Approbation des arrêtés fédéraux relatifs à l'introduction de l'échange automatique international de renseignements relatifs aux crypto-actifs avec les États partenaires pertinents à partir de 2026

Département fédéral des finances DFF

Berne, le 14 août 2024

Approbation des arrêtés fédéraux concernant l’introduction de l’échange automatique de renseignements relatifs aux crypto-actifs avec les États pertinents à partir de 2026

Rapport explicatif en vue de l’ouverture de la procédure de consultation

SIF-D-28D83401/282

Condensé

Le 10 octobre 2022, l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) a publié le nouveau Cadre de déclaration pour l’échange automatique de renseignements relatifs aux crypto-actifs. Depuis lors, près de 60 États, dont la Suisse, se sont engagés politiquement à le mettre en œuvre. À cet effet, il est nécessaire d’approuver les bases légales internationales et d’adapter les bases légales nationales, afin que le premier échange de données puisse avoir lieu en 2027, conformément au calendrier discuté sur le plan multilatéral. La Suisse participe ainsi à faire évoluer le domaine de la transparence fiscale, dans le but de préserver la réputation et l’intégrité de sa place financière. La consultation relative à ce projet court jusqu’au début du mois de septembre 2024.

Ce projet vise à déterminer les États partenaires avec lesquels la Suisse échangera des renseignements sur les crypto-actifs. La proposition vise à introduire un EAR relatifs aux crypto-actifs avec tous les États partenaires avec lesquels l’EAR relatifs aux comptes financiers est déjà en œuvre. L’activation formelle de l’EAR relatifs aux crypto-actifs au 1er janvier 2026 ne sera toutefois effective qu’à l’égard des États qui ont, à ce moment-là, manifesté leur volonté de mettre en œuvre cet EAR et qui remplissent toutes les conditions de la norme.

Le mécanisme de contrôle proposé est le même que pour l’EAR relatifs aux comptes financiers ; le Conseil fédéral propose toutefois de le simplifier afin de faciliter la tâche de tous les acteurs impliqués. Le Département fédéral des finances (DFF) soumettra donc dorénavant son rapport aux commissions parlementaires concernées une fois par législature.

1.4 Travaux du Forum mondial visant à garantir une mise en œuvre à l’échelle

mondiale Le Forum mondial est actuellement en train d’élaborer les principes et procédures qui serviront à déterminer les États partenaires présentant d’une manière générale un intérêt en vue de la mise en œuvre de l’EAR relatifs aux crypto-actifs. La Suisse participe activement à ces travaux, qui comprennent les trois étapes suivantes :

1.4.1 Détermination des juridictions pertinentes (Jurisdictions of relevance)

Dans un premier temps, il s’agit d’identifier les États considérés comme pertinents, c’est-à-dire ceux qui devront transmettre des renseignements relatifs aux crypto-actifs. Le Forum mondial dispose déjà d’une procédure bien établie pour déterminer les États pertinents devant mettre en œuvre l’EAR relatifs aux comptes financiers. Il est prévu 5/18

d’introduire une procédure équivalente pour l’EAR relatifs aux crypto-actifs afin de garantir l’efficacité du CDC sur la base de conditions de concurrence équitables. Le premier cycle visant à déterminer les États pertinents a été lancé en vue de la séance plénière du Forum mondial, qui aura lieu en novembre 2024. La procédure prévoit deux catégories d’États pertinents : ceux qui sont considérés comme immédiatement pertinents s’agissant de l’EAR relatifs aux crypto-actifs et sont donc invités à s’engager à mettre en œuvre le CDC dans un délai déterminé, et ceux qui doivent faire l’objet d’une « surveillance élargie » car ils pourraient devenir prochainement pertinent (p. ex. parce qu’ils disposent d’un système réglementaire favorable au secteur des crypto-actifs ou parce qu’ils ne sont qu’au stade de la création des infrastructures nécessaires à la mise en œuvre du CDC). Contrairement au secteur financier traditionnel, il existe actuellement peu d’informations officielles permettant d’identifier les États et territoires avec lesquels les prestataires de services sur crypto-actifs présentent un lien pertinent (rattachement) au sens du CDC. Il existe néanmoins différentes sources d’information permettant de déterminer les États pertinents pour l’EAR relatifs aux crypto-actifs. Il s’agit notamment (i) d’informations officielles sur les systèmes nationaux de licence ou de réglementation applicables aux prestataires de services sur crypto-actifs, (ii) d’informations pertinentes provenant d’organisations internationales et (iii) d’informations indiquant qu’un pays offre un environnement favorable aux prestataires de services sur crypto-actifs et est donc considéré comme une place attractive (cadre juridique, réglementaire ou économique favorable aux crypto-actifs, large base d’utilisateurs). Avec le développement fulgurant du secteur des crypto-actifs, les sources d’information évoluent constamment et de nouvelles sources pourraient venir s’y ajouter. Pour tenir compte du fait que les informations disponibles dans le domaine des crypto-actifs sont rarement complètes et concluantes et que leur degré de fiabilité est variable, le Forum mondial prendra contact avec les États potentiellement pertinents afin de déterminer s’ils le sont effectivement.

