Modification de la loi sur l’énergie

Département fédéral de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication DETEC Office fédéral du développement territorial ARE

Berne, 2 février 2022

Modification de la loi sur l’énergie du 30 septembre 2016 Avant-projet du 2 février 2022 Rapport explicatif concernant le projet mis en consultation

Vue d’ensemble

Contexte

La Constitution fédérale oblige la Confédération et les cantons, dans les limites de leurs compétences respectives, à s’employer à promouvoir un approvisionnement énergétique suffisant, diversifié, sûr, économiquement optimal et respectueux de l’environnement (cf. art. 89, al. 1, Cst.). Afin d’accomplir la tâche qui lui est confiée, le Conseil fédéral s’appuie sur les objectifs de la Stratégie énergétique 2050. Pour mettre en œuvre la Stratégie énergétique 2050, approuvée par la votation populaire de 2017, il est impératif de créer de nouvelles installations et d’agrandir les installations existantes destinées à l’utilisation d’énergies renouvelables. La production d’énergie provenant d’installations hydroélectriques, éoliennes et photovoltaïques joue ici un rôle prépondérant. Le 18 juin 2021, il a transmis au Parlement le projet de loi fédérale relative à un approvisionnement en électricité sûr reposant sur des énergies renouvelables (révision de la loi sur l’énergie et de la loi sur l’approvisionnement en électricité). Par ce projet, il entend développer la production d’énergies renouvelables locales et renforcer la sécurité d’approvisionnement de la Suisse, en particulier en hiver. Ce texte ne contient toutefois pas de prescriptions procédurales sur la planification et l’autorisation des installations destinées à l’utilisation d’énergies renouvelables. Pourtant, pour atteindre en temps voulu les objectifs prévus par la loi sur l’énergie, il convient également d’optimiser les procédures de construction, d’agrandissement ou de renouvellement des installations destinées à l’utilisation d’énergies renouvelables. À l’heure actuelle, ces procédures durent trop longtemps. Il arrive parfois que pour de grandes installations énergétiques, il s’écoule plus de 20 ans entre le début de l’élaboration du projet et sa réalisation. Du point de vue constitutionnel aussi, de telles durées posent problème, car elles vont à l’encontre du principe de la célérité. De plus, dans le cadre de la planification d’installations de production d’énergie importantes, il manque une perspective nationale globale. La planification et l’autorisation des installations destinées à l’utilisation d’énergies renouvelables relèvent en

très grande partie de la compétence des cantons et des communes. Cependant, le droit cantonal n’est souvent pas adapté au traitement et à la résolution des problèmes spécifiques à la planification et à l’autorisation de grandes installations de production d’énergie hydraulique et éolienne. Les conséquences en sont des longues durées de procédure. Cela dissuade les investisseurs potentiels d’envisager la construction de grandes installations hydroélectriques ou éoliennes en Suisse. Afin de remédier à cette situation, il est nécessaire de procéder à des améliorations des procédures, tant au niveau du droit fédéral que du droit cantonal, qui complèteront efficacement les mesures de soutien financier. Le Conseil fédéral propose donc d’ajouter à la loi sur l’énergie des dispositions visant à accélérer et à simplifier la procédure pour les installations hydroélectriques et éoliennes les plus importantes sans pour autant porter atteinte au droit matériel relatif à la protection de la nature et de l’environnement. Dans le même temps, les conditions-cadres du développement rapide de l’énergie solaire doivent être améliorées. Au cours des décennies à venir, cette dernière devra devenir un pilier essentiel de l’approvisionnement énergétique en Suisse. Les bâtiments présentent à cet égard un important potentiel, en toiture et en façade, avec des installations pouvant être réalisées à faible coût, rapidement, et la plupart du temps sans susciter de conflits. Pourtant, à l’heure actuelle, seule une faible part des constructions neuves sont équipées de panneaux solaires, en dépit du fait que divers cantons prévoient des obligations d’approvisionnement autonome en électricité pour les bâtiments. En outre, sur le plan fiscal, on constate aujourd’hui des inégalités de traitement en cas d’investissement dans les installations solaires. Contrairement aux installations solaires réalisées à l’occasion d’une rénovation, les installations solaires sur les bâtiments neufs ne peuvent être déduites du revenu imposable dans la déclaration d’impôts.

Contenu du projet

L’objectif du projet est d’une part d’accélérer les procédures de planification et d’autorisation concernant les installations hydroélectriques et éoliennes les plus importantes. D’autre part, il vise à promouvoir le développement des installations solaires par des incitations fiscales et par l’extension de la procédure d’annonce. Actuellement, la planification et l’autorisation des installations hydroélectriques et éoliennes sont en grande partie régies par le droit cantonal. On ne dispose d’aucune planification réalisée dans une optique nationale globale par la Confédération et les cantons pour les installations de production d’énergie hydroélectrique ou

éolienne. On ne dispose pas non plus de prescriptions de droit fédéral régissant les procédures cantonales de planification et d’autorisation efficientes et entièrement coordonnées en vue de la construction de ce type d’installations. La législation en vigueur doit donc être complétée par des dispositions particulières en matière de planification et d’autorisation pour les installations éoliennes et hydroélectriques qui revêtent une importance particulière pour la mise en œuvre de la Stratégie énergétique 2050. C’est pourquoi il convient d’élaborer une conception indiquant les sites des installations hydroélectriques et éoliennes les plus importantes. Cette conception servira de base à la planification directrice cantonale, et s’appuiera sur l’art. 13 de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l’aménagement du territoire. D’autre part, pour la réalisation des installations les plus importantes, il convient de prescrire une procédure cantonale d’approbation des plans concentrée englobant l’ensemble des autorisations requises, y compris celles relatives aux expropriations et, dans le cas des installations hydroélectriques, aux concessions hydrauliques. Ceci empêchera qu’un projet soit subdivisé en une succession d’étapes et que chacune d’entre elles puisse faire l’objet d’un recours jusqu’au Tribunal fédéral. Au contraire, il ne devra plus y avoir qu’une seule voie de recours, par laquelle seront traitées toutes les questions juridiques. Dès lors que la Confédération ne dispose que d’une compétence législative limitée aux principes dans le domaine des énergies renouvelables, elle ne peut édicter de règles de procédure détaillées concernant la planification et l’autorisation de centrales hydroélectriques et d’éoliennes. Elle doit bien plutôt se limiter à des mesures en faveur des installations les plus importantes en termes de politique énergétique. Dans ce cadre, la conception pour les énergies renouvelables lui sert d'instrument pour identifier et promouvoir systématiquement les installations les plus importantes. Simultanément, ce projet vise à accélérer le développement de l’énergie solaire sur les bâtiments par l’extension de la procédure d’annonce aux installations solaires en façade. De plus, les investissements consentis pour des installations solaires sur de nouvelles constructions seraient aussi déductibles des impôts.

Rapport explicatif

1 Nécessité de prescriptions fédérales pour le droit cantonal

Pour atteindre les objectifs de la Stratégie 2050 et assurer l’approvisionnement énergétique de la Suisse, il est nécessaire d’apporter des modifications à la loi. Le Conseil fédéral propose donc de fournir aux cantons, pour les installations les plus importantes dans les domaines de l’énergie hydraulique et éolienne, des règles de planification et d’autorisation afin de rendre leurs procédures de planification et d’autorisation homogènes et entièrement coordonnées, tant sur le plan matériel que formel. L’objectif est de garantir que les installations particulièrement importantes pour mettre en œuvre la stratégie énergétique 2050 soient réalisées rapidement. Par ailleurs, le potentiel du photovoltaïque doit être mieux exploité grâce à des incitations fiscales.

Deux motions déposées au Parlement vont dans ce sens :

Les modifications proposées dans les domaines de l’énergie hydraulique et de l’énergie éolienne reprennent la motion CEATE-N du 27 octobre 2020 (20.4268 « Sécurité de planification améliorée pour les projets d’installations d’intérêt national destinées à utiliser les énergies renouvelables »), adoptée par le Conseil national le 3 juin 2021. Celle-ci vise à réduire les procédures, qui en l’état actuel des choses durent souvent beaucoup trop longtemps. Le Conseil fédéral a rejeté cette motion pour des raisons d’ordre constitutionnel. Cependant, le DETEC a fait réaliser une étude juridique 1 pour examiner comment la Confédération pourrait jouer un rôle plus actif dans la planification des installations énergétiques importantes tout en respectant la répartition des compétences dans le système fédéraliste, c’est-à-dire en respectant la Constitution. Cette étude présente des propositions concrètes pour rendre les projets de production d’énergies renouvelables plus rapidement réalisables2.

La motion Bourgeois du 26 septembre 2019 (19.4243 « Renforcement du photovoltaïque ») demande au Conseil fédéral, en collaboration avec les cantons, de veiller à ce que toutes les nouvelles constructions

1 Heinz Aemisegger/Arnold Marti , étude juridique « Transition énergétique – simplification de la planification des projets destinés à utiliser les énergies renouvelables » du 27 octobre 2021 à l’attention des offices fédéraux OFEN, ARE et OFEV 2 Cf. aussi le ch. 2 de la Déclaration commune adoptée par la table ronde consacrée à l’énergie hydraulique le 13 décembre 2021 (www.uvek.admin.ch > Documentation > Communiqués> Déclaration commune adoptée par la table ronde consacrée à l’énergie hydraulique)

soient, pour les pans de toit bien orientés, équipées de panneaux solaires en lieu et place des tuiles traditionnelles. Elle demande également que la fiscalité soit modifiée en conséquence. Cette motion a été adoptée par le Conseil national le 23 septembre 2021 par 191 voix contre 1.

