Verwaltungsbehörden 07.05.2007 150000029

1. Darf der Bund nach geltendem Recht im eigenen Schutzinteresse ausserprozes- sualen Personenschutz betreiben?

• Hat eine allfällige Zuständigkeit Ausnahmecharakter oder können entspre- chende Massnahmen systematisch ergriffen, organisiert und finanziert werden?

• Wie weit geht eine allfällige Zuständigkeit in Bezug auf nationa- le/internationale Koordination, Schutzmassnahmen, Kosten etc.?

2. Wie verhält es sich mit den entsprechenden Vollzugszuständigkeiten und Voll- zugsbefugnissen der Kantone?

II Zur Rechtsetzungskompetenz

1. In wie weit sind Bund und Kantone im Bereich ihrer eigenen Schutzinteressen zur Regelung der erwähnten Aspekte und Ausgestaltungsvarianten des ausserpro- zessualen Personenschutzes befugt?

2. In wie weit sind Bund und Kantone im Bereich eines gesamtschweizerischen Schutzinteresses zur Regelung der erwähnten Aspekte und Ausgestaltungsvari- anten des ausserprozessualen Personenschutzes befugt?

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1. Ausgangslage

Anlass für die vorliegende Abhandlung sind die Vorbereitungen für die Ausarbeitung eines Antrags an den Bundesrat auf Eröffnung der Vernehmlassung zur Unterzeich- nung der im Mai 2005 verabschiedeten Konvention des Europarates zur Bekämpfung des Menschenhandels1. Erste rechtliche Abklärungen haben ergeben, dass für einen Beitritt der Schweiz die Einführung einer gesetzlichen Grundlage für die Durchfüh- rung ausserprozessualer Schutzmassnahmen unumgänglich ist, um den Anforde- rungen, welche die Konvention an die Beitrittsstaaten stellt, Genüge zu tun. Eine sol- che Rechtsgrundlage wäre – so die Vorabklärung – aus Gründen der Synergie und aus Praktikabilitätserwägungen auf Bundesebene zu schaffen. Die Frage, ob für ei- ne solche Rechtsetzungskompetenz des Bundes eine genügende Verfassungs- grundlage besteht, wurde bei den bisherigen Abklärungen ausgeklammert.

Im vorliegenden Kurzgutachten gilt es somit, das nach geltendem Recht vorhandene Instrumentarium zum ausserprozessualen Schutz von Zeugen, die wegen eines Strafverfahrens gefährdet sind, auszuloten. Zudem werden die gesetzgeberischen Befugnisse von Bund und Kantonen im Bereich des ausserprozessualen Zeugen- schutzes aufgezeigt.

2. Einleitung

In der Praxis ist hinlänglich bekannt, dass bisweilen mit Einschüchterungsakten und Repressalien seitens der Beschuldigten oder diesen nahe stehender Kreise versucht wird, die Aussage von Zeugen zu verhindern oder eine für die Beschuldigten günsti- gere Aussage der Zeugen herbeizuführen. Diese Situation hat zwar immer schon bestanden, sie hat sich aber – namentlich in den Bereichen des organisierten Verbrechens und der Schwerstkriminalität – in den letzten Jahren aktualisiert2. Die Diskussion neu entfacht haben jedoch auch die in jüngster Zeit bekannt gewordenen Fälle von Jugendkriminalität, wo minderjährige Opfer von sexueller Gewalt mit Dro- hungen seitens der Täterschaft von der Einschaltung der Strafverfolgungsbehörden abgehalten werden sollten. Ziel und Zweck von Zeugenschutzmassnahmen muss daher zum einen der Schutz von Personen sein, die wegen ihrer Aussage oder ihrer Mitwirkung am Verfahren an Leib und Leben gefährdet sind und andererseits die Si- cherung der Strafverfolgung durch Herstellung und Aufrechterhaltung der Aussage- bereitschaft3.

Abrufbar unter: G. Heine, Der Schutz des gefährdeten Zeugen im schweizerischen Strafverfahren, ZStrR 109/1992, S. 53; A. Kley, Zeugenschutz im internationalen Recht – Erfahrungen im Hinblick auf das künftige eidgenössische Strafprozessrecht, AJP 2000, S. 177 Bericht des Bundesrats, a.a.O., S. 5721; s. in diesem Zusammenhang auch die Empfehlung des Europarates vom 10. September 1997 (Recommandation R (97) 13 sur la protection des témoins contre toute manoeuvre d’intimidation et les droits de la défense)

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2.1 Zeugenschutzmassnahmen

Zeugenschutzmassnahmen lassen sich in prozessuale und ausserprozessuale Massnahmen unterteilen. Beim prozessualen Zeugenschutz handelt es sich um Massnahmen, welche die Mitwirkung des Zeugen im Verfahren durch besondere ver- fahrensrechtliche Bestimmungen regeln. Dazu zählen Zeugnisverweigerungsrechte ebenso wie die Ausschliessung der Öffentlichkeit vom Verfahren, die optische und akustische Abschirmung der gefährdeten Zeugen in Einvernahmen und Verhandlun- gen sowie andere Massnahmen zur teilweisen oder vollständigen Geheimhaltung der Identität der Zeugen.