1.4.2 Processus d’engagement

Le processus d’engagement vise à garantir que les États pertinents s’engagent à mettre effectivement en œuvre le CDC et signent l’accord EAR relatifs aux crypto-actifs. Il est prévu d’adopter ce processus lors de la séance plénière du Forum mondial en novembre 2024 et d’y inclure d’autres éléments, tels que des règles visant à déterminer les partenaires appropriés intéressés, afin de permettre aux États considérés comme pertinents eu égard au CDC d’échanger leurs données en 2027.

1.4.3 Détermination des partenaires appropriés intéressés

Le Forum mondial a convenu que le processus de définition des partenaires appropriés intéressés (interested appropriate partners [IAP]) et la surveillance des relations d’échange dans le cadre de l’EAR relatifs aux comptes financiers pourraient constituer un point de départ utile à l’introduction d’un même processus au sein du CDC. Un État qui entend devenir un partenaire approprié intéressé doit d’abord manifester sa volonté d’obtenir des renseignements relatifs aux crypto-actifs de la part d’un autre État. La notion de partenaires « intéressés » est particulièrement importante, car si un État refuse de conclure un EAR avec un partenaire intéressé ou tarde dans cette démarche, cela peut être le signe d’un manque d’engagement dans la mise en œuvre du CDC. La réciprocité est un principe fondamental de l’échange de renseignements 6/18

fiscaux. Dans le cadre de l’EAR relatifs aux comptes financiers, on attend des partenaires « intéressés » qu’ils acceptent un échange réciproque de renseignements afin de garantir des conditions de concurrence équitables. Cela vaut également pour l’échange de renseignements dans le cadre du CDC. La définition des partenaires appropriés intéressés comprend notamment comme élément essentiel la garantie que les partenaires d’échange disposent de garanties suffisantes en matière de confidentialité et de sécurité des données, lesquelles doivent avoir été examinées et considérées comme adéquates par le Forum mondial. En plus de ces conditions du CDC, les États qui transmettent des informations sur les cryptoactifs peuvent exiger des garanties supplémentaires, que les États partenaires devront respecter. Il s’agit en particulier des règles nationales de protection des données, qui imposent aux États de s’assurer, avant de transmettre des renseignements dans le cadre du CDC, que chaque État recevant ces renseignements fiscaux confidentiels remplit certaines exigences en matière de protection des données (cf. ch. 6.7).

1.5 Solutions étudiées et solution retenue

1.5.1 Solutions étudiées

L’approche du Forum mondial, qui tient compte de différentes sources d’information et les vérifie pour déterminer les États partenaires pertinents pour le CDC, est fondamentalement correcte et a été reprise dans les réflexions ci-après. Se fonder sur une seule source d’information n’est judicieux ni d’un point de vue quantitatif ni d’un point de vue qualitatif, comme on peut le voir ci-dessous :

Option 1 : détermination des États partenaires à partir de la liste du GAFI Dans le cadre de sa lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, le Groupe d’action financière (GAFI) a réalisé une étude sur les prestataires de services liés aux actifs virtuels (virtual asset service providers, VASP ; le GAFI emploie ce terme pour désigner les fournisseurs de services sur crypto-actifs ; le terme couvre toutefois une notion différente de celle couverte par le terme utilisé par l’OCDE) 7. Des données en libre accès ont permis d’identifier 100 prestataires de services liés aux actifs virtuels, selon leur volume de transactions (plus de 0,25 % du chiffre d’affaires global) et leur nombre d’utilisateurs (plus d’un million d’utilisateurs de crypto-actifs). Les prestataires de services liés aux actifs virtuels pertinents ont ensuite été attribués à un État sur la base de trois critères (intégration, enregistrement, localisation physique). L’image qui en ressort est celle d’une concentration des marchés de cypto-actifs dans 33 États considérés comme pertinents. L’objectif du GAFI étant en premier lieu la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, l’étude vise à donner un aperçu de la localisation des prestataires de services liés aux actifs virtuels déterminants afin d’exhorter les États concernés à mettre en œuvre les recommandations correspondantes du GAFI. À cet effet, ce dernier dresse la liste de deux catégories d’États, à savoir ceux dans lesquels opèrent d’importants prestataires de services liés aux actifs virtuels et ceux qui comptent un grand nombre d’utilisateurs d’actifs virtuels. Toutefois, s’agissant de l’identification des États qui hébergent des prestataires de services sur crypto-actifs déclarants au

7 De plus amples informations sont disponibles sur : fatf-gafi.org/fr/Sujets/actifs-virtuels.html 7/18

sens du CDC, seule la liste des États où se trouvent des prestataires de services liés aux actifs virtuels affichant un important volume de transactions est pertinente. Cette source présente donc des lacunes eu égard aux objectifs de l’EAR relatifs aux cryptoactifs.

