Approbation de la Convention sur les accords d’élection de for

Berne, 30 mars 2022

Approbation de la Convention de La Haye du 30 juin 2015 sur les accords d’élection de for

Rapport relatif à l'ouverture de la procédure de consultation

Condensé

La Convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les accords d’élection de for vise à augmenter la sécurité du droit et à promouvoir le commerce international. Elle règle la compétence internationale des tribunaux en matière civile ou commerciale lorsque les parties à un litige ont désigné le tribunal compétent. De même, elle assure la reconnaissance et l’exécution de jugements étrangers qui ont été rendus par un tribunal d’un État contractant désigné dans un tel accord. La Convention est en vigueur depuis 2015 pour de nombreux importants partenaires commerciaux de la Suisse. L’objet du présent rapport explicatif est de soumettre au Parlement un projet d'arrêté fédéral relatif à l’approbation de cette Convention par la Suisse, en exécution du mandat que la Commission des affaires juridiques du Conseil des États donne au Conseil fédéral dans la motion 21.3455 « Renforcer l'attrait de la Suisse comme place judiciaire au niveau international ». Dans le commerce international, il est de pratique courante que les parties cherchent à gérer les risques juridiques en convenant à l’avance de la manière dont seront résolus les éventuels litiges qui pourraient naître entre elles, notamment en désignant le tribunal qui devra connaître d’un tel litige: on est alors en présence d’un « accord d’élection de for ». Cependant, suivant les règles nationales souvent très différentes d’un État à l’autre, les parties n’ont pas la certitude que ces accords seront respectés par les tribunaux saisis. Par exemple, l’une des parties pourrait saisir un tribunal autre que celui qui avait été désigné dans l’accord, dans un autre État avec un droit matériel différent, et ce tribunal pourrait statuer, désavantageant ainsi l’autre partie. Il se pourrait en outre qu’un jugement rendu par le tribunal désigné dans un accord ne soit pas reconnu et exécuté par les tribunaux d’un autre État. Cette insécurité juridique peut faire obstacle au commerce international et mettre en difficulté les entreprises, tout particulièrement les PME. Mettant en place un système permettant un meilleur respect des accords d’élection de for au niveau international, la Convention résout ces problèmes d’insécurité juridique. Elle renforce ainsi, pour les entreprises notamment, la prévisibilité des litiges

transfrontaliers, et diminue les coûts engendrés par ceux-ci. Elle est donc particulièrement intéressante pour les États ayant une économie à dimension transfrontalière, à l’instar de la Suisse. La Chambre de commerce internationale (International Chamber of Commerce, ICC) a d'ailleurs souligné à plusieurs reprises l’importance de la Convention pour le commerce mondial et invité tous les gouvernements à la ratifier dans les plus brefs délais. À ce jour, la Convention a été ratifiée par l’UE, le Danemark, le Mexique, Singapour, le Monténégro ainsi que le Royaume-Uni. D’autres États (entre autres les États-Unis, la Chine et Israël) ont signé la Convention mais ne l’ont pas encore ratifiée. En outre, la Convention est intéressante pour les États qui se positionnent en tant que places judiciaires au niveau international. Cela est le cas pour la Suisse. Dans plusieurs cantons, on est en train d’envisager la mise en place de tribunaux du commerce international, comme cela a déjà été fait au cours des dernières années par plusieurs partenaires commerciaux de la Suisse, tels que l’Allemagne, la France et Singapour. C’est dans ce contexte que le Conseil fédéral a annoncé dans le cadre de la révision

du code de procédure civile (amélioration de la praticabilité et de l'application du droit) que l’adhésion à la Convention devra être examinée. La sécurité concernant la désignation des tribunaux ainsi que la reconnaissance et exécution à l’étranger des décisions rendues par ceux-ci sont en effet parmi les conditions essentielles pour le succès des tribunaux du commerce international: la Convention permet d’atteindre ces buts. Une adhésion répond donc aux intérêts de la Suisse.

1 Contexte

1.1 Nécessité d’agir et objectifs visés

La Convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les accords d’élection de for 1 (ci-après Convention) règle la compétence internationale des tribunaux en matière civile et commerciale et la reconnaissance des jugements, dans les cas où les parties ont élu les tribunaux d’un État donné pour trancher de leur différend. Elle est en vigueur depuis 2015 et elle est appliquée aujourd’hui dans l’Union européenne, au Mexique, à Singapour, au Montenegro et au Royaume-Uni. D’autres États l’ont signée mais ne l’ont pas encore ratifiée (notamment les États-Unis, la Chine et Israël). La Convention présente le grand avantage que tous les États parties doivent reconnaître et exécuter les décisions d’un tribunal élu, ce qui accroît la prévisibilité des litiges transfrontaliers pour les entreprises et réduit les coûts que ces derniers engendrent. La Convention est d’une grande importance pour le commerce international. Son objectif est de « promouvoir le commerce et les investissements internationaux en renforçant la coopération judiciaire » 2. La Chambre de commerce internationale (International Chamber of Commerce, ICC) a appelé tous les gouvernements à la ratifier aussitôt que possible 3. De fait, les relations économiques ne peuvent être fructueuses à long terme que s’il existe des mécanismes efficaces de règlement des litiges. La Convention présente donc un grand intérêt pour un pays comme la Suisse, dont l’économie est orientée sur les exportations. Une autre bonne raison pour la Suisse d’adhérer à la Convention est le Brexit. Le Royaume-Uni n’est plus lié par la Convention de Lugano 4, ce qui crée une insécurité juridique dans les relations avec un partenaire commercial important de la Suisse. La Convention sur les accords d’élection de for permettrait d’y remédier, car le Royaume-Uni l’a déjà ratifié. La Convention est aussi importante pour la Suisse pour un autre motif. Plusieurs cantons (BE, GE, ZH) envisagent la création de tribunaux spécialisés dans les litiges du commerce international 5. Singapour, la France, l’Allemagne, la Belgique et les Pays- Bas ont déjà institué des cours de ce type durant les dernières années. Ces États sont non seulement des partenaires commerciaux importants de la Suisse, mais aussi ses

1 La Convention est disponible sur le site de la Conférence de La Haye de droit international privé à l’adresse www.hcch.net > Français > Instruments > Conventions > 37. 2 V. le préambule de la Convention. 3 iccwbo.org > Search > «ICC calls on governments to facilitate cross-border litigation» 4 Convention du 30 octobre 2007 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale ; RS 0.275.12 5 Martin Bernet/Arun Chandrasekharan, International Commercial Courts - the Projects in Zurich and Geneva, in: Müller/Besson/Rigozzi, New Developments in International Commercial Arbitration 2020, p. 167 à 190.

concurrents directs sur le marché des prestations juridiques. Or, le succès économique 6 des tribunaux de commerce international dépend de la reconnaissance et de l’exécution de leurs jugements à l’étranger. Après avoir accru, il y a quelques années, l’attrait de la Suisse comme place d’arbitrage international 7, il convient aujourd’hui de renforcer son attrait dans la résolution des litiges par les tribunaux étatiques afin que la Suisse puisse consolider sa position de premier plan dans le domaine des prestations juridiques. Au cours des travaux de révision du code de procédure civile, plusieurs participants à la consultation ont demandé une ratification rapide de la Convention, qui permettrait de procéder à une élection de for contraignante dans les litiges commerciaux internationaux 8. En conséquence, dans son message du 26 février 2020 sur la modification du code de procédure civile le Conseil fédéral a annoncé l’examen de la ratification par la Suisse de la Convention sur les accords d’élection de for, afin « de renforcer l’excellente réputation de la Suisse en tant que juridiction neutre et compétente » et « d’apporter une contribution significative au développement des activités qui y sont liées » 9. Le 12 avril 2021, la Commission des affaires juridiques du Conseil des États a transmis au Conseil fédéral la motion 21.3455 intitulée « Renforcer l'attrait de la Suisse comme place judiciaire au niveau international », qui charge le Conseil fédéral de soumettre au Parlement un projet d'arrêté fédéral relatif à la ratification de la Convention sur les accords d'élection de for. Le Conseil fédéral a proposé d’approuver la motion le 26 mai 2021. Elle a été avalisée par le Conseil des États le 16 juin 2021 et par le Conseil national le 6 décembre 2021. Le présent projet répond à ce mandat parlementaire.