Die vorliegend interessierenden ausserprozessualen Zeugenschutzmassnahmen bezwecken den Schutz von gefährdeten Personen ausserhalb eigentlicher Verfah- renshandlungen, d.h. vor allem nach Abschluss eines Verfahrens, allenfalls auch vor oder während des Verfahrens. Im Gegensatz zu den prozessualen Massnahmen tan- gieren diese die Partei- und Verteidigungsrechte der anschuldigten Personen nicht. Es können dies wenig einschneidende Vorkehren sein wie die Bereitstellung von Hilfsmitteln (z.B. neue Telefonnummern oder Alarmsysteme), aber auch Personen- und Objektschutz bis hin zur temporären oder dauernden Verleihung einer Tarniden- tität.

2.2 Zeugen

Mit dem Begriff «Zeugenschutz» wird in erster Linie der Schutz von Zeugen im straf- prozessualen Sinn assoziiert. Im Bereich des Zeugenschutzes, und insbesondere in demjenigen des aussergerichtlichen Zeugenschutzes, muss der Zeugenbegriff in- dessen ausgedehnt werden. Nicht nur der Zeuge nach strafprozessualer Diktion kann gefährdet sein; ins Visier von Repressionsmassnahmen geraten unter Umstän- den auch andere Personen, die Wahrnehmungen zum Sachverhalt machen können (Tatbeteiligte, Auskunftspersonen, Opfer). Weiter sind sogenannte professionelle Zeugen wie Polizisten und verdeckte Ermittler, die in Ausübung ihrer Tätigkeit verfah- rensrelevante Wahrnehmungen gemacht haben, einem erhöhten Risiko ausgesetzt, Opfer von Racheakten zu werden4. Dasselbe gilt für andere berufsmässig in Strafver- fahren involvierte Personen, die durch ihre Mitwirkung Einfluss auf den Gang des Verfahrens ausüben können (Angehörige der Strafverfolgungsbehörden, Sachver- ständige, Übersetzer). Schliesslich sind aus nahe liegenden Gründen Drohungen, die sich gegen die Angehörigen von Zeugen richten, besonders wirkungsvoll. Ein institu- tionalisierter Schutzauftrag des Staates zur Abwehr von Gefahren muss sich daher notwendigerweise auch auf diese Personenkategorien erstrecken.

vgl. hierzu T. Hug, Zeugenschutz im Spannungsfeld unterschiedlicher Interessen der Verfahrens- beteiligten, ZStrR 116/1998 S. 406 f.; vgl. zum erweiterten Zeugenbegriff auch BGE 125 I 127, 132

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3. Rechtliche Grundlagen

3.1 de lege lata

Im Bereich des bürgerlichen Strafrechts existieren heute weder auf Bundes- noch auf kantonaler Ebene Rechtsnormen, welche spezifisch und umfassend die Vorausset- zungen und die Durchführung ausserprozessualer Schutzmassnahmen regeln5. Auf Bundesebene beschränkt sich die Regelung dieses Sachgebiets auf einige wenige, in verschiedenen Erlassen platzierte Bestimmungen.

So wurde mit dem Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung6, das für Strafverfah- ren des Bundes und der Kantone Geltung beansprucht, eine konkrete Regelung zum Schutz von gefährdeten Zeugen eingeführt. Gemäss Artikel 9 BVE haben verdeckte Ermittler Anspruch auf den bestmöglichen Schutz von Leib und Leben. Ausgeführt wird diese Bestimmung u.a. in Artikel 12 der Verordnung7, der besagt, dass die zu- ständige Polizeibehörde auch nach Beendigung eines Einsatzes angemessene Leis- tungen erbringt oder die Kosten ganz oder teilweise übernimmt, wenn Massnahmen zum Schutz von Leib und Leben der Ermittler, der Führungspersonen und ihrer An- gehörigen unerlässlich sind. Artikel 23 BVE sieht zudem vor, dass die Identität von Ermittlern, denen Schutzmassnahmen zugesichert wurden und von gefährdeten Drittpersonen, die an der verdeckten Ermittlung mitgewirkt haben, nach Abschluss ihres Einsatzes weiter geheim gehalten wird.

Im Hinblick auf die Ratifizierung des UNO-Zusatzprotokolls vom 15. November 2000 zur Verhütung, Bekämpfung und Bestrafung des Menschenhandels, insbesondere des Frauen- und Kinderhandels wurde im Weiteren eine Grundlage im neuen Aus- ländergesetz8 geschaffen, um den Zeugen und Opfern von Menschenhandel – ab- weichend von den üblichen Zulassungsbedingungen – einen vorübergehenden oder dauernden Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen9. Diese wichtige Schutzmass- nahme bewahrt ausländische Zeugen und Opfer von Menschenhandel vor der Rück- schaffung in ihre Heimatländer, wo sie unter Umständen den Racheakten von invol- vierten Personen oder kriminellen Organisationen ausgesetzt wären.

Im Übrigen muss sich mangels speziell auf den ausserprozessualen Zeugenschutz ausgerichteter Rechtsnormen die Durchführung von ausserprozessualen Zeugen- schutzmassnahmen auf den allgemeinen polizeilichen Schutzauftrag der Kantone zur Abwehr unmittelbar drohender Gefahren für Leib und Leben stützen. Entsprechende allgemeine Formulierungen sind in den Aufgabenkatalogen der kantonalen Polizeier- lasse verankert10. Nach bundesgerichtlicher Rechtssprechung lässt sich ferner eine s. dazu Bericht des Bundesrates, a.a.O., S. 5722 ff. BVE; SR 312.8 Verordnung über die verdeckte Ermittlung (VVE), SR 312.81 Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG); Inkrafttreten vorgesehen per 1. Ja- nuar 2008; s. Art. 30 Abs. 1 Bst. e Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, BBl 2002 3787 Bericht des Bundesrates, a.a.O.; S. 5722 f.