Option 2 : détermination des États partenaires sur la base d’autres études sur les crypto-actifs D’autres organisations internationales (p. ex. Organisation internationale des commissions de valeurs, Conseil de stabilité financière, Banque des règlements internationaux, Fonds monétaire international ou Banque mondiale) entreprennent actuellement des démarches visant à identifier les États dans lesquels sont exercées des activités liées aux actifs virtuels 8. À cela s’ajoutent de nombreuses études émanant des milieux scientifiques et de chercheurs ainsi que de sociétés d’analyse, qui fournissent également des informations utiles sur les marchés actuels de crypto-actifs9. Les rapports des examens par les pairs du Forum mondial sont également susceptibles de contenir des informations pertinentes. La prudence est toutefois de mise avec ces études, car leurs conclusions servent un but précis, divergent parfois les unes des autres et présentent des degrés de détail différents (p. ex. en ce qui concerne la segmentation du marché). Cette méthode ne permet donc pas d’identifier l’intégralité des États pertinents et nécessiterait de prendre en compte et d’approuver au fur et à mesure d’autres États considérés ultérieurement comme importants pour le domaine des crypto-actifs, ce qui constituerait une lourde charge de travail pour la Suisse. Enfin, ces études ne tiennent pas compte des États qui, bien qu’insignifiants dans le domaine, souhaitent tout de même participer à l’EAR relatifs aux crypto-actifs. La Suisse risquerait de se voir reprocher une mise en œuvre non conforme du CDC si son réseau d’États partenaires venait à présenter des lacunes.

Option 3 : détermination des États partenaires en fonction de leur engagement On pourrait envisager de ne retenir comme États partenaires que les États qui se sont déjà engagés à appliquer l’EAR relatifs aux crypto-actifs, c’est-à-dire les early committers. Cette liste serait toutefois incomplète, car cette déclaration n’englobe pas tous les États pertinents pour le domaine des crypto-actifs. De nombreux acteurs importants du système économique mondial des crypto-actifs ne seraient pas pris en compte, pas plus que les États qui ne rempliront les critères de pertinence qu’ultérieurement. Les prestataires de services sur crypto-actifs étant par ailleurs mobiles, ils pourraient exploiter d’éventuelles lacunes.

Option 4 : détermination des États partenaires à partir d’autres facteurs D’autres facteurs, tels qu’un système juridique ou réglementaire avantageux, un environnement commercial favorable ou une large base d’utilisateurs, ne permettent pas

8 Banque des Règlements Internationaux (BRI), The crypto ecosystem: key elements and risks, juillet 2023, The crypto ecosystem: key elements and risks (bis.org) ; Banque mondiale, Crypto-Assets Activity around the World, mars 2022, Crypto-Assets Activity around the World: Evolution and Macro-Financial Drivers | Policy Research Working Papers (worldbank.org).

en soi de déterminer les États partenaires, mais peuvent constituer d’importants indicateurs pour démontrer l’importance de certains États dans le domaine des cryptoactifs.

1.5.2 Solution retenue

La solution retenue pour désigner les États partenaires de la Suisse opère la distinction suivante : (1) les États partenaires pertinents avec lesquels l’EAR relatifs aux cryptoactifs doit être mis en œuvre à partir du 1er janvier 2026, afin qu’un premier échange de données fondé sur cette réglementation puisse avoir lieu en 2027 (places financières pour les crypto-actifs ou États qui autorisent les crypto-actifs), et (2) les États partenaires susceptibles de devenir pertinents au cours des années suivantes. Dans tous les cas, l’EAR relatifs aux crypto-actifs avec ces États ne sera activé que si ceuxci remplissent les conditions de l’OCDE concernant cet EAR, c’est-à-dire s’ils sont considérés comme des partenaires appropriés intéressés. C’est pourquoi le Conseil fédéral propose de tabler, sous réserve de l’approbation des bases légales nationales et internationales et de la complétion des procédures d’approbation parlementaire, sur un réseau de 111 États partenaires potentiels de la Suisse en matière d’EAR relatifs aux crypto-actifs. En outre, le mécanisme de contrôle visant à garantir que l’EAR relatifs aux comptes financiers est mis en œuvre conformément à la norme EAR 10 doit aussi être applicable à l’EAR relatifs aux crypto-actifs.

1.6 Relation avec le programme de la législature

Veuillez consulter le rapport explicatif sur la consultation relative à l’approbation de l’addendum à l’accord EAR relatifs aux comptes financiers et de l’accord EAR relatifs aux crypto-actifs ainsi qu’à la modification de la loi fédérale et de l’ordonnance sur l’EAR international en matière fiscale.

2 Comparaison avec le droit étranger

Veuillez consulter le rapport explicatif sur la consultation relative à l’approbation de l’addendum à l’accord EAR relatifs aux comptes financiers et de l’accord EAR relatifs aux crypto-actifs ainsi qu’à la modification de la loi fédérale et de l’ordonnance sur l’EAR international en matière fiscale.