1.2 Déroulement et résultat des négociations

La Convention sur les accords d’élection de for a été conclue en 2005 sous l’égide du professeur suisse Andreas Bucher de l’Université de Genève. Elle repose sur une proposition américaine visant à simplifier la reconnaissance transfrontalière des jugements et à harmoniser les règles en matière de compétence. Les premiers travaux ont commencé en 1992 dans le cadre de la Conférence de La Haye de droit international privé 10. À l’origine, la Convention devait couvrir toutes les questions de compétence en matière de droit civil et commercial, mais au cours des négociations, son champ d’application a été limité aux accords d’élection de for, très importants pour les échanges

6 Comme exemple de la portée économique des prestations juridiques, on peut citer l’exemple de Singapour: en 2017, le produit réalisé dans le secteur a été de 2,1 milliards de dollars singapouriens (1,4 milliard de francs). Source : www.singstat.gov.sg > Rechercher «Legal Industry». 7 FF 2018 7153 8 www.ofj.admin.ch > État & Citoyen > Projets législatifs en cours > Modification du code de procédure civile > Rapport sur les résultats de la procédure de consultation, ch. 6.7

9 FF 2020 2607, ch. 4.1.6

10 www.hcch.net > Projets > Projets législatifs > Projet concernant la compétence

internationaux 11. Elle réalise, pour les jugements rendus par les tribunaux étatiques, ce que la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères 12 avait fait pour les compromis d’arbitrage et les sentences qui en résultent 13. Il faut relever que le champ d’application de la Convention a également été restreint à des fins de protection des parties les plus faibles. Les accords d’élection de for conclus par les consommateurs et les travailleurs en ont été exclus, car il y aurait sans cela un risque que les employeurs et les fournisseurs professionnels utilisent leur position de force au détriment de l’autre partie au moment de conclure ces accords. La délégation suisse aux négociations s’est activement employée à obtenir que la Convention sur les accords d’élection de for soit compatible avec la Convention de Lugano, laquelle est d’une importance fondamentale pour la Suisse (v. ch. 1.3), et avec la législation suisse. Il faut enfin constater que les travaux entamés en 1992 pour assurer la reconnaissance transfrontalière des jugements et l’harmonisation des règles de compétence ne sont toujours pas achevés. Une nouvelle étape a été franchie en 2019, avec la conclusion de la Convention du 2 juillet 2019 sur la reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers en matière civile ou commerciale 14. Les discussions se poursuivent sur la question de savoir quels tribunaux doivent avoir la compétence de statuer sur les litiges et comment il convient de faire en cas de procédures judiciaires parallèles dans plusieurs États 15. L’administration fédérale avait examiné une première fois la Convention sur les accords d’élection de for en 2014, mais elle avait suspendu cette étude dans l’attente de la conclusion – que l’on croyait alors imminente – des travaux de la Conférence de La Haye. Il apparaît aujourd’hui plus approprié d'adhérer à la Convention indépendamment de la suite des négociations de la Conférence.

1.3 Relation avec d’autres actes juridiques

Les accords d’élection de for sont réglés en Suisse par diverses dispositions, notamment l’art. 23 de la Convention de Lugano, l’art. 5 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) 16 et, au plan national, l’art. 17 du code de procédure civile (CPC) 17.

11 Pour plus de détails sur le déroulement des négociations, v. Andreas Bucher, RSDIE 1/2006, p. 29 ss. 12 RS 0.277.12 13 Voir l’avant-propos du rapport explicatif de Trevor Hartley et Masato Dogauchi sur la Convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les accords d’élection de for (ci-après « rapport Hartley/Dogauchi »), disponible sur le site de la Conférence de La Haye de droit international privé à l’adresse www.hcch.net > Instruments > Conventions > 37. Convention du 30 juin 2005 sur les accords d’élection de for > Rapport explicatif. 14 www.hcch.net > Instruments > Convention du 2 juillet 2019 sur la reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers en matière civile ou commerciale 15 www.hcch.net > Projets législatifs > Groupe d’experts sur le projet concernant la compétence 16 RS 291 17 RS 272

La relation entre la Convention sur les accords d’élection de for et les dispositions mentionnées est claire: en tant que traité international, la Convention prime les lois nationales (cf. l’art. 1, al. 1, LDIP et l’art. 2 CPC) ; par contre, selon son art. 26, c’est la Convention de Lugano (y compris ses modifications futures) qui prévaut. Tout conflit de norme est exclu. En résumé, la hiérarchie de ces normes – Convention de Lugano, Convention sur les accords d’élection de for, LDIP – est la suivante pour les situations internationales (les situations nationales sont régies par l’art. 17 CPC) : si le tribunal élu appartient à un État partie à la Convention de Lugano et qu’une partie a son domicile dans un État partie à la Convention de Lugano, celle-ci s’applique. Dans les autres cas (par ex. si aucune partie n’est domiciliée dans un État de l’espace Lugano), la Convention sur les accords d’élection de for s’applique dès lors que c’est un tribunal d’un de ses États membres qui est élu. La LDIP ne règle plus que les cas dans lesquels un tribunal d’un État qui n'est lié par aucune des deux conventions est élu, ou ceux relevant d’une matière exclue du champ d’application matériel des deux conventions. Il faut toutefois se demander s’il ne faudrait pas adapter l’art. 5 LDIP à l’occasion de la ratification de la Convention, d’une part pour éviter que les conditions applicables soient différentes selon l’État concerné et le domaine d’application de l’accord d’élection de for, d’autre part pour uniformiser les critères de reconnaissance et d’exécution des décisions. Du point de vue du Conseil fédéral, cette modification de loi n’est pas nécessaire. Les disparités entre les dispositions citées sont minimes, mais justifiées. À des champs d’application différents répondent des règles et notamment des mécanismes de protection différents. Par exemple, la LDIP porte aussi sur les contrats de travail, à la différence des deux conventions citées. Par ailleurs, dans le cas le plus typique d’un accord d’élection de for (deux entreprises qui concluent un contrat de service ou de vente professionnel et conviennent par écrit d’un for unique), il n’est pas difficile de conclure un accord qui répond à l’ensemble des exigences des normes mentionnées. Les petites différences en matière de reconnaissance et d’exécution des jugements

sont aussi justifiées. Tandis que selon la LDIP, l’examen des conditions auxquelles l’élection de for doit satisfaire n’a lieu qu’au moment de la reconnaissance du jugement, certains des critères prévus par la Convention sont examinés par le tribunal saisi au fond. Les conditions de la reconnaissance fixées par la LDIP s’appliquent en outre à tous les domaines du droit, et non aux seuls accords d’élection de for, contrairement à la Convention. Les aligner sur cette dernière conduirait à fixer des conditions de reconnaissance différentes selon le domaine du droit ou la matière à l’intérieur de la même loi, ce qui présenterait plus d’inconvénients que d’avantages. La ratification de la Convention ne nécessite donc pas d’adaptation de la législation suisse.

1.4 Relation avec le programme de la législature et avec

les stratégies du Conseil fédéral Le présent projet n’est pas annoncé dans le message du 29 janvier 2020 18 ni l’arrêté fédéral du 21 septembre 2020 sur le programme de la législature 2019 à 2023 19. Le mandat d’élaborer un message a été confié au Conseil fédéral par la motion 21.3455 du 12 avril 2021.

1.5 Classement d’interventions parlementaires

Le présent projet réalise les objectifs de la motion 21.3455 « Renforcer l'attrait de la Suisse comme place judiciaire au niveau international ».

2 Aperçu du contenu de la Convention

La Convention sur les accords d’élection de for vise à promouvoir le commerce et les investissements internationaux en renforçant la coopération judiciaire (préambule). Dans ce but, elle établit des règles uniformes sur la compétence internationale des tribunaux en matière civile ou commerciale lorsque les parties à un litige ont désigné le tribunal compétent (art. 5 à 7). Afin d’apporter la sécurité juridique nécessaire, elle règle également la reconnaissance et l’exécution de jugements étrangers qui ont été rendus par un tribunal d’un État contractant désigné dans un tel accord (art. 8 à 15). Ces deux groupes de dispositions constituent les règles clés de la Convention. Les autres dispositions de la Convention concernent notamment son champ d’application (par ex. la définition de la situation internationale au sens de la Convention, les exclusions du champ d’application, la définition de la notion d’accord exclusif d’élection de for et de jugement). Elles contiennent en outre des règles techniques relatives au fonctionnement de la Convention (notamment les déclarations que les États peuvent faire, le rapport avec d’autres instruments internationaux, l’adhésion à la Convention et sa dénonciation, l’entrée en vigueur et le dépositaire). 20 La Convention n’affecte le droit procédural des États contractants que dans la mesure où l’une de ses dispositions le prévoit.

18 FF 2020 1709 19 FF 2020 8087 20 Pour un aperçu de la Convention par le Bureau Permanent de la Conférence de La Haye de droit international privé, v. le document disponible à l’adresse www.hcch.net > Instruments > Conventions > 37 > Aperçu de la Convention.

3 Commentaire des dispositions de la Convention 21

Art. 1 Champ d’application La Convention ne s’applique en principe que, dans des situations internationales, aux accords exclusifs d’élection de for, conclus en matière civile ou commerciale, et aux jugements rendus sur la base d'un tel accord. La « situation internationale » aux fins de détermination de la compétence Aux fins de détermination de la compétence, la Convention s'applique lorsqu’au moins l’une des deux conditions suivantes est remplie: les parties ne résident pas dans le même État contractant, ou un autre élément pertinent du litige autre que le lieu du tribunal élu a un lien avec un autre État. Pour la détermination de la résidence des personnes physiques et morales, cf. le commentaire de l’art. 4. L’étendue du caractère international au sens de l’art. 1, para. 2, et donc le champ d'application de la Convention, a des limites: dans le but de protéger les parties faibles, des parties à une situation purement interne ne peuvent pas qualifier d’internationale leur relation simplement en raison du fait qu'elles ont élu un tribunal étranger. De telles relations restent soumises aux autres règles en vigueur dans l’État concerné. La « situation internationale » aux fins de la reconnaissance et de l’exécution Le para. 3 fournit une définition différente de la « situation internationale », s’appliquant aux fins de la reconnaissance et de l’exécution. Dans ce cadre, une situation est internationale lorsque la reconnaissance ou l’exécution d’un jugement étranger rendu dans un État contractant est requise. Cela signifie qu’une situation strictement interne à un État contractant, qui n’était donc pas internationale au sens de l’art. 1, para. 2, lorsque le jugement initial a été rendu, peut devenir internationale au sens de l’art. 1, para. 3, si l’on demande la reconnaissance ou l’exécution du jugement initial dans un autre État contractant. La limitation aux accords exclusifs d’élection de for La Convention ne s’applique en principe qu’aux accords exclusifs de for. Il s’agit d’accords d’élection de for qui désignent soit les tribunaux d’un État contractant, soit un ou plusieurs tribunaux particuliers d’un État contractant, à l’exclusion de tout autre tribunal 22.

