Consultation BJ-D-07DA3401/168

Département fédéral de justice et police DFJP

Berne, 13 décembre 2024

Loi fédérale sur l’interdiction de l’utilisation publique de symboles nazis

Rapport explicatif relatif à l’ouverture de la procédure de consultation

BJ-D-07DA3401/168

Condensé

L’avant-projet revêt la forme d’une loi spéciale interdisant de montrer, d’arborer, d’utiliser et de diffuser publiquement des symboles nazis. Il s’agit de la première étape de la réalisation de la motion 23.4318.

Contexte

Le présent projet législatif découle de la motion 23.4318 de la Commission des affaires juridiques du Conseil des États (CAJ-E) « Interdiction de l’utilisation publique de symboles racistes, faisant l’apologie de la violence et extrémistes, comme les symboles nazis ».

À l’origine de cette motion, on trouve trois interventions parlementaires de 2021 qui demandaient une interdiction des symboles nazis, racistes, extrémistes ou faisant l’apologie de la violence: la motion 21.4354 Binder-Keller « Condamnation ferme du Troisième Reich. Interdire sans exception les symboles nazis dans l’espace public », l’initiative parlementaire 21.524 Barrile « Interdiction d'utiliser en public des symboles extrémistes, racistes ou faisant l'apologie de la violence » et l’initiative parlementaire 21.525 Suter « Punir dans tous les cas l'utilisation en public et la propagation de symboles associés à de la discrimination raciale ». La motion Binder-Keller demandait que soit interdite sans exception l’utilisation dans l’espace public, réel comme virtuel, de symboles nazis connus de tous, à savoir les gestes, les slogans, les formes de salut, les signes, les drapeaux et les objets représentant ou contenant de tels symboles, tels que les écrits, les enregistrements sonores ou visuels et les illustrations.

Le Conseil fédéral a proposé de rejeter la motion Binder-Keller en février 2022, notamment parce qu’il estimait que la lutte contre l’antisémitisme passait avant tout par la prévention. À l’automne 2022, la cheffe du Département fédéral de justice et police de l’époque a cependant chargé l’Office fédéral de la justice (OFJ) de rédiger un rapport analysant la situation juridique et exposant des solutions possibles pour mettre en œuvre une interdiction. La Commission des affaires juridiques du Conseil national (CAJ-N) avait dès août 2022 suspendu le traitement des deux initiatives parlementaires mentionnées dans l’attente du résultat des travaux de l’OFJ. Le rapport, paru le 15 décembre 2022, concluait qu’il était certes possible d’édicter une interdiction explicite des symboles nazis et racistes, mais que l’élaboration de normes poserait des difficultés juridiques et rédactionnelles.

La Commission des affaires juridiques du Conseil des États (CAJ-E) a décidé de proposer au plénum de rejeter la motion 21.4354 Binder-Keller tout en présentant la motion 23.4318, qui est à l’origine du présent rapport.

La motion de la CAJ-E ayant été acceptée par les deux Chambres fédérales, le Conseil fédéral a décidé, le 10 avril 2024, de la mettre en œuvre en deux étapes. L’avant-projet joint représente la première étape, soit une interdiction de l’utilisation publique de symboles nazis, entre autres en réaction à la forte recrudescence des actes antisémites en

Suisse et en Europe. Dans un deuxième temps, l’interdiction sera étendue à l’utilisation publique des symboles racistes, extrémistes et faisant l’apologie de la violence.

Contenu du projet

L’avant-projet est une loi spéciale (loi fédérale sur l’interdiction de l’utilisation publique de symboles nazis [AP-LISN]) interdisant d’utiliser, de diffuser, d’arborer ou de montrer publiquement des symboles nazis. La violation de cette interdiction a rang de contravention. La loi spéciale prévoit des exceptions à l’interdiction, à des fins éducatives, culturelles, artistiques, historiques, journalistiques ou scientifiques (art. 2, al. 2, AP-LISN). L’utilisation de symboles religieux existants (notamment bouddhistes, hindouistes, jaïnistes) qui sont identiques ou semblables à des symboles nazis ne sera pas interdite. Il s’agit de la première étape de la réalisation de la motion 23.4318.

La nouvelle règle s’appliquera à des actes qui ne sont pas punis aujourd’hui, soit le fait d’utiliser, montrer, arborer ou diffuser des symboles nazis sans propager une idéologie auprès de tiers, sans porter atteinte à la dignité humaine et sans discriminer ou rabaisser une personne ou un groupe de personnes. En ce sens, elle comble une lacune.

3.2 Questions de mise en œuvre – mise en œuvre par la Confédération

La mise en œuvre d’une interdiction d’utiliser publiquement des symboles nazis (tout autant que celle de symboles racistes, extrémistes ou faisant l’apologie de la violence) 45 RS 311.1 46 RS 314.1 47 RS 314.11

soulève la question de la compétence législative. Cette question recoupe celle de la délimitation entre droit pénal et droit policier. Il faut en premier lieu se demander si la Confédération a la compétence de légiférer dans le domaine considéré. Dès lors qu’une compétence n’est pas attribuée à la Confédération par la Constitution, elle appartient automatiquement aux cantons. La législation en matière pénale est du ressort de la Confédération (art. 123 Cst.). Une interdiction pénale est la solution à envisager si l’on met au premier plan l’objectif d’avoir une solution uniforme à l’échelle de la Suisse, avec une approche répressive. Le droit policier, lui, relève principalement des cantons. Rappelons que la prévention des menaces pour la sécurité et l’ordre publics — et l’utilisation publique des symboles visés dans le présent rapport peut être considérée comme telle — est une tâche de police. Si l’on mettait l’accent sur une approche préventive, les cantons seraient compétents. Les dispositions nécessaires devraient être édictées dans les lois cantonales en matière de police et de sécurité. L’initiative de légiférer relèverait cependant des seuls cantons.