2 Grandes lignes du projet

Les procédures cantonales de planification et d’autorisation, actuellement très complexes, doivent être coordonnées de manière plus globale, simplifiées et raccourcies au moyen d’autres dispositions de droit fédéral. Ainsi, de l’avis du Conseil fédéral, les installations hydroélectriques et éoliennes les plus importantes doivent être déterminées et décrites dans la conception fédérale pour les énergies renouvelables. Pour ces installations, les cantons mettront en place des procédures concentrées d’approbation des plans qui règlent l’utilisation du sol nécessaire (cf. art. 14, al. 1, de la loi du 22 juin 1979 sur l’aménagement du territoire3 [LAT]) et incluent également l’autorisation de construire (art. 22 LAT) ainsi que toutes les autorisations spéciales de droit fédéral devant être délivrées par les cantons (p. ex. les autorisations de défrichement, les autorisations relevant de la loi sur la protection des eaux). Au cours de ces procédures, les concessions exigées pour l’utilisation de la force hydraulique devront être octroyées, de même que, pour toutes les installations, les droits d’expropriation éventuellement nécessaires (procédure combinée). Ceci permettra de réaliser les projets déclarés prioritaires dans le cadre d’un seul acte juridique susceptible de recours. Il n’y a là rien de fondamentalement nouveau. Cette situation se rencontre déjà dans certains cantons pour les aménagements hydroélectriques, et pour les centrales sur les cours d’eau internationaux, ce principe s’applique en vertu du droit fédéral (art. 7 et art. 62 à 62k de la loi sur les forces hydrauliques du 22 décembre 19164 [LFH]).

La compétence de planification et d’autorisation pour les installations correspondantes relevant désormais du niveau cantonal, les communes d’implantation ne disposent certes plus d’aucune compétence ni d’aucune autonomie en matière de planification et d’autorisation des projets correspondants. Elles sont toutefois informées et consultées dans le cadre de l’élaboration de la conception pour les énergies renouvelables et de la procédure d’élaboration des plans directeurs qui s’ensuit, auxquelles elles peuvent participer (cf. art. 4 LAT et art. 7, let. a et art. 18 s. de l’ordonnance du 28 juin 2000 sur l’aménagement du territoire5 [OAT]). Afin de simplifier la procédure, il est prévu d’exclure toute possibilité pour les communes de contester directement les indications en coordination réglées inscrites dans le plan directeur. La jurisprudence du Tribunal fédéral rend cela nécessaire6. Les communes peuvent toutefois contester les décisions cantonales d’approbation des plans prises sur la base des dispositions des plans directeurs auprès des instances de recours compétentes, de la même manière que les propriétaires fonciers concernés et les organisations ayant qualité pour recourir. Elles peuvent exiger entre autres l’examen accessoire, c’est-à-dire à titre préjudiciel, des sites fixés dans les plans directeurs, des indications en coordination réglée inscrites dans le plan directeur. Parallèlement, les sites fixés dans la conception par le Conseil fédéral peuvent être remis en question. Ainsi, toutes les parties concernées sont sur un pied d’égalité. L’approbation cantonale des plans doit pouvoir être contestée par un unique recours auprès du tribunal supérieur cantonal (cf. art. 86, al. 2, de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 20057 [LTF]), qui est en général le tribunal administratif, puis faire l’objet d’un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral (art. 82, let. a et art. 86, al. 1, let. a, LTF).

La nouvelle conception pour les énergies renouvelables doit contribuer à faciliter la jurisprudence dans ce domaine. Si les décisions discrétionnaires d’aménagement prises par le Conseil fédéral dans la conception pour les énergies renouvelables sont remises en question au cours de la procédure d’approbation des plans par des demandes de contrôle accessoire ou d’examen à titre préjudiciel, on peut supposer que les tribunaux ne casseront pas ces décisions du Conseil fédéral sans motifs valables. On peut s’attendre à ce qu’ils fassent preuve de retenue. Il s’agit d’éviter à l’avenir les arrêts de renvoi comme celui rendu par le Tribunal fédéral sur l’agrandissement du barrage du Grimsel (ATF 147 II 164).

Les installations hydroélectriques et éoliennes déclarées prioritaires pour réussir la transition énergétique bénéficieront ainsi d’une procédure de planification et d’autorisation extrêmement efficiente, qui simultanément apportera à toutes les parties concernées la protection juridique nécessaire. Pour les requérants poten-

3 RS 700 4 RS 721.80 5 RS 700.1 6 Cf. arrêt 1C_644/2019,1C_648/2019 du 4 février 2021, consid. 2.4, destiné à la publication (Grüningen ZH, recours contre la décision du Conseil cantonal de Zurich du 28 octobre 2019 concernant la décharge de Tägernauer Holz) 7 RS 173.110

tiels et les investisseurs, la structure simplifiée de la procédure garantit une certaine sécurité d’investissement, qui est encore renforcée par les mesures de soutien proposées par le Conseil fédéral dans la proposition de loi fédérale relative à un approvisionnement en électricité sûr reposant sur des énergies renouvelables 8. Dans le même temps, les droits de recours des organisations de protection de la nature et de l’environnement sont préservés.

En résumé, la procédure proposée ici pour la réalisation des installations hydroélectriques et éoliennes les plus importantes se présente de la manière suivante :

1. Afin de déterminer les installations hydroélectriques et éoliennes les plus importantes et les mieux adaptées, qui en l’état actuel des procédures relèvent essentiellement du droit cantonal, la Confédération doit créer une conception pour les énergies renouvelables au sens de l’art. 13 LAT. Ces installations pourront ainsi être planifiées dans une optique nationale globale. Cette conception pour les énergies renouvelables doit être élaborée en collaboration avec les cantons, en associant les communes ainsi que les organisations spécialisées et la population concernée. Pour les procédures cantonales qui suivent (procédure d’élaboration des plans directeurs et procédure concentrée d’approbation des plans), cette conception doit servir de planification positive liée aux sites et aux projets. Pour élaborer la conception pour les énergies renouvelables, le Conseil fédéral s’appuiera sur la conception énergie éolienne de 2020 ainsi que sur la Déclaration commune adoptée par la table ronde consacrée à l’énergie hydraulique le 13 décembre 20219. Ces principes s’appliquent aussi aux bases méthodologiques que la Confédération, conformément à l’article 11 de la loi du 30 septembre 2016 sur l’énergie10 (LEne), élabore afin de soutenir les cantons dans leur travail. 2. En s’appuyant sur la conception pour les énergies renouvelables, qui a un caractère contraignant pour les autorités, les cantons doivent réaliser le plus rapidement possible, pour les installations les plus importantes qui y figurent, des procédures de planification directrice pour les différents sites. 3. Pour les installations les plus importantes énumérées dans la conception pour les énergies renouvelables, les cantons doivent prévoir une procédure cantonale d’approbation des plans concentrée respectant les prescriptions fédérales, et dans le cadre de laquelle toutes les autorisations requises doivent être octroyées (y compris les concessions hydrauliques dans le cas des aménagements hydroélectriques). Cette procédure d’approbation des plans doit en outre être associée à l’octroi des droits d’expropriation (procédure combinée). La coordination avec les autorisations spéciales requises et les prises de position des autorités fédérales doit aussi être assurée. 4. Les personnes ayant qualité pour recourir doivent pouvoir faire examiner les décisions cantonales

d’approbation des plans rendues dans le cadre de ce processus structuré en trois étapes (1. conception pour les énergies renouvelables, 2. fixation dans les plans directeurs, 3. procédure concentrée d’approbation des plans) par le tribunal cantonal supérieur (en règle générale le tribunal administratif) et par le Tribunal fédéral, et ce en un seul recours.

Le Conseil fédéral estime que le déroulement qu’il propose pour cette procédure entraînera un gain de temps substantiel, à la condition toutefois que la procédure soit soigneusement menée.

