Verwaltungsbehörden 31.03.2007 150000122

2. Das Verbot der Altersdiskriminierung nach Art. 8 Abs. 2 BV

2.1 Das Verbot der Altersdiskriminierung als Teilgehalt des Diskriminierungsverbots nach Art. 8 Abs. 2 BV

2.1.1 Bedeutung und Inhalt des Diskriminierungsverbots

2.1.2 Persönlicher Geltungsbereich des Diskriminierungsverbots 2.2 Altersdiskriminierungsverbot 2.2.1 Werdegang

2.2.2 Begriff der Altersdiskriminierung

2.2.3 Persönlicher Geltungsbereich der Altersdiskriminierung

3. Sind die altersspezifischen Lohngarantien nach Art. 52a Abs. 2 BPV mit dem Verbot der Altersdiskriminierung vereinbar? 3.1 Quantitative Auswirkungen 3.2 Zeitliche Auswirkungen 3.3 Vorliegen einer Diskriminierung

3.4 Zur Frage der genügenden gesetzlichen Grundlage 3.5 Rechtfertigungsgründe

3.5.1 Prüfungsprogramm a) Knüpft die fragliche Regelung an das Kriterium Alter an? b) Auf welcher Normstufe befindet sich die fragliche Regelung? c) Bestehen sachliche Gründe, welche diese Regelung als gerechtfertigt erscheinen las- sen? Sind diese mit der Ungleichbehandlung verfolgten Ziele zulässig? d) Kann diese Regelung auch mit Blick auf die Verhältnismässigkeit bestehen?

3.5.2 Ist die Altersdiskriminierung von Art. 52a Abs. 2 BPV gerechtfertigt? a) Anknüpfungskriterium Alter b) Normstufe c) Sachliche Gründe d) Verhältnismässigkeit aa) Unzumutbarkeit der Rentenanpassung an den neuen massgebenden Jahreslohn? bb) Ausgleich für Nachteile auf dem Arbeitsmarkt? cc) Soziale Gründe? dd) Weitere Gründe? 3.6 Würdigung

4. Sind die altersspezifischen Lohngarantien nach Art. 52a Abs. 2 BPV mit dem allgemei- nen Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV vereinbar? 4.1 Allgemeines zu Art. 8 Abs. 1 BV

4.2 Das Rechtsgleichheitsgebot und Art. 52a Abs. 2 BPV

4.3 Führt Art. 52a Abs. 2 BPV zu einer verpönten indirekten Diskriminierung?

5. Schlussbemerkungen

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Gutachten Thomas F. Grütter

1. Ausgangslage Die gegenwärtigen Anstrengungen zur Sanierung des Bundeshaushaltes verlangen auch vom Perso- nal der Bundesverwaltung einen massgebenden Beitrag. Aus den Entlastungsprogrammen 03 und 04 sowie aus der Ausgangsverzichtsplanung (AVP) resultieren Massnahmen, die bis 2010 zu einem Ab- bau von insgesamt rund 4'000 Stellen führen. Das entspricht einem Rückgang des Personalbestands von rund 13% gegenüber dem Bestand von Ende 2003. Allerdings soll ein Stellenabbau in der Bun- desverwaltung möglichst ohne Entlassungen sozialverträglich und ökonomisch umgesetzt werden. 1

Eine Möglichkeit besteht darin, der vom Abbau betroffenen Person eine zumutbare andere Arbeit in der Bundesverwaltung zuzuweisen. Als zumutbar gilt eine andere Arbeit namentlich auch dann, wenn sie schlechter entlöhnt wird, als die bisherige Tätigkeit: Die neue Stelle darf bis zu drei Lohnklassen tiefer eingereiht sein. 2 Personen, deren Lohn und Lohnklasse an den effektiven Wert der neuen Funk- tion angepasst werden müssen, kommen in den Genuss einer zweijährigen nominellen Lohngarantie. 3 Seit einer Änderung der Bundespersonalverordnung (BPV), in Kraft seit 1. Januar 2005, 4 besteht eine Sonderregelung für Bundesangestellte, die im Zeitpunkt der Neubewertung ihrer Funktion das 55. Altersjahr zurückgelegt haben: Muss ihre Funktion tiefer bewertet werden, wird zwar die Lohnklasse im Arbeitsvertrag sofort angepasst. Hingegen bleiben der bisher massgebende Jahreslohn und der versicherte Verdienst bis zum Ausscheiden aus dem Bundesdienst unverändert. 5 Der Lohn wird einzig von einem allfälligen Teuerungsausgleich und einer Lohnentwicklung ausgenommen. Die für die übri- gen Bundesangestellten geltende, zeitlich auf zwei Jahre befristete, nominelle Lohngarantie findet keine Anwendung. 6 Eine (mögliche) Ausnahme besteht nur für Personen, die bisher in der Lohnklasse 32 oder höher eingereiht waren. Dabei handelt es sich aber um eine blosse Möglichkeit (Kann- Formel). 7