3 Grandes lignes du projet

3.1 Réglementation proposée

La nouvelle réglementation proposée comporte trois dimensions :

1 Mise en œuvre de l’EAR avec les États partenaires pertinents à partir du

1er janvier 2026 Étant donné que le Forum mondial n’a pas encore terminé ses travaux visant à déterminer les partenaires appropriés intéressés, il est prévu d’introduire l’EAR relatifs

10 FF 2018 39 9/18

aux crypto-actifs avec tous les États partenaires avec lesquels l’EAR relatifs aux comptes financiers est déjà mis en œuvre. L’EAR relatifs aux crypto-actifs ne sera toutefois effectivement activé le 1er janvier 2026 qu’à l’égard des États que le Forum mondial aura alors identifiés comme étant des partenaires appropriés intéressés. Cela permettra d’introduire l’EAR relatifs aux crypto-actifs avec les États partenaires pertinents en temps voulu à partir de 2026, même s’ils ne sont pas encore connus à ce jour. Il s’agira vraisemblablement des États avec lesquels l’EAR relatifs aux comptes financiers est appliqué sans difficulté depuis plusieurs années. Cette approche garantit en principe que les États partenaires ont passé les contrôles prescrits pour l’EAR relatifs aux comptes financiers (en particulier la confidentialité et la sécurité des données) et que les modalités de participation à l’EAR (sur une base réciproque ou non réciproque) ont été clarifiées. Comme pour l’EAR relatifs aux comptes financiers, la Suisse pourra ensuite élargir son réseau d’États partenaires aux fins de l’EAR relatifs aux crypto-actifs, lorsque d’autres partenaires appropriés intéressés viendront s’ajouter.

2 Mise en œuvre avec les États partenaires au cours des années suivantes

Certains États, dont la Chine et l’Arabie saoudite, qui font partie du réseau de la Suisse en matière d’EAR relatifs aux comptes financiers, sont actuellement absents du marché des crypto-actifs parce qu’ils les interdisent ou les gèrent de manière restrictive. Dans un premier temps, ces États ne devraient donc pas participer à l’EAR relatifs aux crypto-actifs. Le Forum mondial examine néanmoins leur pertinence au regard de cet EAR. La Suisse doit donc conserver la souplesse nécessaire pour réagir aux évolutions internationales. Comme pour l’EAR relatifs aux comptes financiers, elle doit pouvoir élargir son réseau d’États partenaires en matière d’EAR relatifs aux crypto-actifs à une date ultérieure si le Forum mondial désigne d’autres États comme étant pertinents ou si d’autres États viennent à être considérés comme des partenaires appropriés intéressés. Il se peut qu’un de ces États change au dernier moment sa position à l’égard des crypto-actifs et lève les interdictions ou les restrictions en la matière. Le cas échéant, si un État adopte une attitude favorable aux crypto-actifs, il devra être pris en compte dans l’arrêté fédéral mis à jour dressant la liste des États avec lesquels l’EAR relatifs aux crypto-actifs sera mis en œuvre à partir de 2026.

3 Extension du mécanisme de contrôle à l’EAR relatifs aux crypto-actifs

Afin de s’assurer que les États partenaires de la Suisse respectent effectivement les prescriptions de l’OCDE, notamment en matière de confidentialité et de sécurité des données, avant de leur transmettre des renseignements fiscaux, le Parlement a décidé, le 6 décembre 2017 dans le cadre de l’introduction de l’EAR relatifs aux comptes financiers avec d’autres États partenaires, d’instaurer un mécanisme de contrôle. En vue d’un échange de renseignements fiscaux, ce mécanisme prévoit que le Conseil fédéral doit examiner si les États partenaires remplissent les conditions prévues par l’accord en matière d’EAR relatifs aux comptes financiers.

3.2 Exceptions concernant certains États

Les États-Unis ont annoncé qu’ils mettront vraisemblablement en œuvre l’EAR relatifs aux crypto-actifs par le biais d’accords bilatéraux. La Suisse souhaite conclure un accord de ce type avec les États-Unis. Le mandat de négociation correspondant fait l’objet d’un projet distinct, raison pour laquelle le présent projet n’inclut pas les États-Unis. La Suisse et de nombreux États partageant les mêmes points de vue ont suspendu l’EAR relatifs aux comptes financiers avec la Russie en vertu de la réserve de l’ordre public. Pour l’heure, on ne sait pas si la Russie mettra en œuvre l’EAR relatifs aux crypto-actifs ou non. Il est donc proposé de ne pas tenir compte de cet État tant que l’EAR relatifs aux comptes financiers sera suspendu. En principe, la suspension de l’EAR relatifs aux comptes financiers devrait entraîner à l’avenir la suspension de l’EAR relatifs aux crypto-actifs (et inversement), car les deux réglementations reposent sur les principes de la convention concernant l’assistance administrative mutuelle en matière fiscale, de sorte que le non-respect des conditions fondamentales de l’OCDE se répercute inévitablement sur tous les types d’échange automatique de renseignements.

3.3 Adéquation entre les tâches et les moyens financiers ainsi que questions

liées à la mise en œuvre Sur ce point, nous renvoyons aux considérations correspondantes du rapport explicatif sur les projets concernant l’approbation de l’addendum à l’accord EAR relatifs aux comptes financiers et de l’accord EAR relatifs aux crypto-actifs ainsi que la modification de la loi fédérale et de l’ordonnance sur l’EAR international en matière fiscale.