Cette limitation du champ d’application de la Convention a deux avantages principaux. D’une part, elle permet d’éviter les difficultés qui surgiraient lorsque les tribunaux de plusieurs États sont saisis (donc les questions liées à la litispendance). L’art. 6 interdit ainsi aux tribunaux autres que le tribunal élu de connaître de l’affaire. D’autre part, cette limitation a permis de prévoir que le tribunal élu ne pourra se dessaisir du litige au motif qu’un tribunal d’un autre État serait un for plus approprié (principe dit du forum non conveniens): l’art. 5 impose ainsi au tribunal élu de connaître du litige.

21 Les explications contenues dans ce chapitre se basent principalement sur le rapport Hartley/Dogauchi (cf. note de bas de page 13), n° 40 ss. 22 Pour la définition des accords exclusifs d’élection de for, v. art. 3 de la Convention et commentaire de l’art. 3 ci-dessous.

Ces deux dispositions essentielles ont permis d'atteindre l’objectif principal de la Convention, qui est de rendre les accords d’élection de for aussi efficaces que possible. Dans un souci de flexibilité, l’art. 22 prévoit néanmoins la possibilité pour les États contractants de faire des déclarations réciproques étendant l’application des dispositions de la Convention en matière de reconnaissance et d’exécution aux accords non exclusifs d’élection de for. Pour l'instant, aucun État contractant n'a fait une telle déclaration. La « matière civile ou commerciale » La Convention s'applique en matière civile ou commerciale. Dans la tradition de la Conférence de La Haye, la Convention ne définit pas cette notion, qui a un sens autonome, sans référence au droit interne ou à d’autres instruments. Une interprétation autonome et uniforme de ces termes est particulièrement importante, puisque, par définition, au moins deux États sont impliqués dans un litige auquel s’applique la Convention. La limitation à la matière civile ou commerciale vise principalement à exclure le droit public et le droit pénal. Dans la pratique, la Convention s'appliquera surtout aux contrats internationaux de vente et de services, où il est fréquent que les parties prévoient à l’avance des clauses d’élection de for. Un autre cas d’application pourrait être celui dans lequel les parties à un différend déjà né (par ex. à la suite d’un acte illicite) conviennent de soumettre le litige aux tribunaux d’un État donné. Le seul fait qu'un État (y compris un gouvernement, une agence gouvernementale ou toute personne agissant pour le compte d'un État) est partie à un litige n'exclut pas celui-ci du champ d'application de la Convention (art. 2, para. 5). Ainsi, la Convention est applicable lorsqu’un État se livre à des transactions commerciales et agit comme un particulier pourrait le faire. Par souci de clarté, l’art. 2, para. 6, explicite que la Convention n’affecte pas les privilèges et immunités dont jouissent les États ou les organisations internationales. Il est important de souligner que l’art. 1 définit le champ d’application de la Convention par référence à la « matière » et non pas à la « juridiction »: la qualification de « civile ou commerciale » dépend donc de la nature du litige et non pas de la nature du tribunal saisi, qui peut être civil, pénal ou administratif.

À noter que l’art. 2 exclut certaines matières relevant de la matière civile ou commerciale du champ d’application de la Convention 23.

Art. 2 Exclusions du champ d’application Contrats de consommation Pour protéger les parties faibles, l’art. 2, para. 1, let. a, exclut du champ d’application de la Convention les accords exclusifs d’élection de for auxquels une personne physique agissant principalement dans un but personnel, familial ou domestique (un consommateur) est partie. Cette définition du consommateur, qu’il faudra interpréter de façon autonome (art. 23), va encore plus loin que les définitions connues aujourd'hui

23 Cf. commentaire de l’art. 2 ci-dessous.

en Suisse et retenues à l’art. 15 de la Convention de Lugano, à l’art. 120 LDIP et à l’art. 32 CPC, puisqu’il peut s’agir aussi bien d’un contrat entre un consommateur et un non-consommateur que d’un contrat entre deux consommateurs 24. À titre de comparaison, la Convention de Lugano, la LDIP et le CPC limitent le bénéfice des dispositions protectrices aux contrats entre consommateurs et professionnels. La protection offerte par la Convention sur l’élection de for est donc plus étendue qu'en droit interne suisse. Contrats de travail Dans la même idée de protection des parties faibles, l’art. 2, para. 1, let. b, dispose que la Convention ne s’applique pas aux contrats de travail, y compris les conventions collectives. Arbitrage La Convention ne s’applique pas à l’arbitrage et aux procédures y afférentes (art. 2, para. 4). La compétence en matière arbitrale ainsi que la reconnaissance et la déclaration de force exécutoire d'une sentence arbitrale sont ainsi régies exclusivement par les règles applicables dans l'État concerné (en Suisse, en matière internationale, la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères ainsi que la LDIP). Autres exclusions L’art. 2, para. 2, énumère les autres matières exclues du champ d’application de la Convention 25. Ces exclusions ont été introduites pour diverses raisons. Il s’agit en partie de domaines dans lesquels les parties ne peuvent pas régler la compétence entre elles, car l’intérêt public ou l’intérêt de tierces personnes est en cause. Ainsi, la Convention ne s’applique notamment pas au droit des personnes et de la famille au sens large, ni aux successions, à l’insolvabilité, ou encore aux droits réels immobiliers. D’autres domaines sont en revanche exclus parce qu’ils sont déjà régis par des instruments multilatéraux, comme les obligations alimentaires, le transport de passagers et de marchandises, la pollution marine, etc. Si une matière exclue en vertu de l’art. 2, para. 2, n’est soulevée qu’à titre préalable et non pas comme objet principal du litige, le litige ne sera pas exclu du champ d’application de la Convention (art. 2, para. 3). Ainsi, si par exemple un tribunal est saisi

sur la base d’une convention d’élection de for incluse dans un contrat de services couvert par le champ d’application de la Convention, le juge pourra aussi analyser, éventuellement, à titre de question préalable, si le débiteur disposait de la capacité de signer le contrat, et le jugement portant sur le contrat de services pourra en principe (pour les exceptions, cf. l’art. 10) être reconnu et exécuté en vertu de la Convention.

Art. 3 Accords exclusifs d’élection de for En principe, un accord d’élection de for entre dans le champ d’application de la Convention lorsqu’il remplit cinq critères, qui découlent des art. 3 et suivants: il faut un

24 Pour plus de détails à ce sujet, v. Bucher, RSDIE 1/2006, p. 33. 25 Pour un commentaire détaillé des matières exclues par l’art. 2, para. 2, v. le rapport Hartley/Dogauchi, nos 52 à 83.

accord conclu ou documenté par écrit (ou tout autre moyen de communication qui rende l’information accessible pour être consultée ultérieurement), valable entre les parties, désignant les tribunaux d’un seul et unique État contractant, pour résoudre un différend né ou à naître dans le cadre d’un rapport de droit déterminé. Un accord valable entre deux ou plusieurs parties Pour que la Convention s’applique, il faut que les parties au contrat ou au litige aient convenu du tribunal ou de l’État compétent. La Convention utilise le terme « accord », ce qui exclut l’établissement unilatéral, sans consentement: il faut un accord entre deux ou plusieurs parties. La question de la validité de l’accord est en principe à examiner selon le droit de l’État du tribunal élu (art. 5, para. 1, art. 6, let. a, et art. 9, let. a). Pour assurer la protection des parties faibles, la question de la capacité de conclure l’accord peut aussi être analysée selon le droit de l’État du tribunal saisi (art. 6, let. b) ou le droit de l’État requis (art. 9, let. b). L’art. 3, let. d, précise qu’un accord exclusif d’élection de for qui fait partie d’un contrat est à considérer comme un accord distinct des autres clauses du contrat. Ainsi, la validité de l’accord exclusif d’élection de for ne peut être contestée au seul motif que le contrat n’est pas valable. Au contraire, ce sera en principe le tribunal élu qui sera amené à se prononcer sur la question de la validité du contrat. Les exigences de forme de l’art. 3, let. c Un accord exclusif d’élection de for au sens de la Convention doit être conclu ou documenté soit par écrit, soit par tout autre moyen de communication qui rende l’information accessible pour être consultée ultérieurement 26. Ainsi, un accord d’élection de for peut par exemple être documenté par un contrat sur papier ou un échange de courriels, ou être conclu en cochant une case sur un site Internet. Une signature manuscrite n’est pas nécessaire. Même un courriel de confirmation envoyé par une des parties suite à un accord oral ou suite à un accord fondé sur un usage peut répondre aux exigences formelles. La réception d'un écrit par l'autre partie n'est pas nécessaire 27. Les conditions de forme de l’art. 3, let. c, sont nécessaires et suffisantes: la Convention ne s’applique que si l’accord exclusif d’élection de for les remplit, et aucune exigence

de forme supplémentaire relevant du droit national (par ex. l’utilisation de caractères gras spéciaux) ne peut être imposée. Le caractère exclusif de l’accord d’élection de for Pour être soumis à la Convention et bénéficier de ses avantages, l’accord d’élection de for doit être exclusif 28. Cela veut dire qu’il doit désigner soit les tribunaux d’un seul et unique État contractant, soit un ou plusieurs tribunaux particuliers d’un seul et unique État contractant. L’art. 3, let. b, dispose qu’un tel accord d’élection de for est