Simultanément, ce projet vise à accélérer le développement de la production d’énergie solaire sur les bâtiments qui s’y prêtent. Au cours des décennies à venir, la production d’électricité au moyen d’installations photovoltaïques devra devenir un pilier essentiel de l’approvisionnement énergétique en Suisse. Dans son message du 18 juin 202111 concernant la loi fédérale relative à un approvisionnement en électricité sûr reposant sur des énergies renouvelables, le Conseil fédéral a formulé des propositions pour accélérer le développement du photovoltaïque. 12 À partir de 2035, 14 TWh au moins d’électricité devront être produits chaque année au moyen d’installations photovoltaïques, ce qui représente plus de 20% de la consommation actuelle d’électricité et une multiplication par cinq de la production actuelle d’électricité d’origine photovoltaïque. Pour atteindre l’objectif fixé par le Conseil fédéral, il sera nécessaire, d’ici 2035, de construire chaque année des installations photovoltaïques supplémentaires fournissant au moins 730 MW. Par rapport aux installations réalisées en 2020, qui fournissent 475 MW supplémentaires, cela représente une augmentation de

8 Message du Conseil fédéral du 18 juin 2021 concernant la loi fédérale relative à un approvisionnement en électricité sûr reposant sur des énergies renouvelables, FF 2021 1666, p. 1 9 Déclaration commune adoptée par la table ronde consacrée à l’énergie hydraulique le 13 décembre 2021 (www.uvek.admin.ch > Documentation > Communiqués> Déclaration commune adoptée par la table ronde consacrée à l’énergie hyd raulique) 10 RS 730.0 11 FF 2021 1666 12 www.bundesrat.ch > Documentation > Communiqués > Le Conseil fédéral adopte le message concernant la loi fédérale relative à un approvisionnement en électricité sûr reposant sur des énergies renouvelables

plus de 50%. Les installations photovoltaïques sur les bâtiments peuvent être réalisées à faible coût, rapidement, et la plupart du temps sans susciter de conflits. Elles sont en outre proches des lieux de consommation. Le potentiel de surfaces appropriées représente une production annuelle d’électricité de 50 TWh pour les toitures et de 17 TWh pour les façades ; ce potentiel total de production est donc supérieur de près de 20% à la consommation annuelle actuelle d’électricité de la Suisse. Les installations photovoltaïques placées sur des bâtiments permettent de produire de l’électricité en hiver à relativement faible coût, comme l’a montré le Conseil fédéral dans son rapport sur le postulat Reynard du 25 septembre 2019 (19.4157 « Production d’électricité en hiver grâce au photovoltaïque »).

Afin d’améliorer les conditions-cadres du développement du photovoltaïque sur les bâtiments, le présent projet prévoit les modifications suivantes :

1. Les propriétaires bénéficieront d’un allègement fiscal. Dans leur déclaration d’impôts, ils pourront déduire les coûts de mise en place d’installations solaires pour les constructions neuves aussi. La loi fédérale du 14 décembre 199013 sur l’impôt fédéral direct (LIFD) et la loi du 14 décembre 199014 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID) seront modifiées en conséquence. Cet allègement fiscal pour les nouvelles constructions s’ajoutera à celui qui existe déjà pour la mise en place d’installations solaires dans le cadre de rénovations.

2. De plus, la procédure d’annonce, qui aujourd’hui déjà remplace souvent la procédure d’octroi de l’autorisation de construire pour les nouvelles installations solaires en toiture, doit être étendue aux installations en façade. À cet effet, l’article 18a LAT, qui a fait ses preuves pour les installations solaires sur les toits, doit être modifié en ce sens.

Outre l’allègement fiscal accordé pour les investissements dans l’énergie solaire, le Conseil fédéral a examiné l’option d’introduire une obligation d’exploiter l’énergie solaire sur toute nouvelle construction s’y prêtant. C’est ce qu’exige la motion 19.4243 « Renforcement du photovoltaïque » que le Conseil national a clairement adoptée. Les cantons pourraient prévoir des exceptions à cette obligation.

Le Conseil fédéral s’est abstenu d’introduire une telle obligation. Il souhaite néanmoins utiliser le cadre de la consultation pour savoir dans quelle mesure l’obligation d’exploiter l’énergie solaire sur les nouvelles constructions qui s’y prêtent, telle que l’exige la motion, serait acceptée, combinée à des allègements fiscaux.

3 Commentaires des dispositions

Loi sur l’énergie Art. 9a Conception pour les énergies renouvelables Pour des raisons constitutionnelles, la conception devant être élaborée par la Confédération conformément à l’alinéa 1 concerne exclusivement les installations destinées à l’utilisation de l’énergie hydraulique et éolienne qui sont décisives pour atteindre les objectifs de développement fixés dans la loi sur l’énergie. L’alinéa 2 dispose que les sites des installations les plus importantes doivent être fixés dans la conception pour les énergies renouvelables.

Selon l’article 13 LAT, les conceptions sont des instruments d’aménagement du territoire. Elles fixent l’orientation générale des activités de la Confédération ayant des effets sur l’organisation du territoire, et servent de base aux concertations avec les cantons. Elles contiennent des objectifs qui s’inscrivent dans la perspective de la Suisse entière et qui doivent permettre une coordination globale et générale 15. La base constitutionnelle est donnée par l’article 75 de la Constitution fédérale16 (Cst.). L’aménagement du territoire est également au service, entre autres, de la politique énergétique de la Confédération prévue par l’article 89 Cst. La conception pour les énergies renouvelables doit permettre à la Confédération de réaliser cette tâche de manière efficace et efficiente. Elle doit contribuer de manière décisive à l’approvisionnement énergétique

13 RS 642.11 14 RS 642.14 15 Jeannerat/Bühlmann, Commentaire pratique LAT : Planification directrice et sectorielle, pesée des intérêts, Genève/Zurich/Bâle, 2019, art. 13 ch. m. 20 16 RS 101

suffisant, diversifié, sûr, économiquement optimal et respectueux de l’environnement de la Suisse (cf. art. 89, al. 1, Cst.). Elle doit offrir une vue d’ensemble à l’échelle nationale des sites des principales installations d’énergie hydroélectrique et éolienne.

La conception pour les énergies renouvelables n’a pas caractère de plan sectoriel. Les plans sectoriels sont réalisés dans des domaines pour lesquels la Confédération dispose de compétences globales, ce qui n’est pas le cas des installations destinées à l’utilisation des énergies renouvelables, qui aux termes de la Constitution doivent être essentiellement autorisées par les cantons. En matière de politique énergétique (art. 89 Cst.)17, d’aménagement du territoire (art. 75 Cst.)18 et d’utilisation des eaux (art. 76 Cst.), la Confédération ne dispose que d’une compétence de réglementation limitée puisqu’il s’agit d’une compétence législative limitée aux principes. Ainsi, pour l’utilisation des eaux, l’octroi des concessions hydrauliques relève de la décision des cantons (art. 76, al. 4, Cst. ; ATF 103 Ia 329 consid. 8.). Ils sont toutefois tenus de respecter les dispositions de la loi sur les forces hydrauliques qui encadrent ces attributions (cf. art. 60 à 62 LFH). Dans ces domaines, on recourt donc à des conceptions au sens de l’article 13 LAT. On peut citer l’exemple de la conception énergie éolienne de 2020, que le Conseil fédéral entend intégrer à la conception fédérale pour les énergies renouvelables proposée19.

Comme un plan sectoriel, la conception pour les énergies renouvelables se compose de deux parties : une partie générale (partie Programme) et une partie particulière (partie Objets). La partie générale contient les objectifs, les principes et les priorités de la Confédération pour la réalisation des installations hydroélectriques et éoliennes les plus importantes ainsi que les bases nécessaires pour déterminer les sites appropriés. Ces bases permettent d’évaluer au niveau opportun si une installation s’annonce compatible avec les prescriptions de la Confédération et des cantons. La partie Objets détermine au niveau approprié les sites des installations au sens de l’article 9a. Il est nécessaire que ces sites soient déterminés au niveau d’une conception, car pour ces installations (et uniquement pour celles-ci), il est prévu de mettre en place, en vertu du droit fédéral, une procédure particulière accélérée et concentrée d’approbation des plans qui constitue l’objectif principal de la présente proposition de révision. Le régime de compétences inscrit dans la Constitution n’admet cette démarche que pour certaines installations énergétiques particulièrement importantes.

Les prescriptions avec lesquelles une installation doit être compatible, selon une évaluation sommaire de la faisabilité, sont avant tout, pour le droit fédéral, les prescriptions de droit environnemental au sens large, c’est-à-dire les dispositions de la LAT, de la loi sur la protection de l’environnement du 7 octobre 198320 (LPE), de la loi sur la protection de la nature et du paysage du 1 er juillet 196621 (LPN), de la loi sur la protection des eaux du 24 janvier 199122, de la loi sur les forêts du 4 octobre 199123, de la loi sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages du 20 juin 198624, de la loi fédérale sur la pêche du 21 juin 199125, etc., ainsi que des ordonnances correspondantes. Dans ce contexte, il convient de porter attention également aux plans sectoriels de la Confédération et aux autres conceptions. En matière de droit cantonal, les plans relatifs à ces sujets (surtout les plans directeurs et les plans d’affectation), dans la mesure où ils sont compatibles avec la conception, et le droit cantonal en matière de construction, d’aménagement, d’équipement et d’environnement constituent la base de l’élaboration de la conception pour les énergies renouvelables.

Une vue d’ensemble des sites d’installations hydroélectriques et éoliennes déjà fixés dans les plans directeurs cantonaux, ou jugés appropriés, et la Déclaration commune adoptée par la table ronde consacrée à l’énergie hydraulique le 13 décembre 202126 font partie intégrante des bases de la conception pour les énergies renouvelables.