4 Commentaire des dispositions des arrêtés fédéraux

L’accord EAR relatifs aux crypto-actifs ne précise pas avec quels États l’échange de renseignements doit intervenir. Comme pour l’accord EAR relatifs aux comptes financiers, les États participants doivent décider de manière bilatérale avec quels autres États participants ils souhaitent échanger automatiquement ces renseignements. L’activation se fait de manière bilatérale au moyen de la notification adéquate au dépositaire (l’OCDE ou le Secrétariat de l’Organe de coordination de l’OCDE), de sorte que la Suisse pourra en principe prendre la décision d’instaurer l’EAR relatifs aux crypto-actifs pour chaque État partenaire individuellement. Les arrêtés fédéraux sur la base desquels il est prévu d’introduire l’EAR relatifs aux crypto-actifs avec les États partenaires suivent le modèle de l’EAR relatifs aux comptes financiers. En revanche, pour des raisons d’économie de procédure, il est toutefois prévu de regrouper les États partenaires potentiels dans deux arrêtés fédéraux, afin d’éviter de devoir gérer individuellement les États proposés. De plus, l’arrêté fédéral du 6 décembre 2017 concernant le mécanisme de contrôle doit être modifié, car il sera à l’avenir également applicable aux États partenaires en matière d’EAR relatifs aux crypto-actifs.

4.1 Arrêté fédéral concernant l’introduction de l’EAR relatifs aux crypto-actifs

avec les États partenaires pertinents à partir du 1er janvier 2026 Le premier arrêté fédéral concerne tous les États qui se sont engagés de manière contraignante à mettre en œuvre le CDC, qui sont pertinents en matière de crypto-actifs (parce qu’ils hébergent des prestataires de services sur crypto-actifs déclarants ou agissent comme une place financière d’envergure mondiale pour les crypto-actifs) ou qui adoptent une attitude favorable aux crypto-actifs. Avec l’arrêté fédéral concernant l’introduction de l’EAR relatifs aux crypto-actifs avec les États partenaires pertinents à partir de 2026, le Parlement autorise le Conseil fédéral à informer le Secrétariat de l’Organe de coordination de l’accord EAR relatifs aux crypto-actifs que les États faisant l’objet du projet et remplissant les conditions de l’OCDE doivent figurer sur la liste des États partenaires avec lesquels la Suisse souhaite mettre en œuvre l’EAR relatifs aux crypto-actifs (art. 1, let. a, AP-AF). Le Parlement délègue en outre au Conseil fédéral la compétence de fixer la date à partir de laquelle l’échange de renseignements relatifs aux crypto-actifs doit débuter avec chaque État partenaire concerné dès lors que celui-ci remplit les conditions de l’OCDE (art. 1, let. b, AP-AF). Ce n’est qu’avec l’activation bilatérale de l’EAR que les prestataires de services sur crypto-actifs seront tenus de collecter et de communiquer à l’autorité compétente des informations sur les transactions pertinentes effectuées par des utilisateurs de crypto-actifs visés par le CDC et domiciliés fiscalement dans les États partenaires. Aux termes de l’art. 163, al. 2, de la Constitution (Cst.) 11, le Parlement approuve l’inscription des États pertinents sur la liste déposée auprès du Secrétariat de l’Organe de coordination conformément à la section 7, ch. 1, let. g, de l’accord EAR relatifs aux crypto-actifs par voie d’arrêté fédéral simple, non sujet au référendum.

4.2 Arrêté fédéral concernant l’introduction de l’EAR relatifs aux crypto-actifs

avec des États partenaires après 2026 Avec l’arrêté fédéral concernant l’introduction de l’EAR relatifs aux crypto-actifs avec les futurs États partenaires pertinents, dont le contenu correspond à celui de l’arrêté fédéral susmentionné, le Parlement doit prendre la décision de principe sur la nécessité de tenir compte déjà à ce stade des États, dans lesquels les crypto-actifs sont actuellement interdits ou traités de manière restrictive, pour le cas où ils adopteraient une attitude favorable aux crypto-actifs à l’avenir. Le second arrêté fédéral ayant la même structure que le premier, veuillez consulter les explications figurant au ch. 4.1.

4.3 Arrêté fédéral concernant la modification du mécanisme de contrôle

Les résultats de cet examen doivent être résumés dans un rapport et soumis aux commissions parlementaires compétentes pour consultation. Pour des raisons de cohérence, il semble judicieux de soumettre les États partenaires aux fins du CDC aux mêmes mécanismes de contrôle que les États partenaires aux

11 RS 101 12/18

fins de l’EAR relatifs aux comptes financiers. En conséquence, en vue de la mise en œuvre de l’EAR relatifs aux crypto-actifs annuel avec les États partenaires approuvés par le Parlement et notifiés par le Conseil fédéral, le mécanisme de contrôle introduit par le Parlement en 2017 pour l’EAR relatifs aux comptes financiers s’appliquera, à l’avenir, aussi aux États partenaires aux fins de l’EAR relatifs aux crypto-actifs. Le Conseil fédéral devra ainsi vérifier une nouvelle fois, avant tout échange de données, si les États partenaires respectent les conditions de l’EAR relatifs aux crypto-actifs. Au besoin, il pourra prendre les mesures prévues par l’accord, telles que la suspension de l’échange de données avec un partenaire défaillant. En vue de l’activation de l’EAR relatifs aux crypto-actifs, il sera nécessaire de procéder à une vérification minutieuse et précise des différents États partenaires afin de garantir qu’ils remplissent toutes les conditions de l’OCDE. C’est pourquoi le mécanisme de contrôle visant à garantir que les États partenaires mettent en œuvre l’EAR dans le respect des normes sera aussi applicable à l’EAR relatifs aux crypto-actifs. En outre, comme cela est expliqué ci-après, un certain nombre de modifications sont proposées afin de mettre en œuvre le mécanisme de contrôle de manière plus efficace et économe. Ces mesures garantiront une information continue fondée sur une procédure simplifiée, ce qui déchargera à la fois le Conseil fédéral, l’administration et les commissions parlementaires. L’arrêté fédéral concernant le mécanisme de contrôle intégralement révisé est donc également soumis au Parlement.