26 Cette formulation est inspirée de l’art. 6, para. 1, de la loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique de 1996, accessible à l’adresse uncitral.un.org > Accueil ONU > Textes et ratifications > Commerce électronique. 27 Cf. Bucher, RSDIE 1/2006, p. 37. 28 Pour des exemples d’accords exclusifs et non exclusifs, v. le rapport Hartley/Dogauchi, n° 108 et 109.

réputé exclusif sauf si les parties sont convenues expressément du contraire. Un accord exclusif d’élection de for peut donc désigner deux ou plusieurs tribunaux, pourvu que ceux-ci soient situés dans le même État 29 contractant. À supposer que la Suisse ait ratifié la Convention, des exemples de clauses exclusives seraient « les tribunaux suisses », « le Tribunal de commerce de Zurich », ou encore « au choix du demandeur, le Tribunal de première instance de Genève ou le Tribunal de commerce de Berne »).

L’accord d’élection de for doit être exclusif quelle que soit la partie qui introduit la procédure 30. Ainsi, ne sont pas réputés exclusifs au sens de la Convention les accords dont le caractère exclusif est limité aux procédures engagées par l’une des parties (les accords dits asymétriques), alors que l’autre partie a le choix de saisir les tribunaux dans deux États différents, par ex. à son siège et au lieu d’exécution du contrat, localisé dans un autre État que le siège. Les tribunaux d’un État contractant L’accord d’élection de for doit désigner un ou plusieurs tribunaux d’un État contractant. Les dispositions de la Convention ne s’appliquent donc pas à des accords désignant les tribunaux d’un État non contractant. L’objet de la désignation L’accord des parties doit porter sur la résolution de litiges nés ou à naître à l’occasion d’un rapport de droit déterminé. Il n’y a pas une limitation aux demandes contractuelles, et l’accord exclusif d’élection de for pourrait notamment couvrir une demande fondée sur la responsabilité délictuelle qui résulte d’un rapport de droit déterminé.

Art. 4 Autres définitions Le « jugement » Pour faciliter la circulation des jugements, la Convention les définit, de manière large, comme « toute décision sur le fond rendue par un tribunal, quelle que soit sa dénomination, telle qu’un arrêt ou une ordonnance ». L’art. 4, para. 1, inclut explicitement la fixation des frais et dépens, même lorsque cette décision a été rendue par le greffier du tribunal, à condition qu’elle ait trait à une décision sur le fond susceptible d’être reconnue ou exécutée en vertu de la Convention. Les mesures provisoires et conservatoires sont en revanche exclues, de même que les ordonnances procédurales, qui ne sont pas des décisions sur le fond. Comme il est de coutume dans les conventions de La Haye, la notion de « tribunal » est à comprendre au sens matériel. Cela signifie que toute autorité désignée par un

29 Pour des précisions sur le terme « État » dans le cas d’un système juridique non unifié, v. rapport Hartley/Dogauchi, n° 107. 30 Cf. le procès-verbal n° 3, p. 577 s. des actes et documents de la vingtième session diplomatique de la Conférence de La Haye de droit international privé, disponible à l’adresse www.hcch.net > Home > Publications et études > Publications > Actes et documents des Sessions diplomatiques > Actes et documents de la Vingtième session (2005) - Élection de for.

État contractant comme étant compétente dans les matières relevant du champ d’application de la Convention est visée par le terme « tribunal ». La « résidence » Une autre notion importante pour le fonctionnement de la Convention est la résidence, qui est notamment utilisée pour déterminer le caractère international ou non d’une situation. La détermination de la résidence des personnes physiques a pu être laissée au droit de l’État saisi. De ce fait, on applique par exemple en Suisse l’art. 20, al. 1, let. b, LDIP, qui dispose qu'une personne physique « a sa résidence habituelle dans l’État dans lequel elle vit pendant une certaine durée, même si cette durée est de prime abord limitée ». Par contre, la grande disparité dans la définition de la « résidence » d’une personne morale dans les différents droits nationaux a rendu nécessaires quelques clarifications dans la Convention. Selon l’art. 4, para. 2, une personne autre qu'une personne physique est réputée avoir sa résidence dans l’État de son siège statutaire (let. a), selon le droit duquel elle a été constituée (let. b), de son administration centrale (let. c), ou de son principal établissement (let. d). Chacun de ces éléments est suffisant pour déterminer le caractère international d’une situation. Ainsi, si une personne physique résidant en Suisse conclut un contrat avec une société dont l’administration centrale et les principaux établissements se trouvent en Suisse, il pourrait néanmoins s’agir d’une situation internationale au sens de la Convention si la société est incorporée à l’étranger 31.

Art. 5 Compétence du tribunal élu Principe L’art. 5 contient l’une des règles de base de la Convention, sans laquelle l’efficacité d’un accord exclusif d’élection de for ne serait pas garantie: le tribunal élu doit en principe connaître du litige (para. 1) ; il ne peut pas se dessaisir au bénéfice d’un autre tribunal (para. 2). La seule exception prévue est celle de la nullité de l’accord d’élection de for selon le droit de l'État du tribunal élu. L’art. 5, para. 3, précise que les règles nationales sur la répartition interne de la compétence parmi les tribunaux d’un État contractant ne sont pas affectées par la Convention. Ainsi, si les parties à un litige convenaient par exemple de la compétence du tribunal de commerce d’Argovie alors que la valeur litigieuse était inférieure au minimum requis pour saisir ce tribunal, la Convention ne pourrait pas imposer cette compétence matérielle au tribunal. Il en est de même de la répartition de la compétence entre tribunaux d’un même État suivant l’objet du litige, qui ne peut pas être mis en cause par un accord d’élection de for. Si les parties désignaient le tribunal des baux et loyers pour trancher un différend relatif à un contrat de prêt, le tribunal désigné ne serait pas lié. De tels accords d’élection de for devraient alors être interprétés, ce qui

31 Cf. Rolf Wagner, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, Bd. 73, H. 1 (janvier 2009), p. 111.

conduirait probablement à la compétence des tribunaux ordinaires du lieu initialement désigné ou au tribunal suisse compétent selon la LDIP. Exception: nullité de l’accord exclusif d’élection de for L’art. 5, para. 1, impose au tribunal élu de connaître du litige. La seule exception générale à cette règle est celle de la nullité de l’accord d’élection de for. Cette exception vise uniquement les causes matérielles de nullité (pour les conditions de forme, cf. l’art. 3, let. c). La question de la nullité est examinée selon le droit, et non pas la loi, de l’État du tribunal élu: il est donc possible que, pour trancher cette question, le tribunal applique le droit d’un autre État en vertu de ses règles de conflit de lois 32. L’interdiction de se dessaisir au bénéfice du « tribunal d’un autre État » La règle de l’art. 5, para. 2, interdit au tribunal élu de refuser d’exercer sa compétence lorsque cela est fait au profit d’un tribunal d’un autre État. Cela garantit que le tribunal élu ne pourra se dessaisir du litige au motif que le tribunal d’un autre État serait un for plus approprié (principe dit du forum non conveniens) 33. Le tribunal élu qui a été saisi peut toutefois refuser d’exercer sa compétence au motif qu’un tribunal du même État devrait connaître du litige. La règle de l’art. 5, para. 2, implique également que le tribunal élu qui a été saisi peut refuser d’exercer sa compétence au motif qu’un arbitre a été saisi.