Or, la nécessité d’agir aujourd’hui, les motifs avancés au ch. 6.2 (notamment concernant la prévention générale positive) et le constat fait en décembre 2023 par la cheffe du Département fédéral de justice et police de l’époque devant le Conseil des États48, selon lequel il était nécessaire de prendre des mesures répressives – en plus de la primauté que le Conseil fédéral a toujours voulu donner à la prévention dans la lutte contre le racisme et l’antisémitisme – sont autant d’arguments en faveur d’une mise en œuvre de l’interdiction dans une loi spéciale (ou dans le CP) fondée sur l’art. 123, al.1, Cst. On a exposé au ch. 1.5.1.2 les raisons pour lesquelles une loi spéciale était préférable. Dans le chapitre qui suit, on trouvera le commentaire article par article de l’avant-projet de nouvelle loi fédérale sur l’interdiction de l’utilisation publique de symboles nazis.

4 Commentaire des dispositions

4.1 Art. 1 (Objet et champ d’application)

4.1.1 Al. 1 (Champ d’application)

Le champ d’application de l’interdiction est limité aux actes commis en public. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, des actes ont un caractère public lorsqu’ils s’adressent à un important cercle de personnes hors du cadre des relations personnelles49 ou peuvent être appréhendés par un tel cercle. En d’autres termes, ils ne doivent pas avoir lieu dans un cadre privé, par quoi l’on entend un cercle familial ou un cercle d’amis, ou

BO 2023 E 1247 ATF 130 IV 111, c. 3.1

un groupe de personnes unies par des liens personnels ou par une relation de confiance particulière50. La réalisation de ce critère dépend des circonstances, mais la taille de l’assistance, si elle a une importance, n’est pas déterminante à elle seule51.

Du point de vue du droit pénal, l’utilisation publique de symboles nazis dans l’espace virtuel se distingue de celle dans le monde réel uniquement par le fait qu’elle implique l’utilisation de moyens informatiques. Il sera donc également interdit d’utiliser ou de diffuser des symboles nazis sur Internet si cela se fait « publiquement ». La définition que le Tribunal fédéral donne de la publicité dans ce contexte reste valable. Selon sa jurisprudence, le fait de « liker » ou de « repartager » une publication sur un réseau social implique une volonté de diffuser le contenu en question52. En relation avec un symbole nazi, ce comportement tomberait sous le coup de la nouvelle norme. Toutefois, le fait que les auteurs de tels actes sont souvent anonymes pose problème. Leur identification et la conservation des preuves sur les plateformes numériques s’avèrent souvent difficiles53.

Le champ d’application de l’interdiction se limite aux actes commis en public. Seuls ceux-ci seront donc punissables. Cette restriction existe déjà à l’art. 261 bis, al. 2, CP, dans le contexte duquel elle a été abondamment traitée par les tribunaux. On peut donc s’appuyer sur une jurisprudence fournie, mûrie et établie de longue date, à propos de cette disposition, pour cerner la notion de « publicité » de l’acte. On recourra à la jurisprudence du Tribunal fédéral en la matière pour distinguer, par exemple, entre vente publique et non publique de symboles nazis54.

4.1.2 Al. 2 (Symboles religieux)

L’interdiction des symboles nazis vise les objets et symboles représentatifs du régime national-socialiste. La croix gammée notamment est un très vieux symbole qui, en Asie « Im Familien- und Freundeskreis oder sonst in einem durch persönliche Beziehungen oder besonderes Vertrauen geprägten Umfeld »; ATF 130 IV 111, c. 5.2.1 BSK Strafrecht II-Schleiminger Mettler, n° 22 ad art. 261bis CP ATF 146 IV 23, c. 2.2.3 et 2.2.4 Discours de haine. La loi présente-t-elle des lacunes? Rapport du Conseil fédéral en réponse au postulat 21.3450 de la Commission de la politique de sécurité du Conseil des États du 25 mars 2021, ch. 4.2.3 La jurisprudence se fonde actuellement principalement sur la taille de l’assistance pour juger du caractère public de l’acte. Le Tribunal fédéral a par exemple considéré comme non public le comportement d’un libraire qui conservait, dans un lieu non accessible aux clients, un petit nombre d’exemplaires (moins de dix) d’un ouvrage négationniste pour lequel il ne faisait pas de publicité et qu’il ne vendait qu’à la demande (arrêt du Tribunal fédéral du 23 août 2000,6S.291/2000). L’ATF 130 IV 111 représente un clair changement de pratique. Il expose que le fait que les personnes concernées partagent les mêmes idées n’exclut pas le caractère public d’une manifestation si ces personnes n’ont pas de liens personnels (ATF 130 IV 111, 120, c. 5.2.2). Selon cette nouvelle jurisprudence, le caractère public de la vente de l’ouvrage mentionné ci-dessus n’aurait pu être nié que si le libraire et les acheteurs avaient été membres d’une même famille ou d’un cercle d’amis, ou unis par des liens personnels ou une relation de confiance particulière, sans égard au fait qu’ils partagent les mêmes opinions. Il ne serait pas non plus décisif que les acheteurs ne soient qu’un cercle très restreint de personnes.

et surtout en Inde, est associé à diverses religions telles que l’hindouisme, le bouddhisme et le jaïnisme. Ce symbole solaire, appelé « svastika » en sanscrit, est un portebonheur. Il importe donc de préciser le champ d’application de la loi en énonçant à l’art. 1, al. 2, que les symboles religieux existants qui sont identiques ou semblables aux symboles nazis en sont exclus.

Il faut davantage qu’une conviction morale profonde pour que le caractère « religieux » soit reconnu. Il arrive parfois que les notions de « religion », « croyance » et « opinion » se confondent55. L’exclusion des symboles religieux se réfère uniquement aux religions existantes qui présentent des caractères reconnus par la doctrine et la jurisprudence, comme par exemple l’hindouisme et le bouddhisme, sans s’étendre aux convictions morales sans lien direct avec une déité ou une entité transcendante56.