Titre Le titre de l’arrêté fédéral est modifié en raison de l’extension de son champ d’application aux crypto-actifs.

Art. 1 Du fait de l’extension du champ d’application, une référence à l’accord EAR relatifs aux crypto-actifs et au Secrétariat de l’Organe de coordination de l’accord EAR relatifs aux crypto-actifs est ajoutée aux al. 1 et 2. En outre, l’arrêté fédéral mentionne explicitement que les examens se fonderont d’abord sur les informations fournies par l’OCDE. L’arrêté fédéral concernant le mécanisme de contrôle applicable à l’EAR relatifs aux comptes financiers et à l’EAR relatifs aux crypto-actifs prévoit les critères d’examen suivants : (i) existence de bases légales efficientes intégrant les principes de l’EAR (confidentialité, spécialité) ; (ii) garantie de la confidentialité et de la sécurité des données échangées et protection des données personnelles ; (iii) existence d’un réseau adapté d’États partenaires ; (iv) absence de notification négative auprès du Secrétariat de l’OCDE ; (v) absence de circonstance contraire à l’ordre public (suisse) ; (vi) absence de violation grave et manifeste des droits de l’homme en lien avec l’échange de renseignements. Les critères d’examen sont formulés de manière générale et garantissent la possibilité de vérifier les principes de l’assistance administrative en matière fiscale et de l’échange de renseignements entre autorités compétentes fixés dans la convention concernant l’assistance administrative mutuelle en matière fiscale. Bien que l’accord EAR relatifs aux comptes financiers et l’accord EAR relatifs aux crypto-actifs reposent sur des conceptions différentes en ce qui concerne les renseignements à échanger, les critères 13/18

du mécanisme de contrôle concernent en principe le cœur des deux réglementations et peuvent donc s’appliquer par analogie. L’al. 3 précise que l’examen des États partenaires est en principe basé sur les risques. Pour déterminer si un État partenaire présente un risque en matière d’EAR, on se fonde sur les informations de l’OCDE et sur les évaluations du Département fédéral des affaires étrangères (DFAE). Si des renseignements relatifs à des comptes financiers ou à des crypto-actifs doivent être échangés pour la première fois avec un État partenaire, ce dernier doit faire l’objet d’un examen approfondi avant l’échange de données. L’al. 4 précise que lorsqu’il existe des doutes quant à la mise en œuvre conforme aux normes de l’EAR par un État partenaire ou lorsque l’OCDE a ordonné des mesures à l’encontre d’un État, le DFF doit procéder à des clarifications supplémentaires. Pour ce faire, il doit s’appuyer en premier lieu sur les analyses et informations de l’OCDE, car ces sources se sont révélées être les plus fiables et les plus complètes. Si, pour certains États partenaires, il existe des indices laissant penser que l’application de l’EAR peut présenter des problèmes (p. ex. des difficultés juridiques ou techniques de mise en œuvre, des incidents liés à la sécurité des données, des violations des droits de l’homme en rapport avec l’EAR), la situation doit être clarifiée dans le cadre d’un examen approfondi, en tenant compte de toutes les sources possibles. Il convient de relever que le mécanisme de contrôle ne vise pas à procéder à une évaluation générale de l'État de droit ou des droits de l'homme dans les États partenaires, mais se limite à vérifier que la mise en œuvre juridique et pratique de l'EAR satisfait aux exigences des normes et est conforme aux objectifs des accords.

Art. 2 L’al. 1 prévoit qu’avant de procéder à un échange de renseignements, le DFF doit informer les commissions parlementaires compétentes des résultats des examens, des développements pertinents et des éventuelles mesures que la Suisse a prises ou doit prendre à l’égard d’un État partenaire. En vertu de l’al. 2, les incidents qui ont ou qui pourraient avoir des conséquences importantes sur l’EAR (p. ex. une situation particulière dans un État partenaire qui est contraire à l'ordre public suisse ou un incident lié à la sécurité des données dans un État partenaire qui aurait des répercussions pour la Suisse) doivent être annoncés sans délai aux commissions parlementaires compétentes.