Art. 6 Obligations du tribunal non élu Principe Pour garantir l’efficacité des accords d’élection de for, aucun tribunal non élu n’est autorisé à connaître du litige, sous réserve des exceptions explicitement prévues. En principe, tout tribunal d’un État contractant autre que celui du tribunal élu doit surseoir à statuer ou se dessaisir lorsqu’il est saisi d’un litige auquel s’applique un accord exclusif d’élection de for. Le tribunal saisi doit interpréter l’accord exclusif d’élection de for pour déterminer si le litige en question lui est soumis ou non. Exceptions Cinq exceptions sont prévues à l’obligation du tribunal non élu de surseoir à statuer ou de se dessaisir. En présence de l’une de ces exceptions, l’interdiction de connaître du litige est levée. Cependant, la Convention ne contient aucune règle de compétence s’appliquant dans un tel cas. Suivant la situation, le droit national du tribunal élu ou un autre instrument international détermineront la compétence ou l’incompétence du tribunal non élu pour connaître de la cause. La première exception est celle de la nullité de l’accord d’élection de for en vertu du droit de l’État du tribunal élu (let. a). La Convention précise que le tribunal non élu

32 Cf. à ce sujet Bucher, RSDIE 1/2006, p. 38 ss. 33 L’art. 25, para. 1, let. c, de la Convention prévoit des dispositions spéciales pour les États comportant différentes unités territoriales avec des systèmes juridiques distincts (par ex. États-Unis d’Amérique, Royaume-Uni, Canada). Dans la pratique, l’opportunité de considérer le tribunal d’une autre unité territoriale comme « tribunal d’un autre État » au sens de l’art. 5, para. 2, dépendra largement de la formulation de l’accord d’élection de for ainsi que du droit de l’État en question.

devant lequel une partie porte le litige en dépit d’un accord contraire en se prévalant de son invalidité matérielle analysera la validité de l’accord en appliquant le droit de l’État du tribunal élu. La deuxième exception est également liée à la nullité de l’accord: il s’agit des cas dans lesquels l’une des parties n’avait pas la capacité de conclure l’accord selon le droit de l’État du tribunal saisi (let. b). Si, dans une telle situation, un tribunal autre que celui désigné est saisi, il peut examiner la question de l’incapacité aussi bien selon son propre droit que selon le droit du tribunal élu 34. La troisième exception traite des situations dans lesquelles donner effet à l’accord aboutirait à une injustice manifeste ou serait manifestement contraire à l’ordre public de l’État du tribunal saisi (let. c) 35. La quatrième exception s’applique lorsque, pour des motifs exceptionnels hors du contrôle des parties, l’accord ne peut raisonnablement être mis en œuvre (let. d). Il s’agit des situations dans lesquelles il n’est pas possible d’introduire une procédure devant le tribunal élu, par ex. en raison d’une catastrophe naturelle ou d’une guerre. La cinquième et dernière exception traite des situations dans lesquelles le tribunal élu a décidé de ne pas connaître du litige. Son but est celui d’éviter le déni de justice: lorsque le tribunal élu décide qu’il ne va pas connaître du litige, l’exception de l’art. 6, let. e, permet à un autre tribunal de décider de le faire.

Art. 7 Mesures provisoires et conservatoires Les mesures provisoires et conservatoires ne sont pas régies par la Convention, qui n’exige ni n’interdit l’octroi, le rejet ou la levée de telles mesures. Ainsi, l’élection de for n’affecte que la demande au fond, et c’est au tribunal saisi (qui peut être le tribunal élu ou un autre tribunal) de décider, selon son propre droit, s’il est compétent ou non pour ordonner des mesures provisoires et conservatoires. À noter que les mesures provisoires et conservatoires ne sont pas des jugements au sens de la Convention (art. 4) et ne pourront pas bénéficier de son régime de reconnaissance.

Art. 8 Reconnaissance et exécution Principe L’art. 8, para. 1, contient une des règles fondamentales de la Convention: un jugement rendu par un tribunal d’un État contractant désigné dans un accord exclusif d’élection de for est reconnu et exécuté dans les autres États contractants. La reconnaissance ou l’exécution d’un tel jugement ne peut être refusée qu’aux motifs énoncés dans la Convention 36. Interdiction de la révision au fond La remise en question par le tribunal requis du jugement dont on demande la reconnaissance et l’exécution (on parle de « révision au fond ») est interdite. Ainsi, si un

34 Pour plus de détails sur cette question, v. rapport Hartley/Dogauchi, n° 149 s. 35 Pour un approfondissement, cf. Bucher, RSDIE 1/2006, p. 44. 36 Pour plus de détails, v. rapport Hartley/Dogauchi, n° 164 ss.

juge suisse a condamné une partie à payer 100 000 francs pour une violation de contrat, le juge étranger saisi de la reconnaissance ne pourra pas réviser les faits et arriver à une autre conclusion. Toutefois, une révision limitée est permise, dans la mesure où cela est nécessaire à l’application des dispositions sur la reconnaissance et exécution (para. 2, 1re phrase). Ainsi, le tribunal statuant sur la reconnaissance pourra contrôler le respect des conditions liées à la notification de l’acte introductif d’instance au défendeur, ou encore examiner la capacité des parties de conclure un accord d’élection de for (art. 9). La deuxième phrase de l’art. 8, para. 2, précise que le tribunal requis est lié par les constatations de fait sur lesquelles le tribunal d'origine a fondé sa compétence, sauf si le jugement a été rendu par défaut. Par exemple, lorsque le tribunal requis doit déterminer si le tribunal d’origine était compétent, dans la mesure où le tribunal d’origine a fondé sa compétence sur un accord exclusif d’élection de for, le tribunal requis est lié par les constatations de fait du tribunal d’origine concernant la validité et la portée de l’accord. Distinction entre reconnaissance et exécution Selon l’art. 8, para. 3, un jugement n’est reconnu que s’il produit ses effets dans l’État d’origine et n’est exécuté que s’il est exécutoire dans l’État d’origine. Par la reconnaissance, le tribunal requis accepte le jugement d’origine ainsi que les effets qu’il produit concernant les questions qu’il tranche. Par l’exécution, en revanche, le tribunal requis (ou l’autorité compétente de l’État requis) applique ses procédures pour faire en sorte que le défendeur se conforme au jugement reconnu. Le jugement fait l’objet d’un recours Lorsque le jugement fait l’objet d’un recours dans l’État d’origine, ou si le délai pour exercer un recours ordinaire n’a pas expiré, le tribunal requis peut (sans être obligé de le faire) en différer ou refuser la reconnaissance ou l’exécution (art. 8, para. 4). Un tel rejet ne préjuge toutefois pas une demande ultérieure, introduite lorsque la situation aura été clarifiée dans l’État d’origine. Renvoi d’instance à l’intérieur d’un État Les jugements rendus par un tribunal d’un État contractant suite à un renvoi de l’affaire de la part du tribunal élu dans le même État, comme prévu par l’art. 5, para. 3,

bénéficient également du régime de reconnaissance et d’exécution de la Convention (art. 8, para. 5). Cela signifie que si une affaire est renvoyée d’un tribunal à un autre en application des règles nationales sur la répartition interne de la compétence des tribunaux, le jugement sera en principe reconnu et exécuté même s’il a été rendu par un tribunal autre que le tribunal élu, mais du même État contractant. Pour protéger les attentes légitimes des parties, la deuxième phrase de l’art. 8, para. 5, prévoit une exception lorsque le tribunal élu avait le pouvoir discrétionnaire d’effectuer le renvoi: la reconnaissance et l’exécution du jugement peuvent alors être refusées à l’égard d’une partie qui s’était opposée en temps opportun au renvoi dans l’État d’origine.

Art. 9 Refus de reconnaissance ou d’exécution Cet article énonce sept exceptions au principe de la reconnaissance et de l’exécution: lorsqu’elles s’appliquent, la Convention permet au tribunal requis de refuser la reconnaissance et l’exécution, sans pour autant interdire ces dernières. La let. a concerne la nullité de l’accord d’élection de for. La reconnaissance et l’exécution d’un jugement rendu par un tribunal qui ne peut pas baser sa compétence sur un accord d’élection de for valable peuvent être refusées. Par exemple, si le tribunal d’origine a basé sa compétence sur un autre for (par ex. le domicile du demandeur) à cause de l’invalidité de l’accord d’élection de for, la reconnaissance du jugement pourrait être refusée en raison de cette invalidité. Toutefois, si le tribunal élu avait constaté que l’accord était valable, le tribunal requis serait tenu par ce constat. La deuxième exception est également liée à la nullité: il s’agit des cas dans lesquels l’une des parties n’avait pas la capacité de conclure l’accord selon le droit de l’État du tribunal requis (let. b). De manière analogue à ce qui est prévu à l’art. 6, l’accord exclusif d’élection de for est nul si une des parties initiales à l’accord n’a pas la capacité en vertu du droit de l’État du tribunal élu ou de celui de l’État requis. La troisième exception consiste en ce que la reconnaissance ou l’exécution peut être refusée si une notification au défendeur n’a pas eu lieu en temps utile et de telle manière qu'il puisse organiser sa défense (let. c). Ces critères, nommés au ch. i, visent à protéger le défendeur, et sont à interpréter d’une manière autonome, factuelle. Ils ne se réfèrent ni à la Convention de La Haye du 15 novembre 1965 relative à la signification et la notification à l’étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale 37, ni au droit de l’État d’origine, ni au droit de l’État requis. Cependant, si le défendeur a comparu sans contester la notification devant le tribunal d’origine (pourvu que le droit de ce dernier permette une telle contestation), cette exception ne s’applique pas. Le ch. ii, qui vise à protéger les intérêts étatiques (souveraineté), prévoit en revanche que la reconnaissance ou exécution peut être refusée si la notification a eu lieu dans l’État requis de manière incompatible avec les principes

fondamentaux de cet État. Les États qui considéreraient qu’une notification non conforme à un traité porte atteinte à leur souveraineté pourraient ainsi refuser la reconnaissance sur cette base 38. La quatrième exception s’applique lorsqu’il y a eu fraude à la procédure (let. d). Une fraude à la procédure implique une malhonnêteté ou une faute intentionnelles, et peut notamment comprendre la notification intentionnelle à une mauvaise adresse ou la corruption du juge ou d’un témoin. En cas de fraude relative au fond, l’exception de la let. e (incompatibilité avec l’ordre public) serait en revanche applicable. En application de la cinquième exception, la reconnaissance ou l’exécution peut être refusée lorsqu’elle serait manifestement incompatible avec l’ordre public de l’État requis (let. e). La deuxième partie de la phrase souligne que cette exception comprend l’ordre public procédural, notamment les cas dans lesquels la procédure aboutissant au jugement était incompatible avec les principes fondamentaux de l’équité procédurale de l’État requis, tels le droit d’être entendu ou l’impartialité des tribunaux.