4.1.3 Objet

On est en droit de se demander s’il est nécessaire de nommer quatre actions – utiliser, arborer, montrer, diffuser – comme le fait l’article. En principe, le fait d’arborer ou de montrer un symbole est inclus dans les notions d’utilisation et de diffusion. Une énumération détaillée peut néanmoins servir à expliciter, pour les sujets de droit, ce qu’il est interdit de faire. C’est pourquoi le Conseil fédéral a choisi de nommer ces quatre actions à l’art. 1, al. 1. Les notions d’« utilisation » et de « diffusion » comprennent plus de choses que les deux autres termes cités (arborer et montrer). Le rapport et l’avantprojet de 2009 donnent une définition de ces deux notions et des exemples pratiques qui soulignent les avantages de ces choix terminologiques: l’utilisation recouvre le fait de porter, promouvoir, offrir, montrer, exposer ou rendre accessible de toute autre manière les symboles visés. Il n’y a guère d’intérêt pratique à faire la distinction entre montrer et exposer publiquement un symbole. Il serait difficile de savoir si celui qui appose une croix gammée sur sa boîte aux lettres, à la vue de tous, le montre ou bien l’expose. Le choix du terme « utiliser » évite ces distinguos subtils et largement théoriques. Il va jusqu’à comprendre le fait de taguer des croix gammées sur une façade. « Utiliser » des symboles racistes englobe donc aussi dans l’avant-projet tout emploi de ces symboles. Quant à la « diffusion », le rapport de 2009 la détaillait comme transmission orale, écrite ou électronique – lecture publique, projection, audition d’un enregistrement, affichage, exposition, distribution, vente, etc. – à un cercle public de personnes, précisant que cette notion ne contenait pas l’élément de propagande requis à

Pour ce qui est des éléments subjectifs de l’infraction, l’acte doit être intentionnel et l’intention doit se rapporter à l’utilisation ou la diffusion publiques. En d’autres termes, l’auteur doit avoir l’intention de montrer le symbole en dehors de son cercle privé58.

Kühler, p. 215 ATF 119 Ia 178, c. 4b, concernant la définition de la liberté de conscience et de croyance Rapport et avant-projet 2009, ch. 6.4 Un tatouage ou un pendentif en forme de croix gammée, par ex., devrait être couvert en public, faute de quoi une amende pourrait être infligée.

Comme il s’agit d’une infraction de mise en danger abstraite, l’acte est réalisé lorsque son auteur a exécuté publiquement une des actions décrites à l’art. 2, al. 1 (utiliser, diffuser, porter ou arborer).

Lorsque l’acte commis est une contravention, la tentative et la complicité ne sont punissables que dans les cas expressément prévus par la loi (art. 105, al. 2, CP). Il n’est sans doute pas approprié ni nécessaire de prévoir une telle disposition dans le cas d’un acte que l’on se propose de punir par la procédure de l’amende d’ordre en raison de sa gravité limitée. La tentative et la complicité sont punissables, en vertu du droit actuel, dans les cas plus graves, c’est-à-dire lorsque l’infraction commise relève de l’art. 261bis, par. 2, (intention de propager) ou par. 4 (intention d’abaisser ou de discriminer). Concernant les infractions visées par la loi spéciale, il faut renoncer par contre à punir la tentative et la complicité.

4.2 Art. 2 (Symboles interdits et exceptions)

4.2.1 Al. 1 (symboles interdits)

Le national-socialisme est né d’un courant d’idées nationaliste, impérialiste, raciste et antisémite apparu en Allemagne après la Première Guerre mondiale. Cette idéologie a été à la base du gouvernement fasciste d’Adolf Hitler en Allemagne de 1933 à 1945. Le national-socialisme est un mouvement antisémite, antidémocratique, antilibéral et « völkisch » (ce terme fait référence, dans l’idéologie raciste des nazis, à une conception du « peuple » identifié à la race). Les insignes59, emblèmes60, drapeaux, gestes61, slogans62, formules de salutation63, etc., de cette ère fasciste et de l’Allemagne nazie sont qualifiés de symboles nazis. Les plus connus et les plus répandus de ces symboles sont certainement la croix gammée64, le salut hitlérien et la « rune de la victoire » (Siegrune, le « S » stylisé qui, doublé, servait d’insigne aux SS), que l’on peut qualifier de symboles centraux du nazisme65. Ces symboles représentent la déportation et le

On entend par là des signes de reconnaissance, honorifiques ou décoratifs qui peuvent être de tissu, de plastique ou de métal et qui peuvent représenter une activité ou une fonction, un rang, une prestation ou une appartenance à une communauté (sous forme d’écusson, broche, pin, etc.). Les emblèmes sont des figures représentant une entité nationale, par ex. les armoiries ou le sceau d’un État; dans le cas présent, il s’agit de celles représentant le troisième Reich ou l’Allemagne nazie. Salut nazi, « quenelle ». On entend par là une formule courte et frappante qui exprime un principe, une intention, une injonction, un but ou autre idée similaire: par ex. « Sieg Heil », « Ein Volk, ein Reich, ein Führer ». Salut oral ou écrit tel que « Heil Hitler », éventuellement accompagné du salut hitlérien. Selon le rapport annuel CICAD 2023 (p. 19), plus de 40 cas de tags de croix gammées ont été recensés en Suisse romande de juillet à octobre. Rapport et avant-projet 2009, ch. 6.3

génocide, la destruction des droits et libertés des citoyens, la guerre et l’anéantissement.