17 Cf. Jäger Christoph/Schläppi Andrea, Obligations d’aménagement résultant de l’art. 10 LEne, avis de droit à l’attention de l’Office fédéral du développement territorial ARE, Berne 2020, ch. m. 13 ss 18 Cf. FF 1997 I 227 ; Griffel Alain, Die Grundsatzgesetzgebungskompetenz gemäss Art. 75 Ab s. 1 BV : Tragweite und Grenzen, avis de droit à l’attention de l’Office fédéral du développement territorial ARE, Berne 2017 ; Häfelin/Haller/Keller Thurnherr, Schweize- e risches Bundesstaatsrecht, 10 éd., Genève/Zurich/Bâle 2020, n. 1087 ss 19 Cf. Jeannerat/Bühlmann, Commentaire pratique LAT : Planification directrice et sectorielle, pesée des intérêts, Genève/ Zurich/Bâle, 2019, art. 13 ch. m. 21 ss 20 RS 814.01 21 RS 451 22 RS 814.20 23 RS 921.0 24 RS 922.0 25 RS 923.0 26 Déclaration commune adoptée par la table ronde consacrée à l’énergie hydraulique le 13 décembre 2021 (www.uvek.admin.ch > Documentation > Communiqués> Déclaration commune adoptée par la table ronde consacrée à l’énergie hydraulique )

Dans l’élaboration de la conception pour les énergies renouvelables, les dispositions des art. 14 à 23 OAT doivent être respectées. La finalité et le contenu de la conception sont précisés à l’article 14, al. 2, OAT. L’article 15 OAT fixe en détail les exigences de forme et de contenu de la conception pour les énergies renouvelables, tant dans son élaboration que dans le résultat. Selon l’alinéa 3, un projet concret ne peut être fixé que lorsque les conditions suivantes sont remplies :

a. d’autres lieux d’implantation ont été examinés et le lieu retenu constitue la meilleure solution (let. b) ; b. les incidences majeures du projet sur le territoire et l’environnement peuvent être appréciées d’une manière qui corresponde à ce niveau de planification (let. c) ; c. le projet apparaît conforme à la législation pertinente (let. d).

Dans l’élaboration de la conception, c’est-à-dire dans la détermination des lieux d’implantation des installations hydroélectriques et éoliennes les plus importantes, il convient donc de tenir compte des principes d’aménagement du territoire fixés par le droit fédéral ainsi que des activités ayant une incidence sur l’organisation du territoire, qu’il s’agisse de celles des cantons, des services fédéraux ou autres (voir notamment les art. 1 et 3 LAT). Il en va de même pour les principes régissant la planification et la concertation des activités ayant un effet sur l’organisation du territoire imposés par l’article 2 OAT. Pour toute détermination d’un site dans la conception pour les énergies renouvelables, il convient de réaliser une pesée des intérêts au niveau adéquat. Cette pesée doit prendre en compte l’ensemble des intérêts présentant de l’importance pour l’évaluation d’une installation. En font notamment partie les intérêts spatiaux, environnementaux et économiques, en l’occurrence l’intérêt énergétique, ainsi que les aspects permettant de réaliser les objectifs de développement des installations et d’assurer la sécurité de l’approvisionnement. Afin d’identifier ces intérêts, il est nécessaire de connaître et de pouvoir évaluer les incidences majeures du projet sur le territoire et l’environnement.

Ainsi qu’il ressort de l’article 15, alinéa 3, lettre c OAT, cette pesée des intérêts doit se faire d’une manière qui corresponde à ce niveau de planification, c’est-à-dire intervenir au niveau adéquat. Il suffit pour cela de procéder à une évaluation sommaire de la faisabilité juridique pour le site envisagé pour l’installation ou pour le projet prévu. La conception ne s’accompagne donc pas de nouvelles mesures de protection.

Dans l’élaboration de la conception pour les énergies renouvelables, les principes de collaboration prévus par l’article 18 OAT doivent être respectés. Ils servent à identifier à temps les conflits et à les régler d’un commun accord. Dans le contexte présent, une importance particulière revient à la collaboration entre la Confédération et les autorités cantonales. Il est important aussi que les communes soient consultées et que la population soit informée et puisse participer (cf. art. 4 LAT et art. 19 OAT).

À la différence de la conception énergie éolienne 2020, la conception pour les énergies renouvelables fixe, pour les installations les plus importantes, des sites concrets à l’intention de la planification directrice cantonale et dans la perspective de la procédure d’approbation des plans qui s’ensuit. Il est essentiel de réaliser les installations hydroélectriques et éoliennes les plus importantes afin de mettre en œuvre la Stratégie énergétique 2050 et d’assurer l’approvisionnement énergétique de la Suisse, notamment pendant les mois d’hiver. La réalisation d’autres installations hydroélectriques et éoliennes (notamment de celles qui revêtent un intérêt national au sens des articles 8 et 9 de l’ordonnance sur l’énergie du 1er novembre 201727 [OEne]) est certes elle aussi importante pour l’approvisionnement énergétique du pays. Cependant, pour des raisons constitutionnelles, la planification de ces installations ne se fait pas dans le cadre de la conception pour les énergies renouvelables. Dès lors qu’elles ont des incidences importantes sur le territoire et l’environnement, elles doivent néanmoins être prévues dans le plan directeur conformément à l’article 8, alinéa 2, LAT.

La notion d’installation au sens de l’art. 9a ne recouvre pas seulement une unité isolée de production d’énergie, ou une unique installation éolienne, mais aussi tout un complexe d’installations, p. ex. un parc éolien composé de plusieurs éoliennes disposées à différents endroits, mais dont l’organisation forme un tout (voir à ce sujet la définition du parc éolien à l’art. 9 OEne). Dans la mesure où une installation se compose de plusieurs éléments d’exploitation séparés, son implantation est fixée dans la conception pour les énergies renouvelables sous la forme d’une installation globale. Cette nécessité découle notamment du principe de considération globale des atteintes environnementales fixé à l’article 8 LPE.

La conception pour les énergies renouvelables doit être élaborée le plus rapidement possible, idéalement dans un délai de deux ans. Cela permettra d’instaurer la sécurité de planification dont les exploitants poten-

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tiels, comme les investisseurs, ont un besoin urgent. Pour ce faire, il suffit dans un premier temps de disposer d’esquisses sommaires des projets devant être intégrés à la conception au titre des installations les plus importantes. Les seules clarifications et études devant être réalisées (à titre d’études de faisabilité) sont celles qui sont nécessaires à la pesée des intérêts au niveau adéquat et permettent l’évaluation spécialisée correspondante. Afin de réduire le risque de réalisation et le risque financier qui lui est lié, le projet de loi relative à un approvisionnement en électricité sûr reposant sur des énergies renouvelables qui a été transmis au Parlement prévoit des contributions d’investissement pouvant atteindre 40% des coûts d’investissement.

L’un des grands avantages de la conception pour les énergies renouvelables est que par cet instrument, le Conseil fédéral crée, en étroite collaboration avec les cantons, une base de planification pour les installations hydroélectriques et éoliennes les plus importantes dans le cadre d’une approche nationale globale. La sécurité juridique pour la planification directrice cantonale est ainsi nettement améliorée. Ce qui profite aux demandeurs et aux investisseurs, mais aussi aux autorités cantonales chargées de la planification directrice. Si les décisions discrétionnaires d’aménagement prises par le Conseil fédéral dans la conception pour les énergies renouvelables sont remises en question au cours de la procédure d’approbation des plans par des demandes de contrôle accessoire ou d’examen à titre préjudiciel, on peut supposer que les tribunaux ne casseront pas ces décisions du Conseil fédéral sans motifs valables. L’objectif est d’éviter à l’avenir les arrêts de renvoi comme celui rendu par le Tribunal fédéral sur l’agrandissement du barrage du Grimsel (ATF 147 II 164).

Conformément à l’alinéa 3, le Conseil fédéral fixe dans une ordonnance à partir de quelle taille et de quelle importance une installation doit figurer dans la conception fédérale pour les énergies renouvelables. Les principaux critères que le Conseil fédéral prendra en compte seront la production annuelle moyenne attendue ou estimée ainsi que la contribution à la production d’électricité en hiver, qui permettra tout particulièrement d’augmenter la sécurité de l’approvisionnement.

Les installations hydroélectriques faisant partie des installations les plus importantes pour l’approvisionnement énergétique sont celles dont la production annuelle atteint 40 GWh. Entre 2009 et 2020, environ 140 nouvelles centrales hydroélectriques d’une puissance supérieure à 0,3 MW ont été mises en service. Cinq de ces installations affichent une production annuelle supérieure à 40 GWh. Aucune nouvelle centrale ayant une production comprise entre 30 et 40 GWh n’a été mise en exploitation. On peut s’attendre à ce que cette répartition n’évolue pas beaucoup au cours des prochaines années, à l’exception des installations offrant une production annuelle inférieure à 5 GWh. Les installations ayant une production annuelle inférieure à 5 GWh sont en général en dessous de la limite inférieure pour bénéficier de subventions, qui est de 1 MW, et ne devraient donc être réalisées au cours des prochaines années que si elles représentent une exception selon l’article 19, alinéa 5, LEne. L’instauration d’une limite de 40 GWh garantirait donc que seul un petit nombre de grands projets figurent dans la conception pour les énergies renouvelables. Les quinze projets identifiés par la table ronde consacrée à l’énergie hydraulique28 ne conduisent pas tous à une augmentation de la production énergétique. Certains ne font que décaler la production d’électricité du semestre estival au semestre hivernal. Tous les projets présentent plus de 40 GWh de production décalée ou supplémentaire, ce qui correspond à un quadruplement de la valeur de l’intérêt national des installations à accumulation. La valeur de 40 GWh ne doit donc pas s’appliquer uniquement aux projets offrant une production supplémentaire, mais aussi aux projets engendrant une production hivernale nouvelle de 40 GWh, que celle-ci résulte d’un décalage ou d’une production supplémentaire. Si la limite de 40 GWh se révèle trop basse, on pourra envisager, pour les centrales hydroélectriques dont la production est nettement plus importante en été, de relever cette limite en la fixant par exemple à 60 GWh. Cela correspond à un triplement de la valeur pour l’intérêt national pour les installations sans accumulation. Pour certains projets, la procédure d’octroi des concessions est déjà en cours ; ces projets ne seraient pas soumis au nouveau droit procédural.