Mit der zeitlich unbeschränkten nominellen Lohngarantie wird für eine altersmässig bestimmte Katego- rie von Bundesangestellten eine Sonderregelung normiert, die sie gegenüber den übrigen Angestell- ten bevorzugt behandelt. Diese Sonderreglung blieb im Rahmen der verwaltungsinternen Arbeiten zur Vorbereitung der erwähnten Änderung der BPV vom 1. Januar 2005 nicht unbestritten und seitens einer Verwaltungsstelle wurde die Vereinbarkeit mit dem Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 der Bun-

Art. 1 Abs. 1 Verordnung über die Stellen- und Personalbewirtschaftung im Rahmen von Entlastungspro- grammen und Reorganisationen vom 10. Juni 2004 (SR 172.220.111.5). Art. 5 Abs. 1 Bst. a Verordnung über die Stellen- und Personalbewirtschaftung. Art. 52a Abs. 1 Bundespersonalverordnung (BPV) vom 3. Juli 2001 (SR 172.220.111.3). Diese Bstimmung lautet wie folgt: «Muss eine Funktion tiefer bewertet werden, so wird die Lohnklasse im Arbeitsvertrag sofort angepasst. Wenn der Lohn den Höchstbetrag der neuen Lohnklasse nach Artikel 36 übersteigt, bleibt er während zwei Jahren unverändert. Er wird während dieser Frist vom Teuerungsausgleich und von einer Lohnentwicklung nach Art. 39 ausgenommen, bis er den Betrag nicht mehr übersteigt, der auf Grund der Funktionsbewertung und der Personalbeurteilung gerechtfertigt ist. Nach spätestens zwei Jahren wird der Lohn an die neue Lohnklasse an- gepasst. Art. 40 bleibt vorbehalten.» Diese Bestimmung ersetzte den früheren Absatz 7 von Art. 52 BPV, der wie folgt lautete: «Muss eine Funktion tiefer bewertet werden, so wird auf den Lohn kein Teuerungsausgleich ausgerichtet. Der Teuerungsausgleich wird wieder ausgerichtet, sobald der Lohn den Höchstbetrag nicht mehr übersteigt, der auf Grund der Funktionsbewertung und der Personalbeurteilung gerechtfertigt ist. Nach 2 Jahren werden Einrei- hung und Lohn auf jeden Fall nach dem aktuellen Funktionswert festgesetzt.» Beschluss des Bundesrates vom 22. Dezember 2004; AS 2005 3. Siehe auch Ziff. 8 Sozialplan für die Bundesverwaltung vom Februar 2002. Art. 52a Abs. 2 BPV: «Muss die Funktion einer Person, die das 55. Altersjahr zurückgelegt hat, tiefer bewertet werden, so wird die Lohnklasse im Arbeitsvertrag sofort angepasst. Der Lohn bleibt unverändert und wird vom Teuerungsausgleich und von einer Lohnentwicklung nach Artikel 39 ausgenommen, bis er den Betrag nicht mehr übersteigt, der auf Grund der Funktionsbewertung und der Personalbeurteilung gerechtfertigt ist. Artikel 40 bleibt vorbehalten.» Der Bundesrat kann den Lohn einer angestellten Person, die vor der Neubewertung ihrer Funktion das 55. Altersjahr zurückgelegt hat und in der Lohnklasse 32 oder höher eingereiht war, nach zwei Jahren anpassen, sofern der Höchstbetrag der neuen Lohnklasse mehr als 10 Prozent unter demjenigen der bisherigen Lohn- klasse liegt.