L’interdiction portera également sur les variations des symboles nazis. Les plus connues sont les combinaisons de chiffres 18 et 88; les chiffres représentent les 1 re et 8e lettres de l’alphabet, soit AH (pour « Adolf Hitler ») et HH (pour « Heil Hitler »), ou bien, si l’on compte à partir de la fin de l’alphabet, SS. En cas de doute, les autorités judiciaires détermineront, sur la base de l’interprétation et en fonction du contexte et des intentions de l’auteur, si une variation d’un symbole nazi doit être considérée comme punissable66, comme le Tribunal fédéral l’a fait67 à propos de la « quenelle »68.

4.2.2 Al. 2 (exceptions)

En droit actuel, l’utilisation de symboles racistes est autorisée à certaines fins (éducatives, journalistiques, etc.) dans la mesure où elle ne remplit pas les critères de punissabilité de l’art. 261bis CP.

En vertu des principes énoncés à l’art. 36 Cst., le législateur est tenu de formuler la norme pénale de telle sorte que la liberté d’expression (art. 16 Cst.) soit sauvegardée. Les tribunaux devront eux aussi tenir compte de ces principes dans leur interprétation de la norme pénale. La protection de la dignité humaine et des convictions religieuses fait partie des intérêts légitimant une atteinte à la liberté d’expression 69. Le législateur doit définir les exceptions de manière suffisamment précise. Elles ne doivent pas non plus être comprises de manière trop large: il ne faut pas que, sous couvert de contexte éducatif, artistique, culturel, historique, journalistique ou scientifique, on puisse justifier l’utilisation de symboles en contradiction avec l’esprit de cette disposition. Dans chaque cas, il devra être clair que l’utilisation du symbole incriminé est appropriée et nécessaire. Le risque d’abus serait sans cela trop grand.

L’art. 2, al. 2, AP-LISN énumère les motifs admissibles pour des exceptions à l’interdiction d’utiliser des symboles nazis: les fins pourront être éducatives, culturelles et artistiques, historiques, journalistiques ou scientifiques. Il faut entendre par « fins journalistiques » le fait de rapporter, dans la presse, sur Internet, à la télévision, etc., des faits tels que des croix gammées taguées ou arborées sur des drapeaux lors de manifestations ou rassemblements d’extrême-droite. Les exceptions dans le domaine de l’art et de la culture comprennent par exemple la satire. La satire est un genre artistique

Si le législateur voulait limiter la marge d’appréciation des tribunaux, il serait envisageable d’édicter une ordonnance circonscrivant les symboles nazis interdits. Le salut hitlérien (ATF 140 IV 102, c. 2.4) ou la « quenelle » (ATF 143 IV 308) effectués en public, selon les circonstances, le lieu et les destinataires, peuvent être soit l’expression, dépourvue de conséquences pénales, des convictions de leur auteur, soit la propagation d’une idéologie au sens de l’art. 261bis, par. 2, CP, ou encore une discrimination au sens du par. 4 de cet article (ATF 140 IV 102). Ce geste consiste à tendre un bras vers le bas, paume ouverte, tout en plaçant l’autre main sur l’épaule opposée ou sur le haut du bras tendu. BSK BV-Hertig, n° 36 ad art. 16 Cst.

qui, en littérature, au cinéma ou sous forme de caricature, critique des personnes ou des faits par l’exagération, l’ironie ou la moquerie, les tourne en ridicule, les fustigent sous forme de plaisanteries mordantes ou dénonce certains états de fait70. La limite entre les motifs éducatifs, historiques et scientifiques est certes mouvante, mais le Conseil fédéral propose de citer ces trois domaines pour décrire les exceptions de la manière la plus précise possible. Comme fin historique, on peut imaginer un mémorial ou la représentation d’uniformes, d’armes, etc.71, sans but éducatif, scientifique ou culturel mais à titre (uniquement) informatif.

4.3 Art. 3 (Confiscation d’objets)

Les symboles – dans la mesure où il s’agit de drapeaux, d’insignes, d’emblèmes ou encore d’objets qui représentent ou contiennent de tels symboles ou leurs variations, tels que des écrits, des enregistrements sonores ou visuels ou des images – seront confisqués en application de l’art. 69 CP.

L’art. 8, al. 1, LAO précise que, lors de la perception de l’amende d’ordre, les objets qui doivent être confisqués en vertu de l’art. 69 CP sont saisis. Selon l’art. 8, al. 2, LAO, les objets saisis sont réputés confisqués une fois l’amende payée. Si une personne estime que les conditions pour une confiscation ne sont pas remplies, elle doit s’opposer à la procédure de l’amende d’ordre afin qu’une procédure pénale ordinaire soit engagée (art. 13, al. 2, LAO). Une amende d’ordre peut également être infligée dans la procédure pénale ordinaire (art. 14 LAO).

4.4 Art. 4 (Punissabilité)

Étant donné que l’interdiction d’utiliser des symboles nazis sera mise en œuvre dans une loi distincte, les peines encourues doivent être définies. Lorsqu’une personne refuse de payer l’amende d’ordre infligée, c’est la procédure ordinaire qui s’applique; la peine maximale s’élève alors à 1000 francs. C’est pourquoi l’art. 4 AP-LISN fixe l’amende maximale encourue en cas de violation de l’interdiction des symboles nazis à 1000 francs. Les tribunaux cantonaux fixeront le montant de l’amende au cas par cas. Dans la procédure ordinaire, le juge peut tenir compte de circonstances telles qu’une récidive. Dans la procédure simplifiée, le montant maximal de l’amende au sens de l’art. 1, al. 3, LAO est de 300 francs. Dans les cas prévus dans le présent projet législatif, le montant de l’amende sera de 200 francs (voir ch. 4.6).

Il faudra également tenir compte de la situation personnelle de l’auteur et de la faute commise par celui-ci (art. 106, al. 3, CP) ainsi que du principe de la proportionnalité (art. 47 et 106, al. 3, CP).