37 RS 0.274.131 38 Cf. Bucher, RSDIE 1/2006, p. 49.

Les deux dernières exceptions ont trait à l’incompatibilité d’un jugement dont on demande la reconnaissance et l’exécution avec un autre jugement rendu entre les mêmes parties. La sixième exception prévoit que la reconnaissance ou l’exécution peut être refusée si le jugement en question est incompatible avec un jugement rendu dans l’État requis dans un litige entre les mêmes parties (let. f). Le tribunal requis peut donc donner la priorité à un jugement rendu dans son État, même si celui-ci a été rendu après le jugement dont on demande la reconnaissance ou l’exécution. La septième et dernière exception traite des situations dans lesquelles le jugement est incompatible avec un jugement rendu dans un autre État: il faut que ce jugement ait été rendu antérieurement, entre les mêmes parties, dans la même cause, et doit remplir les conditions nécessaires à sa reconnaissance dans l’État requis (let. g).

Art. 10 Questions préalables Pour compléter l’art. 2, para. 3, prévoyant qu’un litige n'est pas exclu du champ d'application de la Convention du seul fait qu'une matière exclue est soulevée à titre préalable, l’art. 10, para. 1, précise que lorsqu’une matière exclue en vertu de l’art. 2, para. 2, ou de l’art. 21 a été soulevée à titre préalable, la décision sur cette question n’est pas reconnue ou exécutée en vertu de la Convention. Ainsi, le tribunal requis ne sera pas lié par la partie d'une décision qui se sera prononcée sur la question de l’éventuelle succession (art. 2, para. 2, let. d) d’une des parties dans le cadre d’un contrat; en revanche, la partie de la décision qui aurait par ex. statué sur l’inexécution contractuelle bénéficiera en principe (pour l’exception, cf. le paragraphe qui suit) de la reconnaissance en vertu de la Convention 39. L’art. 10, para. 2, énonce un nouveau motif pour lequel le tribunal requis peut (sans être obligé de le faire) refuser la reconnaissance et l’exécution: lorsque et dans la mesure où le jugement est fondé sur une décision relative à une matière exclue en vertu de l’art. 2, para. 2. Le para. 3 soumet l’application de ce motif de refus à des exigences supplémentaires lorsqu’il s’agit d’une décision sur la validité d’un droit de propriété intellectuelle autre qu’un droit d’auteur ou droit voisin (par exemple un brevet, une marque, un design), affirmant ainsi la primauté des autorités de l’État du droit duquel découle le droit de propriété intellectuelle. L’art. 10, para. 4, reprend le motif de refus de la reconnaissance ou de l’exécution du para. 2 pour l’appliquer aux jugements fondés sur des décisions préalables relatives à une matière exclue en vertu de l’art. 21. Dans ces cas, le para. 3 ne s’applique pas.

Art. 11 Dommages et intérêts Le tribunal requis peut refuser la reconnaissance ou l’exécution d’un jugement si, et dans la mesure où, celui-ci accorde des dommages et intérêts qui ne compensent pas une partie pour la perte ou le préjudice réels subis (art. 11, para. 1). Il s’agit notamment des dommages et intérêts exemplaires ou punitifs. Cet article s’applique lorsqu’il est manifeste que la condamnation à payer des dommages et intérêts va au-delà de ce qui serait nécessaire à une compensation de la perte ou du préjudice réels subis 40.

39 Pour plus de détails, v. rapport Hartley/Dogauchi, n° 194 ss. 40 Pour un approfondissement, v. Bucher, RSDIE 1/2006, p. 51 s.

L’art. 11, para. 2 précise que les dommages et intérêts accordés par le tribunal d’origine peuvent aussi être destinés à couvrir les frais et dépens du procès. Cette précision est nécessaire car tous les ordres juridiques ne considèrent pas les frais et dépens comme faisant partie du dommage.

Art. 12 Transactions judiciaires Lorsque, au cours d’une instance, une transaction est homologuée par (ou passée devant) un tribunal d’un État contractant désigné dans un accord exclusif d’élection de for, et qu’elle est exécutoire au même titre qu’un jugement dans cet État, celle-ci est exécutée dans les autres États contractants aux mêmes conditions qu’un jugement 41. La Convention ne prévoit que l’exécution d’une transaction judiciaire. La raison principale pour laquelle la reconnaissance n’est pas prévue sont les effets très différents des transactions judiciaires dans les différents systèmes juridiques.

Art. 13 Pièces à produire L’art. 13, para. 1, contient une liste des pièces que doit produire la partie qui requiert la reconnaissance ou qui demande l’exécution: une copie complète (et non le dispositif seulement) et certifiée conforme du jugement (let. a), l’accord d’élection de for, une copie certifiée de celui-ci ou une autre preuve de son existence (let. b), un document prouvant la notification au défendeur, uniquement si le jugement a été rendu par défaut (let. c), un document attestant que le jugement produit des effets dans l’État d’origine ou du caractère exécutoire du jugement dans cet État (let. d) et, dans les cas de l’art. 12, un certificat d’un tribunal de l’État d’origine attestant que la transaction judiciaire y est exécutoire aux mêmes conditions qu’un jugement (let. e). Cette liste n’est pas exhaustive: lorsque le contenu du jugement ne permet pas au tribunal requis de déterminer si les conditions de la Convention sur la reconnaissance et exécution sont remplies, le para. 2 permet au tribunal requis d’exiger tout document nécessaire. En vertu du para. 3, la personne qui souhaite demander la reconnaissance ou l’exécution d’un jugement peut utiliser un formulaire recommandé et publié par la Conférence de La Haye, figurant en annexe à la Convention 42. Le para. 4 prévoit en outre que, si les documents mentionnés à l’art. 13 ne sont pas rédigés dans une langue officielle de l’État requis, ils devront être accompagnés d’une traduction certifiée dans une langue officielle, sauf si la loi de l’État requis en dispose autrement.

Art. 14 Procédure Le droit de l’État requis régit la procédure tendant à obtenir la reconnaissance, l’exequatur ou l’enregistrement aux fins d’exécution, et l’exécution du jugement, à moins que la Convention n’en dispose autrement. En Suisse, ces questions seront réglées par

41 Pour plus de détails, v. rapport Hartley/Dogauchi, n° 206 ss. 42 Le formulaire est disponible sur le site de la Conférence de La Haye de droit international privé à l’adresse suivante: https://assets.hcch.net/upload/form37f.pdf.

la LDIP en ce qui concerne la reconnaissance. La loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite 43 s’appliquera pour les dettes d’argent et le CPC pour les autres décisions. L’art. 14 impose au tribunal requis d’agir rapidement, par la procédure la plus rapide à sa disposition et en évitant les retards inutiles, dans les procédures qui relèvent de cet article.

Art. 15 Divisibilité L’art. 15 prévoit que le tribunal requis peut se limiter à reconnaître ou exécuter une partie seulement d’un jugement lorsque cela est demandé ou lorsque seule une partie du jugement peut être reconnue ou exécutée en vertu de la Convention. C’est la loi de l’État requis qui résoudra d’éventuelles questions liées à la dissociabilité de la décision.

Art. 16 Dispositions transitoires La Convention s’applique aux accords d’élection de for qui ont été conclus après son entrée en vigueur pour l’État du tribunal élu (para. 1). Au para. 2, la Convention prévoit une règle transitoire supplémentaire pour les procédures se déroulant dans un État autre que celui du tribunal élu: dans ces cas, afin que la Convention s’applique, il faudra non seulement que la condition du para. 1 soit remplie, mais aussi que la procédure ait été engagée après l’entrée en vigueur de la Convention pour l’État du tribunal saisi. Il s’agira principalement de cas dans lesquels la reconnaissance ou l’exécution d’un jugement est demandée.

Art. 17 Contrats d’assurance et de réassurance Un litige dans le cadre d’un contrat d’assurance ou de réassurance n’est pas exclu du champ d’application de la Convention, même si ledit contrat porte sur une matière exclue ou se trouvant hors du champ d’application de la Convention (para. 1). Le para. 2 prévoit que la reconnaissance ou l’exécution d’un jugement relatif à la responsabilité en vertu d’un contrat d’assurance ou de réassurance ne peuvent être limitées ou refusées au motif que le contrat porte sur une matière (un risque) à laquelle la Convention ne s’applique pas (let. a) ou qu’une décision accorde des dommages et intérêts auxquels l’art. 11 pourrait s’appliquer (let. b).