28 Déclaration commune adoptée par la table ronde consacrée à l’énergie hydraulique le 13 décembre 2021 (www.uvek.admin.ch > Documentation > Communiqués> Déclaration commune adoptée par la table ronde consacrée à l’énergie hydraulique )

Les installations éoliennes faisant partie des installations les plus importantes pour l’approvisionnement énergétique sont celles dont la production annuelle est de 40 GWh. En Suisse, les installations éoliennes fournissent près de deux tiers de leur production annuelle pendant les mois d’hiver. Pour cette raison, elles doivent être considérées comme importantes pour l’approvisionnement énergétique de la Suisse. À la fin de l’année 2021, il existait en Suisse environ 80 projets éoliens à différents stades de planification. Pour environ 70 projets ayant une production annuelle estimée d’environ 2200 GWh, la planification d’affectation n’a pas encore été approuvée par les autorités cantonales compétentes. En l’état actuel des connaissances, si la valeur seuil de production annuelle était fixée à 40 GWh, sur les 70 projets, les treize plus importants figureraient dans la conception pour les énergies renouvelables, avec une production totale d’environ 800 GWh/a (soit approximativement 35% du total). Si l’on relevait encore ce seuil de production minimale, le nombre de projets figurant dans la conception serait encore moindre, comme le montre le graphique suivant :

Art. 10a Indications en coordination réglée inscrites dans le plan directeur conformément à la conception pour les énergies renouvelables Selon l’alinéa 1, les cantons sont tenus d’indiquer dans leur plan directeur les sites des installations hydroélectriques et éoliennes les plus importantes en respectant la conception pour les énergies renouvelables comme indications en coordination réglée. Les informations préalables et les indications en coordination en cours ne suffisent pas à remplir cette obligation. L’obligation d’inscrire les sites dans les plans directeurs s’applique aussi aux installations ayant des incidences importantes sur le territoire et l’environnement (art. 8, al. 2, LAT) et qui ne figurent pas dans la conception pour les énergies renouvelables. Les installations devant figurer dans les plans directeurs et qui n’entrent pas dans la catégorie des installations les plus importantes selon l’article 9a sont elles aussi importantes et nécessaires pour garantir l’approvisionnement énergétique de la Suisse. Ces installations aussi doivent donc être développées, planifiées et autorisées de toute urgence (cf. art. 14, al. 1, LEne). La procédure selon l’article 10a ne leur est cependant pas applicable.

La conception pour les énergies renouvelables n’a pas caractère de plan sectoriel, de plan directeur ni de plan d’affectation pour les installations qui y figurent. Les différents projets figurant dans la conception pour les énergies renouvelables doivent être soigneusement analysés par les cantons lors de la procédure d’élaboration du plan directeur et soumis à une pesée approfondie et correspondant à ce niveau de planification de tous les intérêts en présence conformément à l’article 3 OAT. Si un projet se dégage à l’issue de cette pesée, il convient de fixer son emplacement dans le plan directeur cantonal au niveau approprié et de rédiger les prescriptions nécessaires au plan d’affectation. En revanche, si la pesée des intérêts aboutit à la conclusion que la conception pour les énergies renouvelables ne pourra pas être mise en œuvre comme prévu pour l’une des installations qui y figurent, alors les cantons doivent l’indiquer dans leur plan directeur conformément à l’alinéa 2.

S’il apparaît que l’établissement des plans directeurs prend du retard, les services fédéraux peuvent, conformément à l’article 9, alinéa 2, LAT en lien avec l’article 12 OAT, exiger par le biais du Département le remaniement du plan directeur cantonal. La primauté est ici accordée à une requête en ce sens de l’Office fédéral de l’énergie ou de l’Office fédéral du développement territorial. Les requérants dont les demandes d’inscription au plan directeur des installations hydroélectriques et éoliennes soumises au plan directeur n’ont pas été traitées dans un délai raisonnable peuvent signaler ces défauts aux offices fédéraux mentionnés ci-dessus. Il en est de même lorsque l’inscription en coordination réglée de ces installations a été refusée à tort.

Si le projet entre dans la catégorie des installations les plus importantes selon l’article 9a, il doit être traité, une fois la fixation du site dans le plan directeur cantonal effectuée, selon la procédure concentrée d’approbation des plans prescrite par l’art. 14a. Cette procédure règle à la fois les questions relatives à la planification d’affectation et l’octroi des autorisations.

Pour les sites des installations hydroélectriques et éoliennes les plus importantes figurant dans la conception pour les énergies renouvelables, il est possible de requérir, dans le cadre de la procédure cantonale d’approbation des plans, un contrôle judiciaire à titre préjudiciel ou accessoire. Il en est de même pour les sites de ces installations fixés dans les plans directeurs cantonaux. Une contestation directe des sites inscrits par le Conseil fédéral dans la conception pour les énergies renouvelables est irrecevable au regard de l’article 189, alinéa 4, Cst. (cf. aussi art. 86, al. 1, LTF). La contestation directe des sites inscrits dans les plans directeurs comme indications en coordination réglée doit être explicitement exclue conformément à l’alinéa 3. Au regard de la jurisprudence du Tribunal fédéral 29, cette exclusion est indispensable pour garantir qu’une seule voie de recours soit ouverte jusqu’au Tribunal fédéral. À défaut, les communes qui se sentiraient lésées dans leur autonomie par le plan directeur cantonal pourraient, contrairement aux particuliers et aux organisations ayant qualité pour recourir, contester directement la décision du plan directeur, ce qui rendrait la procédure nettement plus longue. Les communes peuvent toutefois contest er les décisions cantonales d’approbation des plans prises sur la base des dispositions des plans directeurs en exigeant entre autres leur contrôle accessoire ou leur examen à titre préjudiciel. Elles peuvent en outre, dans le cadre d’une procédure de recours, demander le contrôle accessoire ou l’examen à titre préjudiciel des fixations de sites effectuées dans la conception pour les énergies renouvelables. Enfin, dans le cadre de la procédure d’élaboration du plan directeur, elles sont dument informées et consultées. Elles peuvent ici faire valoir leurs intérêts efficacement, et à un stade précoce, dans le cadre de la participation prescrite par le droit fédéral (cf. art. 4 LAT, art. 10, al. 2, LAT et les art. 7, let. a et art. 18 s. OAT).

29 Cf. arrêt 1C_644/2019,1C_648/2019 du 4 février 2021, consid. 2.4, dont la publication est prévue (Grüningen ZH, recours contre la décision du Conseil cantonal de Zurich du 28 octobre 2019 concernant la décharge de Tägernauer Holz)

La présente révision de la loi sur l’énergie vise à décharger les communes de la conduite de procédures longues et complexes concernant les installations les plus importantes destinées à l’utilisation d’énergies renouvelables. La création de procédures concentrées d’approbation des plans au niveau cantonal fait qu’elles n’ont plus d’autonomie pertinente sur le plan matériel.

Conformément à l’alinéa 4, le Conseil fédéral fixe les délais de modification des plans directeurs cantonaux. Art. 14a Procédure cantonale d’approbation des plans Selon le droit fédéral, l’article 14a s’applique uniquement aux installations hydroélectriques et éoliennes les plus importantes dont les sites sont déterminés dans la conception pour les énergies renouvelables conformément à l’article 9a. Aux termes de l’alinéa 1, les cantons doivent prévoir une procédure d’approbation des plans concentrée pour la planification et l’autorisation des installations de ce type dont les sites ont été fixés dans le plan directeur cantonal. Les dispositions légales à créer doivent respecter les principes de l’article 14a. L’article 14a met ainsi en œuvre, pour les installations les plus importantes, le principe d’accélération prévu par l’article 14, alinéa 1, LEne à l’aide de prescriptions fédérales détaillées directement applicables dans le cadre du droit cantonal. Pour ces installations, l’article 14a constitue, par rapport à la prescription plus large figurant à l’article 14, alinéa 1, LEne, une disposition spéciale. Certains cantons connaissent déjà, notamment en matière de voirie, une telle procédure concentrée d’approbation des plans visant une coordination globale. Du fait de sa compétence législative restreinte, la Confédération ne peut toutefois exiger d’eux pareille procédure que pour les installations hydroélectriques et éoliennes les plus importantes. Les installations destinées à l’utilisation d’énergies renouvelables devant figurer dans les plans directeurs et qui ne font pas partie des installations les plus importantes selon l’article 9a, mais qui sont elles aussi importantes pour garantir l’approvisionnement énergétique de la Suisse, sont en revanche soumises aux dispositions procédurales prévues à cet effet de façon autonome par les cantons. En règle générale, elles sont également soumises au plan d’affectation. En dehors des zones à bâtir, jusqu’à présent, les zones déterminées ont été en général des zones d’affectation particulières communales ou cantonales. Les autorisations requises sont ensuite octroyées sur cette base.

