attention sur un sujet donné peuvent même être l’expression d’un engagement social particulier quand le comportement de ceux et celles qui les portent reste pacifique. La jurisprudence du TF sur les interdictions cantonales de se dissimuler le visage (voir ch. 5.2.8.2), la jurisprudence d’États tels que l’Autriche, qui possède une réglementation comparable à l’interdiction suisse (voir ch. 2.3) et la pratique stricte de la Cour EDH au sujet de la liberté d’expression et de la liberté de réunion (voir ch. 5.2.8.3) montrent que les sanctions étatiques sont considérées dans ces cas-là comme des atteintes disproportionnées aux droits fondamentaux. L’exception ne protège d’emblée que les activités qui ne troublent pas l’ordre et la sécurité publics. Aucune protection n’est assurée aux personnes ou groupes de personnes dont le comportement ou les annonces préalables indiquent qu’elles ont l’intention de commettre des atteintes au droit sous couvert de l’anonymat. Lorsque l’ordre juridique est violé ou que des préparatifs sont faits dans ce but, aucune forme particulière de dissimulation ou de camouflage du visage ne protège contre des sanctions pénales.

6 Conséquences

6.1 Conséquences pour la Confédération

La nouvelle disposition pénale n’a pas de conséquence financière pour la Confédération. Elle n’exige pas l’engagement de personnel.

6.2 Conséquences pour les cantons et les communes

Le CP est complété par une nouvelle infraction. La poursuite pénale et l’examen judiciaire sont affaire des cantons. Ils pourraient donc avoir besoin de plus de moyens, financiers et humains. Mais on ne s’attend pas à un nombre élevé de cas.

La nouvelle disposition du CP règle de manière complète la punissabilité des personnes qui se dissimulent le visage dans des lieux publics ou dans des lieux privés ouverts à la collectivité, gratuitement ou contre paiement. Le droit fédéral a force dérogatoire et prime les réglementations cantonales qui lui seraient contraires. Ce principe s'applique notamment aux lois cantonales interdisant de se camoufler le visage.

7 Aspects juridiques

7.1 Constitutionnalité

La disposition met en œuvre l’art. 10a Cst. Elle repose sur la compétence de la Confédération de légiférer en matière de droit pénal (art. 123, al. 1, Cst.). La norme pénale touche à plusieurs droits fondamentaux, comme la liberté personnelle (art. 10, al. 2, Cst.), la liberté de conscience et de croyance (art. 15 Cst.), la liberté d’opinion (art. 16 Cst.), la liberté de réunion (art. 22 Cst.) et la liberté économique (art. 27 Cst.). Ces droits fondamentaux peuvent être restreints dans les limites de l’art. 36 Cst. Toute restriction doit être fondée sur une base légale, justifiée par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui, proportionnée au but visé et ne doit pas violer l’essence des droits fondamentaux. Les exceptions à l’interdiction de se dissimuler le visage énumérées à l’art. 332a, al. 2, let. a à g, assurent le respect de ces conditions.

7.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse

La disposition touche aux garanties consacrées par la CEDH et le Pacte II de l’ONU, et en particulier à la liberté de religion (art. 9 CEDH, art. 18 du Pacte II de l’ONU), la liberté d’expression (art. 10 CEDH, art. 19 du Pacte II de l’ONU) et la liberté de réunion (art. 11 CEDH, art. 21 du Pacte II de l’ONU). Tant la CEDH que le Pacte II de l’ONU autorisent que des restrictions soient apportées à ces libertés. Sont notamment possibles les restrictions qui se fondent sur une base légale et qui sont nécessaires dans une société démocratique pour maintenir la sécurité publique, protéger l’ordre public, la santé et les mœurs ou sauvegarder les droits et les libertés d’autrui. Les exceptions à l’interdiction de se dissimuler le visage prévues à l’art. 332a, al. 2, let a à g, assurent le respect de ces conditions. Le Conseil fédéral est d’avis que la disposition est compatible avec les obligations internationales de la Suisse.

7.3 Forme de l’acte à adopter

Le projet contient des dispositions importantes qui fixent des règles de droit et doivent être édictées sous la forme d’une loi fédérale en vertu des art. 164, al. 1, Cst. et 22, al. 1, de la loi

du 13 décembre 2002 sur le Parlement (LParl) 85. La loi est donc sujette au référendum (art. 141, al. 1, let. a, Cst.).

85 RS 171.10