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Gutachten Thomas F. Grütter

desverfassung (BV) 8 bezweifelt. Auf eine eingehende Überprüfung der Verfassungsmässigkeit wurde im Rahmen des verwaltungsinternen Verfahrens gleichwohl verzichtet.

Die Möglichkeit zur Tieferbewertung der Funktion von Bundesangestellten ist als Folge der eingangs erwähnten Sanierungsmassnahmen von erheblicher praktischer Bedeutung. 9

Das vorliegende Gutachten geht nun der Frage nach, ob die zeitlich unlimitierte Lohngarantie für eine bestimmte Altersgruppe von Angestellten verfassungskonform ist oder nicht. Dabei wird die Regelung von Art. 52a Abs. 2 BPV darauf hin überprüft, ob diese das in Art. 8 Abs. 2 BV verankerte Verbot der Altersdiskriminierung verletzt oder nicht. Zuerst wird auf das Erfordernis einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage im Sinne des Art. 164 BV eingegangen. Ergänzend wird auch geprüft, ob eine Verletzung des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebotes (Art. 8 Abs. 1 BV) vor- liegt.

2. Das Verbot der Altersdiskriminierung nach Art. 8 Abs. 2 BV

2.1 Das Verbot der Altersdiskriminierung als Teilgehalt des Diskrimi- nierungsverbots nach Art. 8 Abs. 2 BV

2.1.1 Bedeutung und Inhalt des Diskriminierungsverbots

Art. 8 Abs. 2 BV verankert das Diskriminierungsverbot. Diese Bestimmung zählt einige Kriterien bei- spielhaft auf, die als rechtliche Unterscheidungskriterien unzulässig sind. Gemäss dieser Bestimmung darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinde- rung. Diese Norm gibt in angepasster Form den Inhalt von Art. 4 Abs. 1 zweiter Satz aBV wieder. 10 Eine Diskriminierung liegt vor, «wenn eine Person rechtsungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirk- lichkeit tendenziell ausgegrenzt oder sonst als minderwertig behandelt wurde. […] Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung eines Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person ausmacht.» 11

Mit dem Bundesgericht und der herrschenden Lehre ist auch der Verfasser der Ansicht, dass Art. 8 Abs. 2 BV über den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 BV hinausgeht, 12 wonach das Diskriminierungs- verbot nicht «bloss» die negative Formulierung des Gleichbehandlungsgebots darstellt, sondern es ist als besonders qualifizierte Kategorie von Ungleichheit zu verstehen, das eines besonderen Schutzes bedarf. 13, 14 Dies muss zur Folge haben, dass eine ungleiche Behandlung in diesen Bereichen «einer

SR 101. Siehe z.B. Solothurner Tagblatt vom 08.12.2006, S. 2. BBl 1997 I 142 f.; BGE 126 II 377 E. 6.a. S. 392 f. BGE 126 II 377 E. 6.a S. 392 f.; 129 I 217 E. 2.1 S. 223 f.; 129 I 232 E. 3.4.1 S. 239 f.; 129 I 392 E. 3.2.2 S. 397 f.; 131 V 9 E. 3.4.3 S. 15 f.; 132 I 167 E. 3 S. 169 f.; BGer 2P.77/2000 Urteil vom 30. November 2000, E. 4b; J.P. Müller, Diskriminierungsverbote, S. 110; Kälin/Caroni, S. 76 f. Oder kurz: «Das Diskriminierungsverbot hat seine zentrale Bedeutung als Verbot, jemanden wegen Eigens- chaften, die er nicht ändern kann oder deren Änderung nicht zumutbar ist, zu benachteiligen; eine solche Be- nachteiligung wird als Herabwürdigung empfunden» (Hangartner, Diskriminierung, S. 102). BGE 129 I 220 E. 1.1. S. 220 f.; Rieder, S. 93. BGer I 68/2002 Urteil vom 18. August 2005, E. 5.2.1; vgl. dazu auch Rhinow, Grundzüge, Rz. 1690, der davon spricht, dass die Aufzählung in Abs. 2 diesem Verbot «Sinn, Zielrichtung und Substanz» gibt, so dass es gege- nüber dem allgemeinen Gleichheitssatz ein eigenes Gepräge erhält. Rieder, S. 89 ff.; BBl 2004 2140, 2145; Amtl. Bull. SR 33; Schweizer, Rz. 51; Waldmann, Jusletter, Rz. 33; Landolt, S. 620; Hangartner, Diskriminierung, S. 113; Bericht des Bundesrates über Altersschranken, Ziff. 6.1.