Pour de telles installations, les cantons pourraient également prévoir eux-mêmes une procédure d’approbation des plans concentrée, entièrement coordonnée, et rapide. Selon l’article 14, alinéa 1, LEne, les cantons doivent déjà prévoir, conformément à la législation en vigueur, des procédures d’autorisation rapides pour la construction, l’agrandissement et la rénovation d’installations destinées à l’utilisation d’énergies renouvelables, et selon l’article 10, alinéa 2, LEne, ils doivent si nécessaire veiller à ce que des plans d’affectation soient établis ou adaptés.

L’alinéa 2 détermine le contenu de l’autorisation devant être octroyée à l’issue de la procédure d’approbation des plans. Le mode d’utilisation du sol doit y être réglé, conformément à l’article 14, alinéa 1, LAT. Les planifications d’affectation existantes sont rendues caduques par l’approbation des plans. Par ailleurs, toutes les autorisations et concessions requises pour un projet déterminé et relevant de la compétence des cantons doivent être octroyées et les droits d’expropriation nécessaires à la réalisation d’un projet doivent être accordés (procédure combinée). Parmi les autorisations évoquées figurent aussi les autorisations spéciales réglementées au niveau fédéral (p. ex. les autorisations de défrichement, les autorisations relevant de la loi sur la protection des eaux, etc.), dont la délivrance incombe aux cantons. Elles doivent être expressément évoquées au moins dans les motifs de la décision d’approbation des plans.

La procédure de planification et d’autorisation des installations hydroélectriques et éoliennes les plus importantes ne soit pas être subdivisée en une succession d’étapes avec planification d’affectation, puis procédure d’autorisation de construire, procédure d’autorisation spéciale, procédure d’expropriation, procédure d’octroi des concessions et procédure d’équipement. Une telle succession d’étapes accroît le risque que l’obligation de coordination imposée par l’article 25a LAT et la nécessaire pesée de tous les intérêts en présence (cf. art. 2, al. 1 et 2, LAT et art. 3 OAT) ne soient pas respectées. Par le passé, cette manière de faire, et donc le non-respect des prescriptions de droit fédéral mentionnées ci-dessus, a entraîné à de multiples reprises des décisions de renvoi malvenues, avec des conséquences parfois gravissimes pour les requérants et les investisseurs. En outre, dans le cas des projets controversés, la subdivision de la procédure en différentes étapes rallonge généralement beaucoup la procédure de planification d’affectation et d’autorisation dans son ensemble, chaque décision résultant d’une étape donnant lieu, à l’intérieur du canton en tout cas, au dépôt d’un recours distinct. La subdivision de la procédure en plusieurs étapes doit donc être évitée.

En revanche, la procédure d’approbation des plans concentrée en une seule étape de mise en œuvre résout cette problématique de manière efficiente, conforme au droit fédéral et adaptée à la finalité recherchée.

Comme on a pu le voir, l’intégration à la conception pour les énergies renouvelables du site prévu pour une installation et sa fixation consécutive dans le plan directeur cantonal procurent aux requérants et aux investisseurs une sécurité de réalisation bien plus élevée qu’aujourd’hui. La détermination du site dans le plan directeur et les prescriptions qui y sont liées dans le plan directeur pour la procédure d’approbation des plans déterminent en grande partie la suite de la planification et de l’autorisation des installations. Comme il a été dit, elles doivent cependant, dans le cadre des recours contre l’approbation des plans, pouvoir être examinées de manière accessoire, c’est-à-dire à titre préjudiciel, au même titre que les déterminations figurant dans la conception pour les énergies renouvelables. Ce faisant, sur le plan matériel, les autorités judiciaires s’imposent toutefois par principe une grande retenue. En revanche, en cas de vices de forme, c’est -à-dire de vices de procédure (p. ex. refus du droit d’être entendu, refus des possibilités de participation prescrites par la loi) 30, il est plus probable que les tribunaux interviennent. Il convient donc d’éviter de tels vices, qui ne peuvent être que très partiellement corrigés par une procédure judiciaire. La procédure cantonale d’approbation des plans visant une coordination globale doit contribuer à réaliser cet objectif.

Il convient dans ce contexte de rappeler aussi le projet de loi fédérale relative à un approvisionnement en électricité sûr reposant sur des énergies renouvelables (révision de la loi sur l’énergie et de la loi sur l’approvisionnement en électricité). Dans ce projet, le Conseil fédéral propose une augmentation des incitations financières. Il prévoit notamment des contributions d’investissement pour les installations hydroélectriques et éoliennes. Ces contributions, qui pourront couvrir jusqu’à 40% des coûts de planification, sont destinées à réduire les risques liés à la réalisation de ce type d’installations.

L’exécution de la procédure cantonale d’approbation des plans conformément à l’article 14a relève de l’accomplissement d’une tâche fédérale dans la mesure où il s’agit en règle générale de projets situés en dehors des zones à bâtir, où des autorisations réglementées par le droit fédéral, et notamment par la législation environnementale fédérale, doivent être délivrées et où des subventions fédérales sont en jeu. C’est pourquoi, dans le cadre de la procédure cantonale d’approbation des plans, il est nécessaire pour les installations hydroélectriques et éoliennes les plus importantes figurant dans la conception pour les énergies renouvelables, et concernées par un inventaire conformément à l’article 5 LPN, de solliciter une « expertise » de la Commission fédérale pour la protection de la nature et du paysage (CFNP) dès lors que les conditions d’expertise obligatoire sont réunies selon l’article 7, alinéa 2, LPN. En cas de doute, le service cantonal prévu par l’article 25, alinéa 2, LPN décide ou non de solliciter la CFNP (art. 7, al. 1, LPN).

Conformément à l’alinéa 3, l’exécutif cantonal est l’autorité chargée de l’approbation des plans. Il doit néanmoins pouvoir déléguer cette tâche par voie d’ordonnance à un service administratif cantonal. Après la mise en œuvre d’une procédure d’opposition nécessaire pour garantir le droit d’être entendu (cf. art. 16f de la loi du 24 juin 1902 sur les installations électriques31 [LIE]), l’approbation des plans doit être prononcée. Selon l’alinéa 4, pour des raisons d’efficience de la procédure, un recours direct contre l’approbation des plans adressé au tribunal cantonal supérieur doit être recevable conformément à l’article. 86, alinéa 2, LTF. En général, il s’agit du tribunal administratif cantonal. Afin d’accélérer la procédure, il ne doit y avoir qu’une instance cantonale de recours. La décision rendue par le tribunal supérieur cantonal doit pouvoir être contestée par un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral (art. 82, let. a et art. 86, al. 1, let. a, LTF).

Au sujet du motif d’exclusion prévu par l’article 83, lettre w LTF, il convient de préciser que le recours en matière de droit public contre les décisions rendues par des tribunaux supérieurs cantonaux concernant les approbations de plans est recevable au sens de l’article 14a. Ceci est requis pour permettre une application uniforme du droit fédéral et rendre la procédure plus concentrée.

Afin d’éviter les décisions de renvoi non souhaitables, l’alinéa 5 prévoit que les instances de recours puissent, dans la mesure du possible, rendre une décision réformatoire. Pour la même raison, les autorités judiciaires compétentes pour le traitement des approbations de plans ayant fait l’objet d’une décision devraient compléter d’office les faits dans la mesure où cela est juridiquement admissible et techniquement possible.

30 Cf. p. ex. ATF 147 II 319 Sainte-Croix VD, parc éolien 31 RS 734.0

En règle générale, les délais ordonnés par ces autorités dans le cadre de l’instruction de la procédure ne devraient pas être prolongés.

Jusqu’à l’entrée en vigueur des dispositions de droit cantonal concernant la procédure concentrée d’approbation des plans, et conformément à l’article 75a, alinéa 1, les prescriptions des articles 16 et 17 LIE s’appliquent par analogie à titre de droit cantonal subsidiaire. La planification et l’autorisation des installations figurant dans la conception pour les énergies renouvelables doivent être entreprises le plus rapidement possible. Compte tenu de l’urgence de la construction et de l’extension de grandes centrales hydroélectriques et de grandes installations éoliennes, aucun retard ne peut être envisagé. La partie électrique des installations de production d’énergies renouvelables est soumise à la procédure d’approbation des plans prévue aux articles 16 à 17 LIE. Elle est menée séparément par les autorités fédérales compétentes, en marge de la procédure d’approbation des plans selon l’article 14a. La partie électrique nécessite une approbation des plans séparée de droit fédéral 32 au sens de l’article 16, alinéa 1, LIE, par laquelle sont octroyées toutes les autorisations nécessaires en vertu du droit fédéral en rapport avec le projet (art. 16, al. 3, LIE). Pour cette partie de l’installation, aucune autorisation cantonale n’est requise (art. 16, al. 4, LIE). La procédure cantonale concentrée d’approbation des plans, qui traite les questions relevant du droit de la construction, de l’aménagement du territoire, de l’expropriation et des concessions hydrauliques, doit être coordonnée avec la procédure fédérale d’approbation des plans prévue aux articles 16 à 17 LIE, tant sur le plan formel et matériel que dans le temps 33.