Art. 3 Le Conseil fédéral soumettra désormais tous les quatre ans un rapport sur les résultats des examens aux commissions parlementaires compétentes pour consultation. Il s’agit de consultations en vertu de l’art. 152, al. 2, de la loi sur Parlement (LParl) 12, dans le cadre desquelles les commissions peuvent émettre des recommandations au cas par cas et pour les prochains examens. Les irrégularités concrètes à l’origine de la suspension d’un EAR avec un État partenaire défaillant devraient également entraîner la suspension de l’autre EAR. Cela se justifie objectivement dans la mesure où les deux formes d’EAR reposent sur la convention concernant l’assistance administrative mutuelle en matière fiscale ainsi que

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sur les principes qui y sont inscrits et qui se reflètent dans les critères d’examen. Ainsi, une violation de la confidentialité et de la sécurité des données affecterait de la même manière les renseignements échangés dans le cadre des deux accords EAR. Il en va de même en présence de circonstances entraînant la suspension de l’échange de données en vertu de la réserve de l’ordre public, car ces circonstances ne sauraient concerner un seul EAR, mais ont, bien au contraire, une incidence générale sur l’échange de renseignements en matière fiscale. Les accords sur l’échange de renseignements en matière fiscale, la convention concernant l’assistance administrative mutuelle en matière fiscale et l’article 26 du modèle de convention fiscale de l’OCDE (et les commentaires correspondants 13) prévoient que les États ne sont pas tenus de transmettre des renseignements dont la divulgation ou la réutilisation serait contraire à l’ordre public. Tout comme l’accord EAR relatifs aux comptes financiers, l’accord EAR relatifs aux crypto-actifs reconnaît ce principe. Il est précisé, dans le commentaire relatif à la section 5, paragraphe 1, du modèle d’accord entre autorités compétentes, que « la communication de renseignements à une autre juridiction n’est pas obligatoire si elle devait être contraire à l’ordre public de la juridiction qui les fournit. Ce cas de figure survient rarement dans le contexte de l’échange de renseignements entre Autorités compétentes, mais certaines juridictions peuvent demander à leurs Autorités compétentes de préciser que les renseignements communiqués ne doivent pas être utilisés ou divulgués dans des procédures susceptibles d’aboutir à la prononciation ou l’exécution de la peine de mort, d’actes de torture ou d’autres violations graves de droits de l’homme (lorsque par exemple les enquêtes fiscales sont motivées par des persécutions politiques, raciales ou religieuses) dans le cas où un tel échange serait contraire à l’ordre public de la juridiction qui fournit les renseignements. »

Art. 4 Étant donné que le mécanisme de contrôle fait l’objet d’une révision totale, l’arrêté fédéral du 6 décembre 2017 concernant le mécanisme de contrôle permettant de garantir la mise en œuvre conforme à la norme de l’échange automatique de renseignements relatifs aux comptes financiers avec les États partenaires à partir de 2018/2019 doit être abrogé.

5 Conséquences

Ce projet n’aura pas d’autres effets que ceux du projet mis en consultation relatif aux bases légales nationales et internationales. En effet, le projet concernant l’approbation de l’addendum à l’accord EAR relatifs aux comptes financiers et l’accord EAR relatifs aux crypto-actifs ainsi que la modification de la loi fédérale et de l’ordonnance sur l’EAR international en matière fiscale contient des informations détaillées à ce sujet.

13 Modèle de Convention fiscale concernant le revenu et la fortune : Version abrégée 2017 | LIRE en ligne (oecd-ilibrary.org) 15/18

6 Aspects juridiques

6.1 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse

Le projet visant à déterminer les États partenaires pour l’application du CDC n’a aucune incidence sur les engagements internationaux existants de la Suisse, en particulier sur les conventions contre les doubles impositions conclues avec les États partenaires avec lesquels l’EAR relatifs aux crypto-actifs sera introduit. La convention concernant l’assistance administrative mutuelle en matière fiscale constitue la base légale sur laquelle se fonde l’échange de renseignements sur demande selon la norme de l’OCDE. Ainsi, des renseignements fiscaux relatifs aux crypto-actifs peuvent être échangés également sur demande avec tous les nouveaux États partenaires, pour autant que la convention concernant l’assistance administrative mutuelle en matière fiscale soit applicable. Le présent projet ne concerne pas d’autres engagements internationaux.

6.2 Constitutionnalité

À l’instar de l’EAR relatifs aux comptes financiers, l’EAR relatifs aux crypto-actifs constitue une atteinte à la sphère privée, tout particulièrement au droit à l’autodétermination en matière d’information. Cependant, les conditions fixées à l’art. 36 Cst. concernant l’atteinte à la liberté sont en principe remplies, étant donné qu’avec la LEAR il existe une base légale et que l’EAR est une mesure adaptée et nécessaire pour garantir le respect des obligations fiscales de la part des utilisateurs de crypto-actifs suisses et étrangers, la reconnaissance internationale et la compétitivité de la place financière suisse. En outre, le droit d’accès aux données et le droit de les faire rectifier, prévus par la législation sur la protection des données, sont respectés. Il en va de même pour le droit d’obtenir une décision, qui est respecté grâce à la garantie des voies de droit prévue à l’art. 19 LEAR. Pour davantage de détails à ce sujet, veuillez consulter le rapport explicatif sur la consultation relative à l’approbation de l’addendum à l’accord EAR relatifs aux comptes financiers et de l’accord EAR relatifs aux crypto-actifs ainsi qu’à la modification de la loi fédérale et de l’ordonnance sur l’EAR international en matière fiscale.