Art. 18 Dispense de légalisation Les documents transmis ou délivrés en vertu de la Convention sont dispensés de toute légalisation ou formalité analogue, y compris une légalisation sous forme d'apostille en vertu de la Convention du 5 octobre 1961 supprimant l'exigence de la légalisation des actes publics étrangers 44.

43 RS 281.1 44 RS 0.172.030.4

Art. 19 Déclarations limitant la compétence Il arrive souvent que des parties provenant de deux États différents désignent un tribunal d’un État qu’elles considèrent comme neutre, sans que cet État ait d'autres liens avec le litige. L’art. 19 s’adresse notamment aux États qui ne sont pas favorables à cette pratique. Cette règle permet à un État de déclarer que ses tribunaux peuvent refuser de connaître des litiges si le tribunal élu est le seul lien entre les parties ou le litige et cet État.

Art. 20 Déclarations limitant la reconnaissance et l’exécution Cette disposition permet à un État de déclarer que ses tribunaux peuvent refuser la reconnaissance ou l’exécution d’un jugement qui a été rendu par un tribunal d’un autre État contractant lorsque les parties avaient leur résidence dans l’État requis et que les relations entre les parties ainsi que tous les autres éléments pertinents du litige, autres que le lieu du tribunal élu, étaient liés uniquement à l’État requis. La Convention visant à exclure les situations purement internes de son champ d’application, cette disposition était nécessaire, car en vertu de l’art. 1, para. 3, une telle situation serait considérée comme internationale aux fins de la reconnaissance et de l’exécution. La formulation de l’art. 20 donne néanmoins aux tribunaux d’un État ayant fait une telle déclaration le pouvoir de décider de reconnaître ou exécuter un tel jugement dans le cadre de la Convention.

Art. 21 Déclarations relatives à des matières particulières Lorsqu’un État contractant a un intérêt important à ne pas appliquer la Convention à une certaine matière, l’art. 21, para. 1, permet à cet État de déclarer qu’il n’appliquera pas la Convention à cette matière. Le para. 2 dispose que, à l’égard d’une telle matière, la Convention ne s’appliquera pas dans l’État qui a fait la déclaration (let. a) ni dans les autres États contractants lorsque le tribunal élu se trouve dans l’État qui a fait la déclaration (let. b). La Convention prévoit donc la réciprocité: dans leurs rapports avec un État ayant fait une telle déclaration, les autres États contractants ne sont pas tenus d’appliquer la Convention à l’égard de cette matière.

Art. 22 Déclarations réciproques sur les accords non exclusifs d’élection de for Cette disposition permet aux États contractants de déclarer qu’ils reconnaîtront et exécuteront les jugements rendus par des tribunaux d’autres États contractants désignés dans un accord non exclusif d’élection de for (par ex. un accord qui désigne des tribunaux de plusieurs États contractants).

Art. 23 Interprétation uniforme Cet article dispose qu’aux fins de l’interprétation de la Convention, on tiendra compte de son caractère international ainsi que de la nécessité de promouvoir une application uniforme de celle-ci. Cela signifie que, lorsque cela est possible, les tribunaux et auto-

rités qui appliquent la Convention l’interprètent sans forcément adopter la même interprétation qu’on donnerait à certains concepts en droit interne, en tenant compte aussi de la doctrine et des décisions étrangères.

Art. 24 Examen du fonctionnement de la Convention Le Secrétaire général de la Conférence de La Haye prend périodiquement des dispositions en vue de l’examen du fonctionnement pratique de la Convention, y compris des déclarations (let. a), et en vue de l’examen de l’opportunité d’apporter des modifications à la Convention (let. b). Seront ainsi instituées, à intervalles réguliers, des commissions spéciales qui permettront aux États membres de discuter du fonctionnement pratique et d’échanger des expériences.

Art. 25 Systèmes juridiques non unifiés Cette disposition règle les problèmes rencontrés par certains États comportant différentes unités territoriales avec des systèmes juridiques distincts. Il s’agit notamment d’États tels que le Royaume-Uni. La Suisse n'est pas concernée par cette règle. L’art. 25 pose comme règle que, selon le cas d’espèce et ce qui est opportun, la Convention doit être interprétée comme s’appliquant soit à l’unité territoriale, soit à l’État dans son ensemble 45.

Art. 26 Rapport avec d’autres instruments internationaux L’art. 26 régit le rapport de la Convention avec d’autres instruments internationaux en vigueur pour les États contractants. Pour la Suisse, cela concerne notamment la Convention de Lugano 46. Le para. 1 indique que l’on doit essayer de résoudre par l’interprétation des incompatibilités apparentes avec d’autres traités en vigueur pour les États contractants. Lorsque cela est possible sans forcer l’interprétation, la Convention doit être interprétée de manière à être compatible avec les autres traités en vigueur pour les États contractants. Dans les paragraphes suivants, l’art. 26 énumère une série de situations dans lesquelles la Convention laisse la priorité aux autres instruments en vigueur dans les États contractants. Ainsi, le para. 2 laisse la place à un traité conclu avant ou après la Convention lorsque toutes les parties résident dans des pays liés par ce traité. Dans les relations avec les autres pays liés par la Convention de Lugano, la Suisse continuera donc en principe dans de nombreuses situations d'appliquer cette dernière, y compris les éventuelles futures modifications de celle-ci. Une disposition similaire s'applique au sein de l'Union européenne (para. 6). L’autre traité l'emporte également lorsqu’en appliquant la Convention, un État contractant irait contre ses obligations envers un État non contractant avec lequel il est lié par cet autre traité (para. 3). Ce principe s'étend aussi aux éventuelles modifications

45 Pour un commentaire détaillé de cette disposition, v. rapport Hartley/Dogauchi, n° 258 ss. 46 Pour un commentaire détaillé de l'article 26, v. Bucher, RSDIE 1/2006, p. 54 ss.

et révisions futures. En ce qui concerne la Suisse et plus particulièrement la Convention de Lugano, il n'y a donc pas de conflit majeur qui pourrait surgir. Lorsqu'un traité, conclu avant ou après la Convention et auquel les deux États concernés sont Parties, permet une reconnaissance ou exécution plus efficaces que la Convention, le traité l'emporte (para. 4), puisque la Convention ne veut pas entraver mais faciliter la circulation des jugements. Les États peuvent en outre déclarer donner la primauté à un traité qui, à l'égard d'une certaine matière, prévoit des règles relatives à la compétence ou la reconnaissance ou l'exécution des jugements (para. 5). Pour la Suisse, aucune déclaration ne s'impose. En effet, les principaux traités contenant des règles impératives sur l’élection de for n’entrent pas en conflit avec la Convention, les matières sur lesquelles ils portent étant en général exclues du champ d’application de cette dernière (par ex. transport de passagers et de marchandises, dommages nucléaires, pollution marine).

Art. 27 à 34 Clauses finales Tout État peut devenir partie à la Convention (art. 27). Il n'est ni nécessaire d'approuver l'adhésion de nouveaux États, ni possible d'y objecter. L'Union européenne a adhéré à la Convention en tant qu'organisation au sens de l'art. 30, de façon à ce que la Convention lie automatiquement tous les États membres de l'Union. En vertu de l’art. 31, la Convention entrerait en vigueur pour la Suisse le premier jour du mois suivant l'expiration d'une période de trois mois après le dépôt de son instrument d'adhésion. L’art. 32 dispose que les déclarations aux art. 19, 20, 21, 22 et 26 peuvent être faites lors de la signature, de la ratification, de l’acceptation, de l’approbation ou de l’adhésion ou à tout moment ultérieur, et peuvent être modifiées ou retirées à tout moment auprès du dépositaire (para. 1 et 2). En vertu de l'art. 33, la Convention peut être dénoncée par une notification écrite au dépositaire.

4 Réserves et déclarations

La Suisse ne prévoit pas de formuler de réserves à la Convention, ni de faire des déclarations. Au surplus, toutes les déclarations des États déjà parties à la Convention sont prévues par la celle-ci et sont compatibles avec elle, de sorte qu'il n'y a pas lieu non plus de s'y opposer. Déclarations limitant la compétence (art. 19) Pour la Suisse, une déclaration limitant la portée de la Convention aux seules situations présentant un lien avec la Suisse ne serait pas opportune, puisqu’elle irait à l’encontre de l’objectif principal visé par l’adhésion à la Convention, qui est de renforcer l'attrait de la Suisse comme place judiciaire au niveau international.