En Allemagne, l’utilisation de symboles nazis est considérée comme socialement acceptable et non punissable lorsqu’un observateur non prévenu peut y reconnaître un rejet de l’idéologie nazie, ce qui est le cas dans la satire. Par ex. dans le cadre d’une rétrospective des uniformes militaires en Europe au 20e siècle.

4.5 Art. 5 (Poursuite pénale)

En vertu de l’art. 5 AP-LISN, la poursuite pénale incombe aux cantons. Cette compétence découle de l’art. 123, al. 2, Cst., selon lequel la mise en œuvre du droit pénal est en première ligne du ressort des cantons. Elle inclut la poursuite des infractions.

4.6 Art. 6 (Modification de la loi sur les amendes d’ordre)

L’art. 6 AP-LISN crée la base légale pour l’application de la procédure de l’amende d’ordre. Celle-ci permet une sanction efficace des contraventions d’une gravité limitée. En infligeant une amende d’ordre, l’autorité de poursuite pénale donne aux personnes concernées la possibilité de reconnaître l’infraction et de s’acquitter de l’amende. Comme cette reconnaissance libère les autorités de tout travail supplémentaire, la procédure est gratuite pour les personnes concernées.

L’art. 6 AP-LISN précise que la liste de l’art. 1, al. 1, let. a, LAO est complétée par un chiffre qui permet de sanctionner par une amende d’ordre la violation de l’interdiction d’utiliser des symboles nazis. Il faudra également modifier l’OAO en intégrant dans son annexe 2, liste des amendes 2, une référence à l’art. 1 LISN, formulée comme suit: « Utiliser, arborer, montrer ou diffuser publiquement des symboles nazis, sauf exception au sens de l’art. 2, al. 2, LISN ».

Le montant de l’amende à prévoir dans l’OAO pour une sanction infligée dans la procédure de l’amende d’ordre sera fixé à 200 francs. Il se situera ainsi dans le tiers supérieur de la fourchette qui va de 10 à 300 francs. Une amende de 200 francs est par exemple prévue en cas de circulation sur une route nationale sans vignette (annexe 2, liste des amendes 2, ch. 6001, OAO) ou de violation de l’obligation d’indiquer les prix selon la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241) (annexe 2, liste des amendes 2, ch. 3001, OAO). L’interdiction d’utiliser des symboles nazis est une infraction de mise en danger abstraite: de tels symboles peuvent, par ce qu’ils représentent, menacer la paix publique. Le degré d’illicéité est donc relativement élevé et de toute évidence comparable à celui de la conduite sans vignette ou de la violation de l’obligation d’indiquer les prix. Une amende plus élevée, de 250 francs (ou plus) par exemple, serait disproportionnée. À titre d’exemple, l’OAO prévoit une amende de 250 francs pour certaines infractions aux règles de la circulation, notamment le dépassement par la droite (annexe 1, liste des amendes 1, ch. 314, n° 3) ou le dépassement, à l’intérieur d’une localité, de la vitesse maximale de 11 à 15 km/h (annexe 1, liste des amendes 1, ch. 303, n° 1, let. c). Pour ce type d’infraction, le degré d’illicéité est plus élevé en raison de la mise en danger abstraite de la vie et de l’intégrité corporelle.

4.7 Art. 7 (Référendum et entrée en vigueur)

Conformément à l’art. 7, la nouvelle loi fédérale sera sujette au référendum (art. 141, al. 1, let. a, Cst.). Le Conseil fédéral en fixera la date d’entrée en vigueur.

5 Conséquences

5.1 Conséquences pour la Confédération

Étant donné que la mise en œuvre de l’interdiction des symboles nazis (première étape de l’exécution de la motion 23.4318 CAJ-E) dans une loi spéciale ne requiert pas d’ordonnance énumérant les symboles interdits (voir ch. 1.5.1.3), il n’en résulte ni coûts ni besoin en personnel supplémentaires pour la Confédération.

Une telle ordonnance (voir ch. 1.5.1.3) sera en revanche nécessaire – en plus d’un complément à la loi spéciale – pour mettre en œuvre l’interdiction des symboles racistes, extrémistes ou faisant l’apologie de la violence (deuxième étape de l’exécution de la motion 23.4318 CAJ-E). Elle entraînera une charge de travail supplémentaire pour la Confédération (ordonnance du Conseil fédéral ou du Parlement) et, donc, un surcroît de coûts. Il est pour l’instant difficile de dire si du personnel supplémentaire devra être engagé, mais à première vue, cela ne devrait pas être le cas.

5.2 Conséquences pour les cantons et les communes

La poursuite pénale et le jugement relèveront de la compétence des cantons, d’où un probable besoin supplémentaire en ressources financières et en personnel. Les conséquences en termes de budget et de personnel d’une mise en œuvre de l’interdiction au moyen d’une loi spéciale et de la possibilité d’appliquer la procédure de l’amende d’ordre devraient être moindres qu’en cas de mise en œuvre dans le CP. En effet, les ministères publics et les tribunaux ne devraient intervenir que rarement (en cas de recours contre une amende). La procédure de l’amende d’ordre ne surchargerait donc pas davantage les autorités de poursuite pénale et d’application du droit, et les coûts supplémentaires seraient inférieurs à ceux d’une mise en œuvre dans le CP, laquelle impliquerait systématiquement les ministères publics et les tribunaux. Il est difficile d’évaluer le nombre de cas nouveaux qui seraient soumis aux juges ainsi que les coûts occasionnés, mais les chiffres publiés par la FSCI/GRA et la CICAD (voir ch. 1.1) peuvent déjà donner un ordre de grandeur en attendant que la nouvelle interdiction déploie tous ses effets.