6.3 Forme de l’acte à adopter

Les arrêtés fédéraux concernant l’inscription d’un État sur la liste visée à la section 7, par. 1, let. g, de l’accord EAR relatifs aux crypto-actifs requièrent l’approbation de l’Assemblée fédérale par voie d’arrêté fédéral simple, non soumis à référendum, conformément à l’art. 163, al. 2, Cst. En l’absence d’une réglementation légale permettant de déterminer les États partenaires avec lesquels l’EAR sur les crypto-actifs sera introduit à partir de 2026, le Parlement doit approuver les États partenaires au moyen d’arrêtés fédéraux simples. Il est possible de procéder par arrêté fédéral simple même en l’absence de mention expresse dans une loi fédérale lorsque l’arrêté en question est dépourvu de contenu normatif. Dans ce cas, le recours à l’arrêté fédéral simple découle directement de la

Constitution. S’agissant du CDC, le Parlement doit donc approuver les États partenaires aux fins de l’EAR relatifs aux crypto-actifs par voie d’arrêté fédéral simple en vertu de l’art. 163, al. 2, Cst., sans que la LEAR ne prescrive explicitement cette procédure. La désignation des États partenaires aux fins de l’EAR relatifs aux crypto-actifs constituant un acte d’application du droit, cela ne pose aucun problème.

6.4 Frein aux dépenses

Le projet n’est pas soumis au frein aux dépenses prévu à l’art. 159, al. 3, let. b, Cst., car il ne contient ni dispositions relatives à des subventions ni bases pour la création d’un crédit d’engagement ou d’un plafond de dépenses.

6.5 Conformité aux principes de subsidiarité et d’équivalence fiscale

Le projet respecte les intérêts et les compétences des cantons ainsi que leur autonomie organisationnelle et financière (art. 47, al. 2, Cst.).

6.6 Délégation de compétences législatives

Le projet ne comporte aucune base pour la délégation de compétences législatives.

6.7 Protection des données

Le Forum mondial a procédé à l’examen de la confidentialité et des mesures relatives à la sécurité des données (confidentiality and data safeguard-assessment ; CDS) dans 114 États partenaires avant l’échange de données. Il s’agit d’examens approfondis sur la base de critères de référence et d’une méthodologie spécifique 14. Les États partenaires qui, à l’issue de l’examen, n’ont reçu aucune recommandation ou seulement des recommandations non contraignantes (montrant un potentiel d’amélioration) remplissent les conditions pour un EAR relatifs aux crypto-actifs sur une base réciproque. Les États partenaires dont le dispositif de sécurité des données présente de sérieuses lacunes et qui ont reçu des recommandations contraignantes en ce sens ne peuvent participer à l’EAR que de manière non réciproque tant qu’ils n’ont pas procédé à des améliorations substantielles validées par le Forum mondial. Ainsi, dans le cadre de l’accord EAR relatifs aux crypto-actifs, il est garanti que seuls recevront des renseignements les États partenaires en mesure de mettre en œuvre l’EAR relatifs aux cryptoactifs dans le respect des normes et, en particulier, de garantir la confidentialité et la sécurité des données échangées. Étant donné que les États et territoires participants ont des exigences différentes en matière de protection des données, les normes prévoient en outre que les États partenaires ont la possibilité d’exiger le respect de leur législation nationale sur la protection des données comme condition impérative à la mise en œuvre de l’EAR. À cet effet, ils doivent communiquer ces exigences au Secrétariat de l’Organe de coordination. En cas d’activation bilatérale de l’EAR, les États partenaires s’engagent à respecter les exigences en matière de protection des données indiquées dans la communication de l’État en question. Parmi les États proposés pour l’EAR relatifs aux crypto-actifs,

14 Voir confidentialite-protection-des-donnees-tdr.pdf (oecd.org) 17/18

plusieurs ne figurent pas sur la liste des États assurant un niveau de protection des données approprié établie par le Conseil fédéral (annexe 1 de l’ordonnance du 31 août 2022 sur la protection des données ; OPDo 15). Il est toutefois possible d’envisager de communiquer des données personnelles dans le cadre de l’EAR si l’un des instruments prévus à l’art. 16, al. 2, de la loi sur la protection des données (LPD)16 garantit un niveau de protection approprié. Dans le cas de l’EAR, un accord (supplémentaire) de droit international permet de garantir une protection appropriée des données. Ce mécanisme inhérent à l’accord équivaut à un accord sur la protection des données au sens de l’art. 6 LEAR, qui garantit un niveau de protection des données approprié au sens de l’art. 16, al. 2, let. a, LPD. À cette fin, la Suisse transmettra une notification relative à la protection des données au Secrétariat de l’Organe de coordination dans le cadre de la procédure prévue à la section 7, par. 1, let. d, de l’accord EAR relatifs aux crypto-actifs. Comme pour l’EAR relatifs aux comptes financiers 17, cette notification détermine les principes de la protection des données, notamment le droit des personnes concernées d’accéder à leurs données, le droit à la rectification ou à l’effacement de leurs données et le droit à un contrôle judiciaire. Lorsqu’un État inscrit la Suisse sur sa liste d’États partenaires aux fins de l’EAR, il s’engage de manière contraignante à respecter, dans ses relations bilatérales, les exigences de la Suisse en matière de protection des données indiquées dans la notification.

15 RS 235.11 16 RS 235.1 17 RO 2017 3533. 18/18