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positive Schutzpflicht des Staates aus Artikel 10 Bundesverfassung11 bzw. Artikel 2 EMRK12 für Personen ableiten, die aufgrund ihrer Aussage gefährdet sind.

3.2 de lege ferenda

3.2.1 StPO

Im Entwurf zu einer vereinheitlichten Strafprozessordnung (E-StPO), der sich zurzeit in der parlamentarischen Beratung befindet, wird erklärtermassen auf eine Regelung des aussergerichtlichen Zeugenschutzes verzichtet13. Nach Artikel 153 E-StPO kön- nen Bund und Kantone Massnahmen zum Schutz von Personen ausserhalb eines Verfahrens vorsehen.

Ansatzweise enthält jedoch auch der E-StPO Regelungen, die darauf ausgerichtet sind, verschiedene Zeugenkategorien nach Abschluss eines Verfahrens Schutz an- gedeihen zu lassen. So dauert die Zusicherung der Anonymität gegenüber einer zu schützenden Person14 über das Strafverfahren hinaus; die Personalien dieser Perso- nen werden im Verfahren nicht bekannt gegeben und die wahre Identität erscheint auch nicht in den Verfahrensakten. Zum anderen werden die Bestimmungen über die verdeckte Ermittlung in die StPO integriert, so dass für die professionellen Zeugen auch in der neuen Strafprozessordnung ausserprozessuale Schutzmassnahmen vorgesehen sind15.

3.2.2 BWIS II

Am Rande zu erwähnen ist schliesslich der im Bereich des Staatsschutzes neu vor- gesehene Informantenschutz16. Diese Massnahmen gehören zwar nicht zum eigentli- chen (ausser-)prozessualen Zeugenschutz, der per definitionem an ein Strafverfah- ren geknüpft ist. Der Fokus des präventiven Staatsschutzes liegt nicht auf der Aufklä- rung von Straftaten, sondern auf dem Erhalt von Informationen zur Erkennung und Verhinderung von Gefährdungslagen. Die Zielrichtung ist dennoch die Gleiche: Es geht darum, das Mitwirken von Personen, ihre Aussagebereitschaft zu fördern, in-

BV; SR 101 SR 0.101 Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 II 1188. Die Expertenkommission für die Vereinheitlichung des Strafprozessrechtes hatte in ihrem Bericht festgehalten, dass sich Zeugenschutzprogramme aus heutiger Sicht in der Schweiz nicht rechtfertigen würden. Die Einfüh- rung eines ausgebauten Zeugenschutzes könne daher nur als ultima ratio bei Vorliegen eines ei- gentlichen Notstandes in Betracht kommen („Aus 29 mach 1“, Konzept einer eidgenössischen Strafprozessordnung, Bericht der Expertenkommission, EJPD, Juni 2001). Gemäss Art. 146 E-StPO können dies Zeugen, Auskunftspersonen, beschuldigte Personen, Sach- verständige und Übersetzer sein. Art. 148 E-StPO vgl. Teilrevision des Bundesgesetzes über die Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS II); Vorent- wurf vom 31. Januar 2006

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dem ihnen Schutz vor Nachstellungen gewährt wird. Konkret sieht die Revisionsvor- lage BWIS II vor, dass zum Schutz von Leib und Leben von Informanten und ihnen nahe stehenden Personen Massnahmen zum Personenschutz oder für örtliche Ver- änderungen des Aufenthaltsortes finanziert werden können. Im Weiteren können Vorkehren getroffen werden, um den Informanten den Aufenthalt oder die Niederlas- sung in der Schweiz oder im Ausland zu ermöglichen. Sämtliche Massnahmen sind zeitlich begrenzt, können bei Bedarf aber auf Dauer ausgelegt werden. Auch nach Beendigung der Zusammenarbeit können gefährdete Personen vorübergehend oder dauernd mit einer Tarnidentität ausgestattet werden17.

4. Ausserprozessualer Zeugenschutz in der Praxis

Das weitgehende Fehlen von Normen zur Regelung des ausserprozessualen Zeu- genschutzes auf Bundes- und auf kantonaler Ebene führt bei der praktischen Durch- führung zu mannigfachen Problemen, die im zitierten Bericht des Bundesrates18 aus- führlich dargelegt wurden, und die daher an dieser Stelle nur gestreift werden (feh- lende sachliche Aufgabenzuweisung an eine Behörde, Unklarheit bezüglich der örtli- chen Zuständigkeit, Fehlen besonderer Verpflichtungsnormen sowie erschwerte na- tionale und internationale Kooperation bei der Durchführung von Schutzmassnah- men). Im Übrigen sei auf die entsprechenden Ausführungen im Bericht des Bundes- rates verwiesen.