Une nouvelle norme ou loi spéciale permettra de régler de manière exhaustive la punissabilité de l’utilisation de symboles nazis dans l’espace public. En cas de divergence entre les dispositions cantonales et le droit fédéral, c’est ce dernier qui prime en vertu de sa force dérogatoire. Les réglementations cantonales qui vont plus loin que les dispositions fédérales pourraient cependant continuer de s’appliquer (voir aussi ch. 1.1 sur les interdictions déjà en vigueur et les interdictions prévues dans certains cantons).

5.3 Conséquences sociales

Il existe un large consensus social quant au fait que les symboles nazis n’ont pas leur place dans l’espace public, comme en témoignent les initiatives parlementaires déposées dans plusieurs cantons, les déclarations politiques des deux Chambres fédérales et les nombreux articles parus dans la presse. La mise en œuvre de la première étape

de la motion 23.4318 CAJ-E permet de répondre à ces attentes. L’interdiction peut ainsi déployer un effet positif direct sur la confiance des citoyens dans l’État et renforcer leur sentiment de sécurité.

5.4 Conséquences économiques

L’interdiction d’utiliser, de diffuser, d’arborer ou de montrer publiquement des symboles nazis aura des conséquences sur la vente et le négoce d’objets représentant ou contenant de tels symboles. La publicité pour de tels objets, dans l’espace virtuel comme dans le monde réel, sera une diffusion illicite de symboles nazis (au sujet de la publicité sur Internet, voir ch. 4.1.1). Par contre, la vente et le négoce de biens qui présentent des variations de tels symboles – par exemple des suites de chiffres ou que des marques de vêtements ou des signes « normaux » détournés de leur sens premier – ne feront en principe pas l’objet de restrictions. Seul leur utilisateur commettrait éventuellement une infraction, et le contexte serait alors déterminant pour une condamnation.

6 Aspects juridiques

6.1 Constitutionnalité

La nouvelle réglementation se fonde sur la compétence de la Confédération de légiférer en matière de droit pénal (art. 123, al. 1, Cst., voir ch. 3). Elle touche à la liberté d’expression (art. 16 Cst.). Comme elle restreint ce droit fondamental, elle doit remplir les conditions de l’art. 36 Cst. (Restriction des droits fondamentaux).

Les restrictions sont admissibles lorsqu’elles

• sont fondées sur une base légale suffisante;

• sont justifiées par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui;

• garantissent le principe de la proportionnalité et ne violent pas l’essence des droits fondamentaux72.

Dans son rapport explicatif du 9 juin 2009 relatif à l’avant-projet d’art. 261ter CP et d’art. 171d CPM, le Conseil fédéral est parvenu à la conclusion qu’une interdiction des symboles nazis visant à rabaisser ou à dénigrer de façon systématique les membres d’une race, d’une ethnie ou d’une religion était compatible avec la liberté d’expression.

ATF 147 IV 145, c. 2.4.1, 162; 137 IV 313, c. 3.3.1, 323

Il a proposé de faire de la nouvelle infraction une simple contravention sanctionnée par une amende73.

La mise en œuvre de la motion 23.4318 CAJ-E permet de protéger la paix et la sécurité publiques. Elle sert en outre à protéger l’État de droit démocratique et la dignité humaine.

Le Tribunal fédéral estime que, dans une communauté pluraliste et démocratique, la liberté d’expression (ou d’opinion) doit être comprise au sens large: la notion d’opinion recouvre l’ensemble des communications de la pensée humaine74 et englobe aussi les déclarations indéfendables et manifestement fausses75, les propos provocateurs ou choquants76, les simplifications ou les exagérations77. Dans une démocratie, il est primordial que même les opinions qui déplaisent à la majorité ou qui choquent nombre de personnes puissent être exprimées78. Le sens à donner à une déclaration est une question juridique que le Tribunal fédéral apprécie librement. Est déterminant en l’espèce le sens qu’un tiers quelconque sans parti pris attribue à la déclaration dans les circonstances données79. Il faut que le tiers assimile les propos à un message raciste et que leur auteur ait pris le risque d’une telle interprétation80. La protection de la liberté d’expression ne porte pas uniquement sur le contenu des propos, mais aussi sur le libre choix de la forme81 et du moyen82 utilisés (images, gestes, danse, port de symboles83,

La norme pénale doit préserver le principe de la proportionnalité. La sanction proposée par la nouvelle norme est proportionnée, dans la mesure où sa classification en tant que contravention tient compte du fait qu’il s’agit d’actes d’une gravité moindre que les violations de l’art. 261bis CP. La norme envisagée doit être un moyen adapté et nécessaire pour préserver la paix publique et protéger la dignité humaine. Le droit pénal ne suffit pas (à lui seul) pour répondre à des comportements sociaux problématiques. Cela dit, le droit pénal reflète les valeurs morales fondamentales d’une société et, à ce titre, déploie un effet préventif général positif qui favorise la confiance (confiance dans l’ordre