Article 75a Dispositions transitoires de la modification du [date] Tant que les dispositions légales cantonales sur la procédure d’approbation des plans concentrée (art. 14a) ne sont pas entrées en vigueur, les prescriptions des art. 16 à 17 LIE s’appliquent par analogie, à titre de droit cantonal supplétif. Les gouvernements cantonaux doivent toutefois pouvoir régler provisoirement différemment la procédure d’approbation des plans à leur place, par voie d’ordonnance, jusqu’à l’entrée en vigueur des dispositions légales cantonales correspondantes (al. 1). Cette compétence de l’exécutif cantonal est donc liée à la condition qu’il soumette le plus rapidement possible au Parlement un projet de loi. Ces dispositions d’introduction provisoires, qui tiennent compte autant que possible des besoins des cantons, sont nécessaires pour permettre l’application immédiate du nouveau droit fédéral. La planification et l’autorisation des installations figurant dans la conception pour les énergies renouvelables doivent être entreprises le plus rapidement possible.

Selon l’alinéa 2, toutes les installations mentionnées dans la conception pour les énergies renouvelables pour lesquelles la planification d’affectation requise pour un projet ou pour sa modification, et concernant le projet concret n’a pas encore été approuvée par l’autorité cantonale compétente en vertu de l’article 26, alinéa 1, LAT (let. a), et pour lesquelles les autorisations communales et communales devant être coordonnées avec la planification d’affectation selon l’article 25a, alinéa 1, LAT n’ont pas encore été délivrées en première instance (let. b), doivent être soumises à la procédure cantonale d’approbation des plans prévue à l’article 14a.

La planification et l’autorisation des installations décrites à l’alinéa 2 doivent se faire sans restrictions, sous réserve de l’alinéa 3, conformément à la procédure d’approbation des plans selon l’article 14a. Cependant, selon l’alinéa 3, les plans d’affectation et les concessions existants doivent être intégrés dans la procédure d’approbation des plans dès lors qu’ils sont entrés en force au moment de l’entrée en vigueur de la présente révision de la loi sur l’énergie et qu’aucune modification n’est nécessaire. Cette prescription vise, dans l’intérêt de la sécurité juridique, de l’accélération de la procédure et de son allègement, à assurer que les planifications d’affectation et les concessions non liées à des projets qui sont déjà en vigueur, et qui constituent une base légale pour une installation nouvelle ou à modifier, puissent être utilisées dans le cadre de la procédure d’approbation des plans prévue à l’article 14a et ne doivent pas être élaborées de nouveau. Modification d’autres actes Loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (LIFD) et loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID) Article 32 LIFD / article 9 LHID Dans tous les cantons hormis Lucerne, la pratique fiscale actuelle prévoit pour les particuliers la possibilité, dans la déclaration d’impôts, de déduire de leurs revenus les investissements réalisés dans une installation 32 L’article 6 de la loi sur les ouvrages d’accumulation du 1 er octobre 2010 (LOA ; RS 721.101), prévoit également une procédure fédérale d’approbation des plans pour les ouvrages d’accumulation 33 Sur les différentes manières de mener cette coordination, voir Giovannini Michelangelo, in : Alain Griffel/Hans. U. Liniger/Heribert Rausch/Daniela Thurnherr (éd.), Fachhandbuch öffentliches Baurecht, Zurich -Bâle-Genève, 2016, ch. m. 5227 ss

solaire sur des bâtiments existants au titre des frais d’entretien. La frontière entre construction neuve et bâtiment existant est fixée de manière différente par les cantons. En général, on parle de bât iment existant lorsque l’installation solaire est mise en place sur une construction datant d’au moins cinq ans.

La modification de la LIFD et de la LHID vise à étendre cette possibilité de déduction aux installations solaires sur bâtiments neufs de manière à ce que les propriétaires de bâtiments neufs ne soient pas lésés et ne subissent pas de préjudice financier. Cela permet aussi d’empêcher que les installations solaires ne soient construites qu’ultérieurement (dans le cadre d’une rénovation), comme cela se fait fréquemment aujourd’hui à des fins d’optimisation fiscale. Cette nouvelle possibilité de déduction rend aussi obsolète la question de savoir à partir de combien d’années après sa construction un bâtiment n’est plus considéré comme neuf.

On peut s’attendre à ce qu’environ 6 000 bâtiments d’habitation neufs soient équipés de panneaux solaires chaque année. En 2020, les coûts moyens de réalisation d’une installation photovoltaïque dans l’habitat étaient d’environ 27 000 francs pour une puissance moyenne de 13 kW. Le volume d’investissements s’élève donc environ à 162 millions de francs par an. Pour une charge fiscale marginale moyenne (nationale) admise d’environ 20 à 25%, la diminution escomptée des recettes fiscales (pour l’ensemble du pays) serait de l’ordre de 32 à 40 millions de francs (avant adaptation des comportements). Environ 30% de cette diminution devraient affecter l’impôt fédéral direct, et 70% les impôts cantonaux et communaux.

Simultanément, ces adaptations répondront en partie à la motion Bourgeois du 26 septembre 2019 (19.4243, « Renforcement du photovoltaïque »), dont le Conseil national, prioritaire, a décidé l’adoption le 23 septembre 2021 par 191 voix contre 1.

Loi du 22 juin 1979 sur l’aménagement du territoire Article 18a La règlementation de l’article 18a LAT, selon laquelle dans les zones à bâtir et les zones agricoles, les installations solaires suffisamment adaptées aux toits ne nécessitent pas d’autorisation selon l’article 22, alinéa 1, LAT, mais doivent être simplement annoncées à l’autorité compétente, a montré son efficacité. Elle est donc étendue aux installations solaires en façade. Le Conseil fédéral peut déterminer à quelles conditions une installation solaire en façade est considérée comme suffisamment adaptée. La loi en vigueur prévoit en outre que le droit cantonal peut prévoir une obligation d’autorisation dans des types précisément définis de zones à protéger (art. 18a, al. 2, let. b, LAT). D’autre part, les installations solaires sur des biens culturels ou dans des sites naturels d’importance cantonale ou nationale sont toujours soumises à une autorisation de construire (art. 18a, al. 3, LAT).

Cette adaptation répondra simultanément à la motion Cattaneo Rocco du 4 mai 2021 (21.3518, « Étendre la procédure d’annonce des nouvelles installations solaires pour réduire la bureaucratie »). Le 11 août 2021, le Conseil fédéral a proposé d’accepter cette motion, et le 1 er octobre 2021, le Conseil national, prioritaire, l’a adoptée.

Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l’utilisation des forces hydrauliques34 Art. 60

Conformément à l’article 14a, les concessions hydrauliques pour les centrales hydroélectriques les plus importantes doivent être octroyées par l’autorité cantonale d’approbation des plans dans le cadre de la procédure cantonale d’approbation des plans. L’octroi de la concession doit être expressément mentionné dans l’approbation des plans.

4 Conséquences

4.1 Conséquences pour la Confédération

La Confédération devra élaborer la conception pour les énergies renouvelables, ce qui nécessitera des ressources humaines et financières. Les nouvelles déductions fiscales proposées pour la mise en place d’installations solaires lors de la construction de nouveaux bâtiments entraîneront de plus une baisse des recettes au niveau national. Près de 30% de cette baisse de 32 à 40 millions de francs (avant modification des comportements) devraient concerner l’impôt fédéral direct.

4.2 Conséquences pour les cantons et les communes

ainsi que les centres urbains, les agglomérations et les régions de montagne Les cantons devront édicter des dispositions légales concernant la procédure d’approbation des plans concentrée qu’ils doivent prévoir pour les principales installations hydroélectriques et éoliennes. Jusqu’à l’entrée en vigueur de ces dispositions légales, les gouvernements cantonaux ont la possibilité de régler la procédure d’approbation des plans concentrée par voie d’ordonnance. Les cantons devront également adapter leur plan directeur pour les installations prévues par la conception et appliquer les procédures cantonales d’approbation des plans. Il n’est pas encore possible de dire avec certitude, à l’heure actuelle, si de nouvelles ressources seront nécessaires pour cela. Il faut de plus partir du principe que la réunion des différentes procédures en une seule procédure d’approbation des plans concentrée, conduira, dans l’ensemble, à un soulagement.

L’introduction d’une concentration cantonale des procédures d’approbation des plans pour les installations hydroélectriques et éoliennes les plus importantes rend caducs l’établissement autonome des plans d’affectation par les communes, vu que l’affectation autorisée du sol est réglée dans le cadre de l’approbation des plans. En revanche, les communes seront informées et consultées au cours de l’élaboration de la conception pour les énergies renouvelables et dans le cadre de la procédure de mise au point du plan directeur fondé sur ce concept, et elles pourront y contribuer. Elles pourront aussi contester auprès des instances de recours compétentes les décisions cantonales d’approbation des plans prises sur la base des prescriptions du plan

34 RS 721.80

directeur. La concentration des procédures d’approbation des plans pour les principales installations hydroélectriques et éoliennes supprimera aussi la procédure communale d’autorisation de construire pour ces projets. Cela permet de décharger les autorités communales accordant les autorisations.

Étant donné que le texte mis en consultation ne modifie que les procédures, il n’a aucune nouvelle conséquence sur les centres urbains, les agglomérations et les régions de montagne.