4.1 Bundesgerichtsbarkeit

Nach Artikel 57 Absatz 1 BV sorgen der Bund und die Kantone im Rahmen ihrer Zu- ständigkeit für die Sicherheit des Landes und den Schutz der Bevölkerung. Die inne- re Sicherheit ist – soweit es um das Polizeirecht geht – primär Sache der Kantone19. Sind somit klassische Polizeigüter Einzelner wie Leben, Gesundheit, Freiheit, Eigen- tum und Vermögen bedroht, ist die Zuständigkeit der kantonalen Polizeibehörden auf ihrem Hoheitsgebiet bzw. in ihrem Wirkungskreis gegeben. Dem Grundsatz nach gilt dies auch für den ausserprozessualen Schutz von gefährdeten Personen, bei denen ein Konnex zu Strafverfahren besteht, die in der Kompetenz des Bundes liegen. Die Polizeibehörden des Bundes erfüllen zwar in sektoriellen Bereichen durchaus auch exekutive Aufgaben, sie verfügen jedoch – nicht zuletzt aufgrund der geschilderten Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen – nicht über einen mit dem kantona- len Polizeirecht vergleichbaren sicherheitspolizeilichen Auftrag20. Ob angesichts des nArtikel 14 c BWIS BBl 2006 VI 5723 ff. Botschaft über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 237; A. Ruch, Äussere und innere Sicher- heit der Schweiz, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 56 Rz. 33 ff.; R. J. Schwei- zer/G. Küpfer, in: Die schweizerische Bundesverfassung, hgg. von B. Ehrenzeller, P. Mastronardi, R. J. Schweizer, K. A. Vallender, Zürich 2002, Art. 57, Rz. 6 Art. 2 Bundesgesetz über kriminalpolizeiliche Zentralstellen des Bundes (SR 360), Art. 1 Verord- nung über die Wahrnehmung kriminalpolizeilicher Aufgaben im Bundesamt für Polizei (SR 360.1)

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engen sachlichen Zusammenhangs zwischen einem Bundesstrafverfahren und einer akuten Bedrohungssituation eine aktive Schutzpflicht des Bundes hergeleitet werden kann, die den Bund zum Erlass einschlägiger Normen ermächtigen würde, wird un- ten21 zu prüfen sein. Nach geltender Rechtslage mangelt es jedenfalls an den rechtli- chen Grundlagen für einen Einsatz der Bundespolizeibehörden – ganz abgesehen davon, dass die spezifischen staatlichen Strukturen nicht vorhanden wären bzw. die erforderlichen Ressourcen nicht ausreichen würden. Dem Grundsatz nach kann der Bund demnach – mit Ausnahme der Fälle, die in den Anwendungsbereich des BVE fallen – nicht, und schon gar nicht systematisch, ausserprozessuale Massnahmen zum Schutz von gefährdeten Zeugen ergreifen.

Daraus ergibt sich, dass der Bund für den Schutz von Zeugen, die wegen eines Bun- desstrafprozesses an Leib und Leben gefährdet sind, in erheblichem Mass auf das Tätigwerden der involvierten Kantone22 angewiesen ist. Erschwert wird diese Zusam- menarbeit durch den Umstand, dass auch die Kantone keinen institutionalisierten ausserprozessualen Zeugenschutz kennen, und sich ihre Massnahmen im Wesentli- chen auf eine reaktive Gefahrenabwehr beschränken muss. Im Voraus planbare Massnahmen, im Rahmen derer den Zeugen bereits während des Prozesses Zusi- cherungen gemacht werden können, müssen damit ebenso eine Ausnahme bleiben wie eigentliche Zeugenschutzprogramme.

Entsprechend kann der Bund von den Kantonen erwarten, dass sie in Einzelfällen für Personen, die infolge eines Bundesstrafprozesses gefährdet sind, gestützt auf die allgemeine Schutzaufgabe des Staates geeignete Massnahmen ergreifen. Die Kan- tone sind gestützt auf Artikel 46 BV verpflichtet, Bundesrecht zu vollziehen und – da keine gesetzliche Grundlage für eine allfällige Abgeltung der Aufwendungen der Kan- tone zugunsten des Bundes besteht – die entstehenden Kosten zu tragen.

4.2 Kantonale Gerichtsbarkeit

Wie bereits erwähnt, fehlen auch auf kantonaler Stufe – mit Ausnahme der einschlä- gigen Bestimmungen zur verdeckten Ermittlung – Rechtsnormen zur Regelung des ausserprozessualen Zeugenschutzes. Mangels einer gesetzlichen Institutionalisie- rung dieses Schutzauftrags werden sich die von den Kantonen zu ergreifenden Vor- kehren zum Schutz von Zeugen, die in einem Bezug zu einem kantonalen Strafver- fahren stehen, zum vornherein auf die weniger eingreifenden Massnahmen bzw. auf diejenigen Massnahmen beschränken, welche die Polizeibehörden in eigener Kom- petenz und ohne Einbezug anderer Behörden durchführen können (Schutz von Per- sonen und Objekten, Bereitstellung von Hilfsmitteln, kurzfristige Unterbringung an einem sicheren Ort etc.).

und Art. 17 BStP; Bericht des Bundesrates, a.a.O., S. 5723 f. vgl. Ziffer 5.2.1 hiernach Dabei besteht wiederum Unklarheit bezüglich der örtlichen Zuständigkeit; vgl. dazu Bericht des Bundesrates, a.a.O., S. 5724.

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Für die Umsetzung weitergehender Massnahmen, namentlich solcher von längerer Dauer oder jener zur Schaffung einer Tarnidentität, ist eine aktive Mitwirkung von anderen öffentlichen und unter Umständen auch von privaten Stellen unumgänglich. Diese Zusammenarbeit ist naturgemäss erschwert, wenn die erforderlichen gesetzli- chen Grundlagen nicht vorhanden sind, welche die angegangenen Behörden zum Handeln verpflichten bzw. diese auch nur ermächtigen würden, zu derartigen Aktio- nen Hand zu bieten. Was sich auf nationaler Ebene als schwierig erweist, ist bei in- ternationalen Verflechtungen praktisch unmöglich oder nur mit viel gutem Willen aller Beteiligter realisierbar. Schliesslich ist das Fehlen von spezifischen Rechtsnormen auch in finanzieller Hinsicht ein nicht zu unterschätzendes Hindernis: Wo die gesetz- liche Grundlage fehlt, ist die Finanzierung von Massnahmen, welche den Rahmen von üblichen Schutzmassnahmen sprengen, nicht rechtmässig. Sie sind ausnahms- weise gerechtfertigt, wenn der Schutz von gefährdeten Zeugen anders nicht ge- währleistet werden kann.