Rapport et avant-projet 2009, ch. 6.1 ATF 131 IV 23, c. 3.1 et la référence citée ATF 143 IV 193, c. 1; 138 I 274, 281, c. 2.2.1 ; 131 IV 23, c. 3.1; arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH) affaire Thorgeirson c. Islande, 13778/88, A/239 [1992], ch. 63; Cour EDH affaire Handyside c. Royaume-Uni, 5493/72, A/24 [1976], ch. 49: « [Le droit à la liberté d’expression] vaut aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l’État ou une fraction quelconque de la population »; Cour EDH affaire Satakunnan Markkinapörssi Oy & Satamedia Oy c. Finlande, 931/13 [2017], ch. 124; affaire SRG c. Suisse, 34124/06 [2012], ch. 51; voir aussi ATF 146 II 217, c. 8.2, 247 s. et les références citées; 138 I 274, c. 2.2.1, 281. ATF 143 IV 193, c. 1; 131 IV 23, c. 2.1, arrêts du Tribunal fédéral 6B_1126/2020 du 10 juin 2021, c. 2.1.1;6B_644/2020 du 14 octobre 2020, c. 1.3, et les références citées dans chacun. ATF 143 IV 193, c. 1; 138 I 274, c. 2.2.1 et les références citées; 131 IV 23, c. 3.1; Cour EDH affaire Perinçek c. Suisse [GC], 27510/08, Recueil 2015, ch. 196 ATF 148 IV 113, c. 3; 145 IV 462, c. 4.2.3; 143 IV 193, c. 1; 140 IV 67, c. 2.1.2; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1126/2020 du 10 juin 2021, c. 2.1.1 avec les références citées ATF 140 IV 67, c. 2.1.2; arrêt du Tribunal fédéral 6B_627/2015 du 4 novembre 2015, c. 2.5 (tweet « nuit de cristal »). ATF 117 Ia 472, 47, c. 3c; Cour EDH affaire Women on Waves c. Portugal, 31276/05 [2009], ch. 30. Cour EDH affaire Vajnaj c. Hongrie (port de l’étoile rouge sur le revers du veston), 33629/06 [2009], ATF 117 Ia 472, c. 3c, 478 (badges) ATF 111 Ia 322, c. 6a 34/40

juridique) et la stabilité sociale (confirmation de la validité des normes)86. Il découle de ce qui précède que la norme proposée pour interdire les symboles nazis, qui reflètent le mépris et le dénigrement systématiques de personnes en raison de leur appartenance à une race, à une ethnie ou à une religion, mais aussi de leur orientation sexuelle, de leur identité de genre, de leurs convictions politiques ou de leurs handicaps psychiques ou physiques, est un moyen approprié et nécessaire pour préserver la paix publique et protéger la dignité humaine. Les exceptions prévues à l’art. 2, al. 2, AP- LISN (voir ch. 4.2.2) garantiront une protection adéquate des intérêts individuels prépondérants lors de la mise en œuvre de la première étape de la motion 23.4318 CAJ- E.

6.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse

La réglementation touche aux garanties consacrées par la CEDH et le Pacte II de l’ONU87, et en particulier à la liberté d’expression (art. 10 CEHD, art. 19 du Pacte II de l’ONU).

Dans une société démocratique libérale, la liberté d’expression est un bien fondamental. Or, comme aucun droit fondamental n’est inconditionnel, le simple de fait de constater qu’une norme restreint un droit fondamental ne suffit pas à remettre en question sa légitimité. Il s’agit plutôt de se poser la question de savoir si la restriction est adéquate. Les restrictions de la liberté d’expression sont assez courantes dans le droit pénal. Pour certaines infractions, elles sont pour la plupart même plus sévères que celles visées à l’art. 261bis CP88, comme c’est le cas à l’art. 261 CP (Atteinte à la liberté de croyance et des cultes). Cette disposition se réfère en particulier aussi aux créations artistiques, qui ne sont pas privilégiées89. Dans le droit pénal accessoire, est punissable selon l’art. 3, al. 1, let. a, en relation avec l’art. 23 de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD)90 celui qui « dénigre autrui, ses marchandises, ses œuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes »91.

Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, les restrictions de la liberté d’expression garantie par l’art. 10, al. 2, CEDH sont admissibles

Voir Bericht Verfassungsschutz, p. 5 : les extrémistes de droite interprètent le silence et le laisser-faire comme un blanc-seing pour commettre d’autres agressions, souvent plus violentes, contre des personnes vulnérables et des minorités. Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques ; RS 0.103.2 Niggli/Fiolka, pp. 99 à 106 BSK Strafrecht II-Fiolka, n° 12 ad art. 261 CP 90 RS 241 Une personne avait été condamnée en application de cette disposition pour avoir affirmé que les machines à coudre de la marque Bernina étaient en retard sur le plan technique, voir ATF 117 IV 193

lorsqu’elles sont prévues par une loi, qu’elles remplissent l’un des buts légitimes énoncés à l’art. 10, al. 2, CEDH et sont nécessaires dans une société démocratique, c’està-dire répondent à un besoin social impérieux, et qu’elles sont proportionnées au but visé. L’art. 10, al. 2, CEDH mentionne aussi, en particulier, la protection de la morale92, la protection des droits d’autrui et l’ordre public comme des intérêts publics dignes de protection. Il est généralement reconnu que la préservation de la paix publique et la protection contre les discriminations en font partie. Dans sa jurisprudence, la Cour précise que la liberté d’expression ne vaut pas seulement pour les informations ou idées reçues avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent. Elle ne laisse guère de place à des restrictions en matière de discours politiques ou de débats sur des questions d’intérêt général93. La CEDH offre donc ici une protection identique à celle du droit suisse. Par ailleurs, le Tribunal fédéral estime d’une manière générale que le Pacte II de l’ONU ne revêt pas de portée propre par rapport à la CEDH94. Par conséquent, la jurisprudence susmentionnée est jugée compatible avec l’art. 19 du Pacte II de l’ONU et son niveau de protection.

Étant donné les biens juridiques protégés par la nouvelle norme et le fait que celle-ci fait de l’infraction une simple contravention passible d’une amende d’ordre de 1000 francs au plus, l’atteinte à la liberté d’expression découlant de la nouvelle norme apparaît nécessaire et proportionnée. Par conséquent, elle est compatible avec l’art. 10 CEDH et l’art. 19 du Pacte II de l’ONU.

6.3 Forme de l’acte à adopter

L’avant-projet contient des dispositions importantes qui fixent des règles de droit et doivent être édictées sous la forme d’une loi fédérale en vertu de l’art. 164, al. 1, Cst. et de l’art. 22, al. 1, de la loi du 13 décembre 2002 sur le Parlement95. La loi est donc sujette au référendum (art. 141, al. 1, let. a, Cst.).