Les nouvelles déductions fiscales proposées pour la mise en place d’installations solaires lors de la construction de nouveaux bâtiments entraîneront également une baisse des recettes des impôts cantonaux et communaux. Les cantons et les communes devront assumer une part de près de 70% des 32 à 40 millions de francs de la baisse totale des recettes (avant modification des comportements).

4.3 Conséquences pour l’économie

La construction accélérée des principales installations hydroélectriques et éoliennes peut contribuer de manière importante à atteindre les objectifs de développement visés par la loi et donc à garantir un approvisionnement sûr du pays en électricité. L’économie en profitera également. Des procédures plus rapides devraient de plus réduire les frais de procédure.

Il faut aussi considérer que chaque année, environ 6 000 nouveaux bâtiments d’habitation supplémentaires pourraient être équipés d’installations solaires. Installer des panneaux photovoltaïques dans le secteur du logement, pour une production moyenne de 13 kW, coûtait en moyenne environ 27 000 francs en 2020. Le volume des investissements dont profiteront les entreprises locales atteindra donc près de 162 millions de francs par an.

4.4 Conséquences pour la société

L’accélération de certaines procédures d’autorisation permettra d’appliquer le principe de célérité voulu par la Constitution, tout en renforçant les droits des requérants.

4.5 Conséquences pour l’environnement

Le projet ne prévoit pas de modifications du droit matériel de l’environnement. La construction de nouvelles installations hydroélectriques et éoliennes apportera une importante contribution à l’abandon des énergies fossiles, la production d’énergie électrique pouvant se substituer à la production d’énergie fossile. Les droits de recours des organisations de protection de l’environnement demeurent intacts.

5 Aspects juridiques

5.1 Constitutionnalité

En matière de politique énergétique (art. 89 Cst.)35, d’aménagement du territoire (art. 75 Cst.)36 et d’utilisation des eaux (art. 76 Cst.), la Confédération dispose uniquement de compétences législatives limitées aux principes, donc uniquement de compétences réglementaires partielles. Sur la base de ces compétences législatives limitées aux principes, elle ne peut établir de plan sectoriel pour les installations destinées à l’utilisation des énergies renouvelables au sens de l’article 13 LAT ni mener de procédure d’approbation des plans prescrite par le droit fédéral. Pour pouvoir faire usage de ces instruments, une modification de la Constitution serait nécessaire.

Compte tenu de ses compétences législatives limitées aux principes37, la Confédération ne dispose donc que de possibilités législatives restreintes en matière d’énergie, d’aménagement du territoire et d’utilisation

35 Cf. Jäger Christoph/Schläppi Andrea, Obligations d’aménagement résultant de l’art. 10 LEne, avis de droit à l’attention de l’Office fédéral du développement territorial ARE, Berne 2020, ch. m. 13 ss 36 Cf. FF 1997 I 227 ; Griffel Alain, Die Grundsatzgesetzgebungskompetenz gemäss Art. 75 Abs. 1 BV : Tragweite und Grenzen, avis de droit à l’attention de l’Officee fédéral du développement territorial ARE, Berne 2017 ; Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10 éd., Genève/Zurich/Bâle 2020, n. 1087 ss 37 Message du 4 septembre 2013 relatif au premier paquet de mesures de la Stratégie énergétique 2050, FF 2013 6771, ici 6958 ; BSK, BK-Kern, art. 89 n 14 ; BSK, BV-Griffel, art. 75 n 25 ; CR, Cst.-Grisel, art. 89 n 49 ; CR, Cst-Haag, art. 75, 30 ; Schaffhauser/Uhlmann, St. Galler Kommentar zu Art. 89 BV, Rz. 11; Ruch, St. Galler Kommentar zu Art. 75 BV Rz. 27 ss

des eaux. Elle peut cependant réglementer de manière détaillée des questions qui sont d’une importance cruciale pour la politique énergétique. Dans ce cas, elle peut élaborer des conceptions comportant des fixations de sites (art. 13 LAT) et édicter des règles détaillées directement applicables (telles que les dispositions relatives à la procédure cantonale d’approbation des plans) 38. Elle « peut, sur la base de l’art. 75, al. 1, Cst., réglementer l’ensemble du domaine de l’aménagement du territoire, mais elle est tenue de laisser aux cantons une marge de manœuvre substantielle allant au-delà des simples réglementations d’exécution. La densité réglementaire (degré de détail) doit de ce fait, d’un point de vue global, être maintenue au niveau le plus bas »39. Ceci s’applique par analogie à la politique énergétique 40. Le présent projet prend en compte ces impératifs en permettant aux cantons de mettre en œuvre la procédure cantonale d’approbation des plans en édictant leurs propres prescriptions. Il faut par ailleurs tenir compte du fait que les sites des installations hydroélectriques et éoliennes les plus importantes se trouvent souvent en dehors des zones à bâtir. Dans ce domaine, le droit fédéral peut selon la pratique reconnue élaborer des dispositions détaillées41.

Pour apprécier la constitutionnalité des propositions de lois, il est donc décisif de savoir dans quelle mesure ces dispositions fédérales contribuent à réaliser la stratégie énergétique et à assurer le futur approvisionnement du pays en électricité. Compte tenu des objectifs de développement figurant dans la loi sur l’énergie, le Conseil fédéral estime que les dispositions qu’il propose ont une importance élevée. Ceci ne s’applique cependant qu’aux installations qui revêtent une importance particulière pour la mise en œuvre de la Stratégie énergétique 2050. C’est pourquoi il ne se réfère, dans les dispositions de droit fédéral proposées aux articles 9a, 10a et 14a, qu’aux installations destinées à l’utilisation de l’énergie hydroélectrique et éolienne les plus importantes. Elles sont un facteur décisif de réalisation de la Stratégie énergétique 2050. Il paraît en outre urgent d’édicter ces dispositions, ce qui là encore souligne leur grande importance. En outre, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il faut « veiller à ce que la procédure dans son ensemble respecte le principe constitutionnel de garantie d’une protection juridique efficace dans le cadre d’une procédure équitable et dans des délais raisonnables (art. 29, al. 1, Cst. ; art. 6, ch. 1 CEDH) »42. Ce droit constitutionnel à une procédure équitable des requérants et des opposants aux projets d’installations destinées à l’utilisation des énergies renouvelables n’est actuellement pas garanti. Aujourd’hui, les procédures de planification et d’autorisation des grandes installations hydroélectriques et éoliennes durent trop longtemps pour qu’il soit possible de garantir cette exigence. Les propositions législatives contenues dans le présent projet sont donc également nécessaires au regard de la Constitution et de la Convention européenne des droits de l’homme.

Il est prévu d’introduire une nouvelle déduction fiscale en cas de mise en place d’installations solaires. Le législateur n’est en principe pas autorisé à favoriser des objectifs extrafiscaux au moyen du droit fiscal et, ce faisant, à déroger aux principes régissant l’imposition mentionnés à l’art. 127 de la Constitution fédérale (Cst.). Pour créer une telle mesure incitative, le législateur doit disposer de la compétence d’encourager un objectif en particulier. La mesure doit en outre répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé. Dans le cas présent, la mesure concerne avant tout le recours à des énergies renouvelables et indigènes et se fonde sur la base légale en la matière (art. 89, al. 2, Cst.). Comme elle vise à encourager des installations solaires, elle permet de soutenir l’un des buts centraux fixés à l’art. 89, al. 1, Cst., selon lequel la Confédération et les cantons s’emploient notamment à promouvoir un approvisionnement énergétique diversifié et respectueux de l’environnement. Cet intérêt public exprimé dans la Constitution peut justifier la relativisation du principe de la capacité économique de l’imposition (art. 127, al. 2, Cst.) qu’entraîne la mesure. En outre, la modification envisagée permet d’éliminer une égalité de traitement. À ce jour, les installations solaires posées lors de la construction d’un nouveau bâtiment ne peuvent pas être déduites du revenu, contrairement à celles qui sont mises en place lors de l’assainissement d’un édifice. Les déductions fiscales prévues dans le projet s’inscrivent dans le droit fil de l’encouragement des installations solaires . Elles s’avèrent donc être proportionnées.

5.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse

Le projet ne porte pas atteinte aux obligations internationales de la Suisse.

38 Message du 4 septembre 2013 relatif au premier paquet de mesures de la Stratégie énergétique 2050, FF 2013 6771, ici 6958 ; Jagmetti Ricardo, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, vol. VII, Energierecht, ch. m. 1321 s 39 Cf. Griffel (note 36), Grundsatzgesetzgebungskompetenz, p. 16; Message du 4 septembre 2013 relatif au premier paquet de mesures de la Stratégie énergétique 2050, FF 2013 6771, ici 6958 40 Jäger/Schäppi (note 35), ch. m. 13. ss 41 Cf. Griffel (note 36), Grundsatzgesetzgebungskompetenz, p. 14 avec renvois 42 ATF 142 II 20 consid. 3-7 p. 25 ss. et consid. 1.4 p. 24 s (Spreitenbach/AG) ; 136 II 165 consid. 1.2.2 p. 171 (aéroport de Zurich, avec notes)

5.3 Forme de l’acte législatif

Modification d’une loi fédérale Le Conseil fédéral propose au Parlement de modifier la loi sur l’énergie sur les points décrits ci-dessus. Sous l’intitulé « Modification d’autres actes législatifs », des modifications de la LIFD, de la LHID, de la LAT et de la LFH sont également proposées.