Bei eingreifenden Schutzmassnahmen können die Kapazitäten und Möglichkeiten eines einzelnen Kantons rasch erschöpft sein. Bedarf ein Kanton in solchen Fällen der Unterstützung durch die anderen Kantone oder des Bundes, so kann er – abge- sehen von konkordatsrechtlichen Bestimmungen23 – Artikel 44 Absatz 1 und 2 BV anrufen. Die Beistandspflicht nach Artikel 44 BV ist indessen eine allgemeine Ver- haltensregel, die den Bund und die Kantone innerhalb des gesetzlichen Rahmens zur Unterstützung bei der Erfüllung ihrer Aufgaben anhält. Sie vermag den fehlenden gesetzlichen Rahmen nicht zu ersetzen.

4.3 Fazit

Zusammenfassend lassen sich die Fragen zum Themenkomplex A wie folgt beant- worten:

Spezifische Normen, welche den ausserprozessualen Zeugenschutz regeln, existie- ren sowohl in kantonalen wie in Bundesstrafverfahren lediglich für sogenannte pro- fessionelle Zeugen. Der ausserprozessuale Schutz von Zeugen eines kantonalen oder eines Bundesstrafverfahrens kann daher nur gestützt auf das materielle Polizei- recht gewährt werden. Der Schutz der Polizeigüter (Leben, Gesundheit, Freiheit, Ei- gentum etc.) obliegt in jedem Fall den Kantonen; sie sind für die sachlichen Schutz- vorkehrungen zugunsten der gefährdeten Zeugen zuständig. An die sachliche Zu- ständigkeit ist auch die finanzielle Verantwortung für die jeweiligen Massnahmen verknüpft. Der ausserprozessuale Zeugenschutz beschränkt sich angesichts des Regelungsvakuums im Wesentlichen auf den durch das Polizeirecht gedeckten un- mittelbaren Schutz von Leib und Leben. Für weitergehende Massnahmen fehlen die rechtlichen Grundlagen, so dass sie nur in Betracht kommen können, wenn der Schutz der Zeugen durch die üblichen Schutzmassnahmen nicht gewährleistet ist. Im

Zur Erfüllung von Polizeiaufgaben haben verschiedene Kantone Konkordate abgeschlossen, z.B. Konkordat über die polizeiliche Zusammenarbeit in der Nordwestschweiz und Konkordat über die polizeiliche Zusammenarbeit in der Zentralschweiz.

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Übrigen lassen sich keine allgemeingültigen Aussagen über die wesentlichen As- pekte des ausserprozessualen Zeugenschutzes (Art und Umfang der Vorkehren, Fi- nanzierung, Koordination etc.) machen, weil der Sachbereich als Ganzes nicht nor- miert ist. Wo die Regeln fehlen, verbieten sich auch verbindliche Handlungsanwei- sungen.

5. Rechtsetzungskompetenzen im Bereich des ausserprozessualen Zeugen- schutzes

5.1 Zuständigkeit zur Rechtsetzung im Allgemeinen

Die Zuständigkeitsverteilung zwischen Bund und Kantonen folgt den Grundsätzen von Artikel 3, 42 und 43 BV: Der Bund kann nur dann gesetzgeberisch tätig werden, wenn die Bundesverfassung ihm die notwendige Kompetenz zuweist. Wo keine sol- che Kompetenzzuweisung vorliegt, sind die Kantone für die Rechtsetzung zuständig. Massgebend für die Frage, ob die Bundesverfassung dem Bund eine Gesetzge- bungsbefugnis verleiht, ist nicht allein der Verfassungstext. Neben den darin aus- drücklich genannten Gesetzgebungskompetenzen bestehen auch implizite Kompe- tenzen des Bundes. Dazu gehören einerseits Kompetenzen, die zwar nicht ausdrück- lich in der Bundesverfassung verbrieft sind, die jedoch mit expliziten Kompetenzen eng verbunden oder praktisch notwendig sind, um dem Bund die Erfüllung der ihm ausdrücklich zugewiesenen Aufgaben zu ermöglichen. Andererseits zählen dazu Kompetenzen, die sich aus der Existenz des Staates ergeben (sogenannte «inhä- rente Kompetenzen»).

5.2 Rechtsetzungskompetenz des Bundes

5.2.1 Zuständigkeit zur Regelung des ausserprozessualen Zeugenschutzes in Bundesstrafverfahren

Die Ausübung von psychischem und physischem Druck auf Zeugen vor und während eines Strafverfahrens bis hin zu Racheakten nach Abschluss des Verfahrens stellen eine Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dar; betroffen sind insbesondere die klassischen Polizeigüter Leben und Gesundheit. Angesichts der gefährdeten Rechtsgüter und der für deren Schutz in Betracht zu ziehenden Mass- nahmen ist der ausserprozessuale Zeugenschutz im Wesentlichen dem Sachbereich der inneren Sicherheit zuzuordnen. Gemäss Artikel 57 Absatz 1 BV sorgen der Bund und die Kantone im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für die Sicherheit des Landes und den Schutz der Bevölkerung. Welcher Art diese Aufgaben sind und welche staatliche Ebene für welchen Teilbereich dieses gemeinsamen Schutzauftrags zuständig ist, besagt Artikel 57 Absatz 1 BV hingegen nicht. Dies bedeutet, dass eine andere aus- drückliche implizite oder explizite Verfassungsnorm die Befugnisse des Bundes im Bereich der Sicherheit umschreiben muss, damit der Bund auf diesem Gebiet legife- rieren kann.