6.4 Frein aux dépenses

Le projet ne contient pas de dispositions relatives aux subventions et ne prévoit ni crédits d’engagement ni plafonds de dépenses. Il n’est donc pas soumis au frein aux dépenses (art. 159, al. 3, let. b, Cst.).

Au titre de la protection de la morale, la Cour a montré jusqu’ici une grande compréhension pour les normes pénales étatiques, particulièrement pour celles protégeant contre les obscénités ou le blasphème. Pour une vue synthétique, voir l’arrêt de la Cour EDH du 25 octobre 2018, affaire E.S. c. Autriche, 38450/12, § 42. ATF 148 I 160, c. 7.1 en particulier. 95 RS 171.10

6.5 Conformité aux principes de subsidiarité et d’équivalence fiscale

Selon le principe de la subsidiarité, les tâches étatiques ne sont déléguées à la Confédération que lorsqu’elles y seront mieux assumées qu’au niveau inférieur (cantons et communes). Le partage des compétences entre la Confédération et les cantons est explicitement défini dans la Constitution, qui dit que la Confédération accomplit les tâches qu’elle lui attribue (art. 42 Cst.). Les cantons sont pour leur part compétents dans tous les domaines que la Constitution n’a pas attribués à la Confédération (art. 3 Cst.). En l’espèce, c’est la Confédération qui est compétente.

Le principe de l’équivalence fiscale, selon lequel les bénéficiaires de prestations publiques en supportent aussi les coûts, ne joue pas de rôle ici.

7 Bibliographie

Arrêté fédéral programme de Arrêté fédéral du 6 juin 2024 sur le programme la législature de la législature 2023 à 2027, FF 2024 1440

BSK BV-AUTEUR Waldmann Bernhard/Belser Eva Maria/Epiney Astrid (éd.), Basler Kommentar, Bundesverfassung, Bâle 2015

BSK Strafrecht II-AUTEUR Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (éd.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 137-392 StGB, Jugendstrafgesetz, 4e éd., Bâle 2019

Bucher Bucher Romilda, Die öffentliche Verwendung von rassistischen Symbolen und Gesten unter dem Blickwinkel von Art. 261bis StGB, in: Magister, Éditions Weblaw, Berne 2022

CR-CP II-AUTEUR Macaluso Alain/Moreillon Laurent/Queloz Nicolas (éd.), Commentaire romand, Code pénal II, Bâle

Fiolka Fiolka Gerhard, Art. 261 und die freie Meinungsäusserung, contra legem 2019/2, pp. 99 ss

Handkommentar StGB- Wohlers Wolfgang/Godenzi Gunhild/Schlegel Ste- AUTEUR phan, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 4e éd., Berne 2020

Kühler Kühler Anne, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit, Berne 2012

Kunz Kunz Karl-Ludwig, Zur Unschärfe und zum Rechtsgut der Strafnorm gegen Rassendiskrimi- ZStrR 116/1998, pp. 223 ss

Müller Müller Peter, Abstinenz und Engagement des Strafrechts im Kampf gegen Ausländerfeindlichkeit, AJP 1996, pp. 659 ss

Niggli Niggli Marcel, Rassendiskriminierung – Ein Kommentar zu Art. 261bis StGB und Art. 171c MStG,

Niggli/Fiolka Niggli Marcel/Fiolka Gerhard, Gedanken zur Rassismus-Strafnorm, 20 Jahre Art. 261bis StGB, Zurich 2016

Problematik der Verwendung von nationalsozialistischen Hass-Symbolen, PJA 2023, pp. 484 ss

OFK StGB-AUTEUR Donatsch Andreas (éd.), OFK-StGB/JStG Kommentar, 21e éd., Zurich 2022

PC CP Dupuis Michel/Moreillon Laurent/Piguet Christophe/Berger Sévérine/Mazou Miriam/Rodigari Virginie, Code pénal, Petit commentaire, 2e éd., Bâle 2017

PK StGB-AUTEUR Trechsel Stefan/Pieth Mark (éd.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskom-

Message discrimination raciale Message du 2 mars 1992 concernant l’adhésion de la Suisse à la Convention internationale de 1965 sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale et la révision y relative du droit pénal, FF 1992 269

Message sur le programme Message du 24 janvier 2024 sur le programme de la législature de la législature 2023 à 2027, FF 2024 525

Rapport annuel CICAD 2023 Rapport Annuel, Antisémitisme en Suisse Romande, Coordination Intercommunautaire contre l’Antisémitisme et la Diffamation - CICAD, 2023, disponible sous: www.cicad.ch > Antisémitisme > Rapports > Rapport annuel 2023

Rapport et avant-projet 2009 Rapport et avant-projet relatifs à la modification du code pénal et du code pénal militaire concernant les symboles racistes, Département fédéral de justice et police, Berne, juin 2009

Rapport OFJ 2022 Interdiction des symboles nazis, racistes, extrémistes ou faisant l’apologie de la violence, Rapport sur la situation juridique et les solutions possibles pour mettre en œuvre une interdiction, avec leurs avantages et leurs inconvénients, Office fédéral de la justice, Berne 2022, disponible sous: www.admin.ch > Documentation > Communiqués boles nazis et racistes

Rapport sur l’antisémitisme Rapport sur l’antisémitisme 2023 de la Fédération FSCI/GRA 2023 suisse des communautés israélites (FSCI) et de la Fondation contre le racisme et l’antisémitisme

(GRA), disponible sous: www.swissjews.ch > Thèmes > Antisémitisme > Rapport sur l’antisémitisme 2023

Rossegger/Graf/Urba- Rossegger Astrid/Graf Marc/Urbaniok Frank/ Vorurteilskommunikation zur Vorurteilskriminalität – Bedrohung durch nationalsozialistische Codes im öffentlichen Raum, PJA 2/2023, pp. 205 ss

Tschannen/Müller/Kern Tschannen Pierre/Müller Markus/Kern Markus, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5e éd. Berne 2022