Déclarations limitant la reconnaissance et l'exécution (art. 20) Afin de pouvoir profiter de la sécurité juridique accrue que la Convention permet dans le cadre des échanges transfrontières, il n’y a pas lieu de faire la déclaration prévue à l’art. 20, qui limiterait la reconnaissance aux situations internationales. Jusqu'à présent, aucune partie à la Convention n'a fait une telle déclaration. Par ailleurs, de telles situations seraient déjà reconnues aujourd'hui dans le cadre de la LDIP. À noter que la Convention exclut de toute façon les parties faibles (consommateurs et travailleurs; cf. art. 2); leur protection est ainsi assurée. Déclarations relatives à des matières particulières (art. 21) L’Union européenne a déclaré, conformément à l’art. 21, qu’elle n’appliquera pas la Convention aux contrats d’assurance, sous réserve de quelques exceptions 47. Cette déclaration a été faite dans le but de protéger certains preneurs d’assurance, parties assurées et bénéficiaires qui, en vertu du droit interne de l’Union européenne, jouissent d’une protection spéciale à l’égard de la compétence dans le domaine des assurances. Par conséquent, à l’égard de certains contrats d’assurance, la Convention ne s’appliquera pas dans les États membres de l’Union européenne 48. La déclaration de l'Union européenne n'avait cependant pas récolté un soutien unanime. Au contraire, les États membres qui avaient participé à la consultation de la Commission sur la question de l'exclusion des contrats d’assurance du champ d’application de la convention étaient partagés, partisans et détracteurs étant quasiment en nombre égal 49. Le fait de ne pas faire de déclaration relative aux contrats d'assurance pourrait constituer un avantage pour la Suisse et son secteur des assurances. Tant les entreprises d'assurance que leurs partenaires contractuels bénéficient de la sécurité juridique. Il convient de rappeler ici que les contrats conclus avec des consommateurs sont de toute façon exclus du champ d'application de la convention (art. 2, para. 1, let. a) ; les consommateurs sont donc protégés même sans déclaration de la Suisse et les autres parties bénéficient toutes d'une sécurité juridique accrue. Vu les matières que la Convention exclut de son champ d’application dans un souci de protection, notamment les contrats de consommateurs (art. 2, para. 1), la Suisse n’a

en outre pas d’intérêt important au sens de l’art. 21 à déclarer qu’elle n’appliquera pas la Convention à d'autres matières particulières 50. De plus, l’art. 21, para. 2, prévoit qu’en cas de déclaration selon le para. 1, la Convention ne s’applique pas dans les autres États contractants lorsqu’un accord exclusif d’élection de for désigne les tribunaux de l’État ayant fait la déclaration. Les autres

47 Les déclarations sont disponibles sur le site de la Conférence de La Haye de droit international privé www.hcch.net > Instruments > Conventions > 37. Convention du 30 juin 2005 sur les accords d’élection de for >État présent. 48 Il s'agit des situations couvertes par le règlement (UE) n° 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (refonte) (règlement Bruxelles I bis), section 3, qui correspondent à la section 3 de la Convention de Lugano. 49 Proposition de décision du Conseil relative à l'approbation, au nom de l'Union européenne, de la convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les accords d’élection de for, COM/2014/046 final, ch. 3.2.2.2. 50 Cf. Bucher, RSDIE 1/2006, p. 45.

États contractants ne sont par conséquent pas tenus d’appliquer la Convention à l’égard des contrats d’assurance lorsque le tribunal élu se trouve dans un État membre de l’Union européenne. Il n’y a donc pas lieu de faire la déclaration prévue à l’art. 21. Déclarations sur les accords non exclusifs d'élection de for (art. 22) Les accords non exclusifs d’élection de for sont relativement courants, notamment dans le secteur bancaire international. Pour la Suisse, il pourrait y avoir intérêt à étendre l'application de la Convention à ces accords non exclusifs, qui sont d'ailleurs aussi couverts par les autres règles applicables en Suisse (notamment la Convention de Lugano et la LDIP). À noter toutefois qu'aucun État contractant n’a, à ce jour, fait une telle déclaration en vertu de l’art. 22. Dès lors que cet article prévoit qu’aussi bien l’État d’origine que l’État requis doivent avoir fait une telle déclaration, une éventuelle déclaration faite par la Suisse resterait pour l’instant lettre morte. Elle le demeurerait vraisemblablement aussi à l'avenir, puisque les accords non exclusifs d'élection de for sont depuis 2019 expressément couverts par la Convention du 2 juillet 2019 sur la reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers en matière civile ou commerciale 51. Il est probable que les États et organisations qui comptent adhérer à cette convention ne voudront pas faire une déclaration en vertu de l'art. 22 afin d'éviter des chevauchements entre les deux instruments. Il n’y a par conséquent pas lieu de faire la déclaration prévue à l’art. 22.

5 Conséquences

5.1 Conséquences pour la Confédération

L’adhésion à la présente Convention n'a pas de conséquences financières immédiates ni d'influence sur l'effectif du personnel de la Confédération.

5.2 Conséquences pour les cantons et communes

L'organisation judiciaire et des tribunaux étant du ressort des cantons, l'adhésion à la Convention aura principalement des conséquences sur ces derniers. L’adhésion à la Convention vise notamment à renforcer l'attrait de la Suisse comme place judiciaire au niveau international (cf. le titre de la motion 21.3455). On ne prévoit pas une augmentation généralisée de la saisine des tribunaux de tous les cantons ; cependant, les cantons qui souhaitent se doter d'une cour commerciale à orientation internationale pourront espérer attraire plus de litiges et ainsi en bénéficier économiquement, étant donné que chaque procès peut conduire directement (frais judiciaires, émoluments) ou indirectement (honoraires des avocats et services accessoires sujets à

51 Cf. note de bas de page 14.

impôts) à des revenus. Le montant des frais judiciaires et émoluments est de la compétence des cantons. De plus, la Convention permettra d’éviter des procédures parallèles dans des États différents et de faire l’économie de coûteuses recherches de renseignements relatives aux règles étrangères de compétence. En ce qui concerne la reconnaissance et l'exécution des jugements, aucune augmentation des demandes n'est à prévoir, car les demandes de reconnaissance et d'exécution sont déjà possibles aujourd'hui en vertu de la LDIP pour tout jugement rendu par n'importe quel État au monde, même si les conditions sont plus restrictives. L'adhésion à la Convention ne conduira donc qu'à une substitution des bases légales, sans qu'on doive craindre une augmentation du nombre. La Convention facilitera par ailleurs la reconnaissance des jugements et ainsi le travail des tribunaux.

5.3 Conséquences économiques

L’adhésion à la Convention présente un avantage important pour un État avec une économie à forte orientation transfrontalière comme la Suisse: elle augmenterait, pour les entreprises notamment, la prévisibilité des litiges transfrontaliers et diminue les frais de justice. De cette manière, elle apporterait un renforcement de la place commerciale et financière suisse, puisque la sécurité et la prévisibilité juridiques, nécessaires pour le commerce et les investissements, seraient renforcées dans les relations avec d'importants partenaires commerciaux de la Suisse.

6 Aspects juridiques

6.1 Constitutionnalité

Le projet se fonde sur l’art. 54, al. 1, de la Constitution (Cst.) 52, qui dispose que les affaires étrangères relèvent de la compétence de la Confédération. En outre, l’art. 184, al. 2, Cst. confère au Conseil fédéral la compétence de signer des traités internationaux et de les ratifier. Enfin, l’art. 166, al. 2, Cst., confère à l’Assemblée fédérale la compétence de les approuver, sauf si leur conclusion relève de la seule compétence du Conseil fédéral en vertu d’une loi ou d’un traité international, ce qui n’est pas le cas pour la présente Convention (voir aussi l’art. 24, al. 2, de la loi du 13 décembre 2002 sur le Parlement [LParl]) 53, et l’art. 7a, al. 1, de la loi du 21 mars 1997 sur l’organisation du gouvernement et de l’administration 54).

52 RS 101 53 RS 171.10 54 RS 172.010

6.2 Compatibilité avec les autres obligations

internationales de la Suisse La Convention est compatible avec les obligations internationales existantes de la Suisse, notamment avec la Convention de Lugano. Ses rapports avec d’autres instruments internationaux concernant la compétence, la reconnaissance et l’exécution des jugements sont réglés dans la Convention même à l’art. 26 et ne soulèvent pas de problèmes (cf. ch. 1.3).

6.3 Forme de l’acte à adopter

En vertu de l’art. 141, al. 1, let. d, ch. 1 et 2, Cst., un traité international est sujet au référendum lorsqu’il est d’une durée indéterminée et qu’il n’est pas dénonçable (ch. 1) ou qu’il prévoit l’adhésion à une organisation internationale (ch. 2). La présente convention pouvant être dénoncée par une notification écrite au dépositaire, et ne prévoyant l’adhésion à aucune organisation internationale, cette disposition ne lui est pas applicable. L’art. 141, al. 1, let. d, ch. 3, Cst., dispose qu’un traité international est sujet au référendum lorsqu’il contient des dispositions importantes fixant des règles de droit ou dont la mise en œuvre exige l’adoption de lois fédérales. D’autre part, l’art. 22, al. 4, LParl dispose que sont réputées fixer des règles de droit les dispositions générales et abstraites d’application directe qui créent des obligations, confèrent des droits ou attribuent des compétences. Enfin, on entend par dispositions importantes celles qui, en vertu de l’art. 164, al. 1, Cst., devraient en droit interne être édictées sous la forme d’une loi fédérale. La présente Convention règle la compétence internationale des tribunaux en matière civile ou commerciale lorsque les parties à un litige ont désigné le tribunal compétent, ainsi que la reconnaissance et l’exécution de jugements étrangers qui ont été rendus par un tribunal d’un État contractant désigné dans un tel accord. Elle contient par conséquent des dispositions importantes fixant des règles de droit. Il y a lieu en conséquence de soumettre l’arrêté fédéral d’approbation au référendum facultatif.