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Die Bundesverfassung enthält diverse Bestimmungen, die dem Bund ausdrücklich gewisse Gesetzgebungszuständigkeiten zuweisen, die für einzelne Teilbereiche oder Aspekte der inneren Sicherheit relevant sind. Dazu gehört unter anderen Artikel 123 Absatz 1 BV, der dem Bund die Befugnis einräumt, auf dem Gebiet des Strafpro- zessrechts zu legiferieren. Als Bundeskompetenz mit nachträglich derogierender Wir- kung ermächtigt Artikel 123 BV den Bund zur umfassenden Regelung dieses Sach- bereichs. Soweit es darum geht, strafprozessuale Vorschriften zu erlassen, ist die Zuständigkeit des Bundes somit unbestritten. Gegenstand eines solchen Regelwerks sind hauptsächlich Vorschriften zum Ablauf eines Strafverfahrens, Bestimmungen über die Rechte und Pflichten der Verfahrensbeteiligten sowie über die strafprozes- sualen Instrumente und Verfahrensformen. Regelungen über den Schutz von Verfah- rensbeteiligten ausserhalb des Strafverfahrens sind demgegenüber nicht prozes- sualer Natur; vielmehr handelt es sich dabei vorwiegend um materielles Recht.

Es bleibt daher die Frage, ob die Regelung des ausserprozessualen Zeugenschutzes eine genügende inhaltliche Nähe zur Strafprozessordnung aufweist, um Artikel 123 BV als Verfassungsgrundlage heranziehen zu können. Der enge sachliche Zusam- menhang zwischen einem Strafverfahren und dem ausserprozessualen Zeugen- schutz ist unübersehbar. Es ist der Strafprozess, der eine Gefahrensituation für den Zeugen hervorruft; das strafrechtliche Verfahren ist somit Grund für die Gefährdung und direkter Anlass für ein Tätigwerden des Staates. Nur wegen des Strafverfahrens ergibt sich die Notwendigkeit für Schutzmassnahmen zu Gunsten eines Zeugen. Zum anderen ist der ausserprozessuale Zeugenschutz ein Mittel zur Wahrheitsfin- dung insbesondere dort, wo die Strafverfolgungsbehörden mangels anderer Be- weismittel in verstärktem Mass auf die Aussagen von Zeugen angewiesen sind. Er hilft mit, günstige Rahmenbedingungen für die erfolgreiche Durchführung eines Strafprozesses zu schaffen.

Dennoch bleibt das primäre Motiv und Ziel einer Strafprozessrechtskodifikation ein anderes, nämlich das Strafverfahren selbst nach klar definierten Regeln ablaufen zu lassen. Bestimmungen über den ausserprozessualen Zeugenschutz sind hingegen dem materiellen Recht zuzuordnen. Der ausserprozessuale Zeugenschutz dient bei der Ergründung der materiellen Wahrheit in einem Prozess nur als mittelbares Ins- trument. So gesehen könnte der Bund nicht allein gestützt auf Artikel 123 BV eine Regelung über den ausserprozessualen Zeugenschutz erlassen.

Nun macht es allerdings wenig Sinn, wenn der Bund einerseits die Befugnis innehat, die Regeln für die Durchführung der in seiner Kompetenz liegenden Strafverfahren aufzustellen, andererseits aber die damit aufs Engste verbundenen Belange in sei- nem eigenen Tätigkeitsbereich nicht regeln könnte. Dies umso mehr, als die wich- tigste Zielgruppe für einen ausgebauten ausserprozessualen Zeugenschutz zweifel- sohne Personen sind, die in Strafverfahren der organisierten Kriminalität und der ter- roristischen Gewaltkriminalität involviert sind, beides Deliktsbereiche die in der Ge- richtsbarkeit des Bundes liegen24. Auch die in Artikel 260ter Ziffer 2 Strafgesetzbuch25

Bericht des Bundesrates, a.a.O, S. 5728 StGB; SR 311.0

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quasi als Belohnung vorgesehene Strafmilderung für Überläufer im Bereich der or- ganisierten Kriminalität bleibt weitgehend illusorisch, wenn der Bund für diese Perso- nenkategorie nicht adäquate Schutzmassnahmen ergreifen kann. Die Annahme er- scheint daher vertretbar, dass der Bund über eine implizite Kompetenz verfügt, die ihm die Erfüllung der in Artikel 123 Absatz 1 BV ausdrücklich zugewiesenen Kom- petenz ermöglicht. Dies bedeutet, dass der Bund – wie im E-StPO vorgesehen – für die in seinem eigenen Kompetenzbereich liegenden Verfahren Bestimmungen zum Schutz von Personen ausserhalb des Strafverfahrens erlassen kann.

5.2.2 Zuständigkeit zum Erlass von einheitlichen Bestimmungen über den ausserprozessualen Zeugenschutz für kantonale und Bundesstrafverfah- ren

Nach dem oben Gesagten stellt Artikel 123 Absatz 1 BV allein für den Bund keine hinreichende Grundlage dar, um auf dem Gebiet des ausserprozessualen Zeugen- schutzes zu legiferieren. Es muss daher zusätzlich eine andere Verfassungsnorm herangezogen werden können, um die Zuständigkeit des Bundes zum Erlass von einheitlichen Bestimmungen für Bund und Kanton zu begründen.

Nach Artikel 57 Absatz 2 BV müssen der Bund und die Kantone ihre Anstrengungen im Bereich der inneren Sicherheit koordinieren. Sinn und Tragweite dieser Bestim- mung sind bislang nicht abschliessend geklärt worden. Insbesondere ist unklar, ob die Verfassungsnorm auch eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes einschliesst. Diese These ist in der Lehre bislang auf Ablehnung gestossen; der Bundesrat hat die Frage jedoch verschiedentlich positiv beantwortet26. Nach Auffassung des Bundes- rats begründet Artikel 57 Absatz 2 BV somit nicht bloss eine Koordinationspflicht; die Norm hat zudem kompetenzbegründenden Charakter. Eine Gesetzgebungskompe- tenz des Bundes in Zusammenhang mit der in Artikel 57 Absatz 2 BV statuierten Ko- ordinationspflicht ist jedoch nur dann gegeben, wenn es sich um Belange handelt, die mindestens teilweise in die Zuständigkeit des Bundes fallen und die aus dessen Sicht eine Koordination unter Einbezug oder Leitung des Bundes erfordern. Die Zu- ständigkeit des Bundes darf dabei nicht bloss marginale Bedeutung haben. Wenn diese Voraussetzungen gegeben sind, kann der Bund in Ausübung der auf Artikel 57 Absatz 2 BV gestützten Rechtsetzungskompetenz auch Sachbereiche regeln, die an sich in den Zuständigkeitsbereich der Kantone fallen.

Damit der Bund seine Koordinationsfunktion auf dem Weg der Gesetzgebung wahr- nehmen kann, muss demnach zunächst ein Koordinationsinteresse vorliegen, das den Einbezug des Bundes erforderlich macht. Zur Ausgestaltung des ausserprozes- sualen Zeugenschutzes bieten sich mehr oder weniger weitgehende Varianten an27: Stehen kurzfristige Massnahmen zur unmittelbaren Gefahrenabwehr zur Diskussion (Personenschutz, vorübergehende sichere Unterbringung, Bereitstellung von Hilfs-

So etwa in der Botschaft zur Änderung des BWIS (BBl 2005 5638) oder in der Botschaft zum Zwangsanwendungsgesetz (BBl 2006 2515). Berichts des Bundesrates, a.a.O., S. 5726 f.

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mitteln) können diese Aufgaben durch die jeweiligen Aufgabenträger bewältigt oder zumindest auf der Basis freiwilliger Kooperation und Koordination angegangen wer- den. Angesichts der kleinräumigen Verhältnisse in der Schweiz überschreiten auch geringfügigere Aktionen zum Schutz von gefährdeten Zeugen schnell einmal die Kantonsgrenzen. Auch auf dieser Ebene liegt die Sorge für die Koordination noch in erster Linie bei den Kantonen, gilt doch der Grundsatz der primären Verantwortung der Kantone für die innere Sicherheit auf ihrem Gebiet auch im Bereich der Koordi- nation. Bei Bundesstrafverfahren müsste der Bund allerdings nach Zusammenar- beitsformen mit den Kantonen suchen.

Sofern es darum geht, auch Fälle stärkerer oder extremer Gefährdung wirkungsvoll zu erfassen und für solche Personen spezifische Massnahmen zu ergreifen, ist die enge Zusammenarbeit der Justiz- und Polizeibehörden von Bund und Kantonen, aber auch verschiedener anderer Institutionen und Ämter des Bundes, der Kantone und der Gemeinden (Register führende Ämter, Ausweis ausstellende Behörden, kan- tonale Fremdenpolizei, Bundesamt für Migration, Sozialämter, Sozialversicherungs- behörden) unentbehrlich. Dies gilt umso mehr für Fälle, die grenzüberschreitender Natur sind und die eine internationale Zusammenarbeit bedingen. Zur Zielerreichung wäre mit anderen Worten ein koordiniertes, strukturiertes und auch die internationa- len Aspekte berücksichtigendes Vorgehen aller beteiligter Stellen nötig. Die Effizienz einer solchen Kooperation wird entscheidend dadurch bestimmt, dass einheitliche Kriterien, Voraussetzungen und Standards für die Durchführung eines Zeugen- schutzverfahrens vorhanden sind. Dies bedeutet, dass der Koordinationsbedarf bei diesen Konstellationen unbestreitbar hoch ist und dass ein ausgebauter Zeugen- schutz nach einer legislatorischen Koordination ruft, die am ehesten durch eine bun- desweit verbindliche Regelung des Zeugenschutzes gewährleistet werden kann.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Beurteilung, ob im Bereich des ausserprozessualen Zeugenschutzes ein Koordinationsbedarf vorhanden ist, der den Einbezug des Bundes erfordert, stark vom anvisierten Inhalt der Regelung ab- hängt. Bei wenig eingreifenden Massnahmen wäre eine Berufung auf die Koordina- tionskompetenz des Bundes nach Artikel 57 Absatz 2 BV verfehlt. Sind dagegen wei- tergehende Massnahmen zum Schutz gefährdeter Zeugen vorgesehen, liegt zweifel- los ein gesamtschweizerisches Interesse vor, dass der Bund die mit hohem Koordi- nationsaufwand verbundene Aufgabe an die Hand nimmt.

Wird somit für die Regelung des ausserprozessualen Zeugenschutzes eine Variante mit weitreichenden Schutzmassnahmen28 ins Auge gefasst, können für die gesetz- geberische Umsetzung Artikel 123 Absatz 1 und Artikel 57 Absatz 2 BV als kompe- tenzbegründende Verfassungsgrundlagen herangezogen werden. Der ausserpro- zessuale Zeugenschutz berührt indessen noch eine ganze Reihe anderer Kompe-

Gemäss Bericht des Bundesrats (S. 5728) steht nicht die Möglichkeit einer kompletten Identitätsän- derung im Vordergrund; in Betracht gezogen werden aber doch tiefgreifende Massnahmen wie die dauernde Übersiedlung an einen anderen Ort oder die Schaffung einer vorübergehenden Tarnidenti- tät. S. in diesem Zusammenhang auch die in Deutschland auf Bundesebene getroffene Regelung (Gesetz zur Harmonisierung des Schutzes gefährdeter Zeugen vom 11. Dezember 2001).

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tenzbereiche, die dem Bund obliegen und ihm eine umfassende Gesetzgebungs- kompetenz verleihen, so z.B. das Ausweisrecht (Ausstellung von Tarnpapieren), das Ausländerrecht (Einreise und Aufenthaltsregelung von ausländischen Zeugen), das Sozialversicherungsrecht (sozialversicherungsrechtliche Konsequenzen bei Identi- tätsänderungen, Datensperre), das Zivilrecht (rechtliche Konsequenzen hinsichtlich des Zivilstandes bei Identitätsänderungen, Datensperre) und die Zuständigkeit des Bundes in auswärtigen Angelegenheiten (vorübergehende oder dauernde Unterbrin- gung von Zeugen im Ausland)29. Je nach konkreter Ausgestaltung der geplanten Zeugenschutzmassnahmen können somit weitere Verfassungsnormen angerufen werden, die eine Zuständigkeit des Bundes zur Rechtsetzung begründen. Zusam- men mit den bereits erwähnten Bestimmungen ergibt sich aus verfassungsrechtlicher Sicht eine hinlängliche Grundlage für die Schaffung einer Bundeslösung im Bereich des ausserprozessualen Zeugenschutzes.

Sofern keine einheitliche Regelung auf Bundesstufe in Betracht kommt, bleibt es dem Bund unbenommen – analog der neuen Regelung im AuG – im Rahmen seiner Kompetenzen zumindest punktuell Bestimmungen zu erlassen, die dem ausserpro- zessualen Schutz von Zeugen dienen und die auch für die Kantone Geltung bean- spruchen.

5.3 Rechtsetzungskompetenz der Kantone

Soweit keine Bundesregelung Platz greift, steht den Kantonen die Befugnis zu, in ihrem Kompetenzbereich Vorschriften über den ausserprozessualen Zeugenschutz zu erlassen. Denkbar wäre auch eine kantonsübergreifende Lösung in der Form ei- nes Konkordats. Die konkreten Schutzmassnahmen dürfen indessen nicht in Sach- bereiche eingreifen, die in der Regelungskompetenz des Bundes liegen.

5.4 Fazit

Zusammenfassend lassen sich die Fragen zum Themenkomplex B wie folgt beant- worten:

• Die umfassende Kompetenz des Bundes zum Erlass von Bestimmungen auf dem Gebiet des Strafprozessrechts allein stellt keine genügende Grundlage für die Regelung des ausserprozessualen Zeugenschutzes in Bundesstrafverfahren dar. Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass dem Bund eine implizite Kom- petenz (implied power) zukommt, für seine eigenen Verfahren eine Zeugen- schutzregelung zu treffen.

• Eine Bundeslösung im Sinne einer einheitlichen Regelung für kantonale und Bun- desstrafverfahren ist verfassungsrechtlich zulässig, wenn der ausserprozessuale Zeugenschutz so ausgestaltet wird, dass ein Koordinationsbedarf unter Einbezug

Art. 38, 54, 111-114, 117, 121, 122 BV

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des Bundes besteht. Unter diesen Umständen kann zusätzlich zu Artikel 123 Ab- satz 1 BV die Koordinationskompetenz des Bundes in Sicherheitsbelangen ange- rufen werden. Damit aber aus Artikel 57 Absatz 2 BV eine Gesetzgebungsbefug- nis des Bundes abgeleitet werden kann, müssen (weitere) Sachbereiche tangiert sein, die mindestens teilweise in die Zuständigkeit des Bundes fallen. Ein ausge- bauter ausserprozessualer Zeugenschutz mit tiefgreifenden Schutzmassnahmen berührt mehrere Kompetenzbereiche des Bundes, die ihm eine umfassende Rechtsetzungskompetenz verleihen. Diese Bestimmungen können ebenfalls als kompetenzbegründende Verfassungsnormen herangezogen werden. Zusammen mit den beiden anderen Verfassungsbestimmungen ergibt sich für den Bund eine genügende Grundlage zum Erlass einer bundesweit verbindlichen Regelung des ausserprozessualen Zeugenschutzes.

• Falls eine Bundeslösung ausser Betracht fällt, können die Kantone in ihrem Kom- petenzbereich Bestimmungen über den ausserprozessualen Zeugenschutz erlas- sen. Der Regelungsinhalt darf nicht Sachbereiche beschlagen, die in der Kompe- tenz des Bundes liegen.

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