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Gutachten Thomas F. Grütter

besonders qualifizierten Begründungspflicht» 15 untersteht. 16 Sie darf nicht einfach an das Unterschei- dungsmerkmal anknüpfen, an die Eigenschaft, welche die diskriminierte Gruppe definiert. 17

Dabei sind die verschiedenen in Art. 8 Abs. 2 BV aufgeführten Diskriminierungsverbote höchst hete- rogen. Entsprechend unterschiedlich ist denn auch die Schutzintensität und damit die Anforderung an mögliche Rechtfertigungsgründe für einen Eingriff. 18

Weiter ist darauf hinzuweisen, dass sich das rechtlich geschützte Interesse direkt aus Art. 8 Abs. 2 BV ergibt. 19

Der Art. 8 Abs. 2 BV verbietet zudem auch eine indirekte Diskriminierung. 20

2.1.2 Persönlicher Geltungsbereich des Diskriminierungsverbots

Das Diskriminierungsverbot untersagt Angriffe auf die Wertschätzung aller Menschen, mithin auch auf Angehörige von Gruppen, die bisher nicht benachteiligt worden sind. 21 Es gilt aber kein absolutes Anknüpfungsverbot. So erachtet das Bundesgericht eine Ungleichbehandlung, die an ein verpöntes Merkmal anknüpft als suspekt, aber unter der Voraussetzung einer qualifizierten Rechtfertigung als zulässig. 22 Damit folgt das Bundesgericht weder dem Konzept des Anknüpfungs- noch des Benachtei- ligungsverbots, sondern verfolgt eine vermittelnde Position. 23, 24

2.2 Altersdiskriminierungsverbot

2.2.1 Werdegang

In Art. 8 Abs. 2 BV ist u.a. als verpöntes Merkmal, das als rechtliches Unterscheidungskriterium unzu- lässig ist, auch das Alter aufgeführt. Dieses Kriterium war im Vernehmlassungsentwurf des Bundesra- tes von 1995 noch nicht enthalten. Die explizite Erwähnung des Alters wurde in der Vernehmlassung

Durch den Verfasser hervorgehoben, BGE 126 V 70 E. 4c/bb S. 73 f.; BGE 126 II 377 E. 6a S. 393; BGer 2P.77/2000 Urteil vom 30. November 2000, E. 4.b. Zum Erfordernis der qualifizierten Rechtfertigung vgl. auch AB 1998 [Separatdruck] S. 37, Votum Rhinow, Berichterstatter. Schefer, Beeinträchtigung von Grundrechten, S. 109; Hangartner, Bemerkungen zum Bundesgerichtsurteil 2P.190/2004, S. 618; Guckelberger, S. 613 f.; Schweizer, Rz. 48, 55; Rieder, S. 97. BGE 126 V 70 E. 4c/bb S. 73; vgl. auch BGE 126 II 377 E. 6a S. 393. BGE 131 V 9 E. 3.4.3 S. 15 f.; BGer 2P.190/2004 Urteil vom 24. November 2004, E. 6.1.2; Waldmann, Diskriminierungsverbot, S. 741 f.; Häfe- lin/Haller, Rz. 776. Schefer/Rhinow, S. 3 (die von einem fliessenden Übergang zwischen allgemeinem Gleichheitssatz und den Verboten der Diskriminierung im Hinblick auf die Intensität des gewährleisteten Schutzes sprechen); Weber- Dürler, Rz. 26; Schweizer, Rz. 63; Schefer, Beeinträchtigung von Grundrechten, S. 109; Schefer, Grundrechte in der Schweiz, S. 254; Hangartner, Diskriminierung, S. 116. BGE 129 I 217 E. 1.1 S. 220. Rhinow, Rz. 1697; Häfelin/Haller, Rz. 776; BGE 126 II 377 E. 6c S. 393 f.; BGE 132 I 167 E. 3 S. 169 f.; BGer 2P.77/2000 Urteil vom 30. November 2000, E. 4.d. Waldmann, Diskriminierungsverbot, S. 482. BGE 129 I 217 E. 1.1 S. 223 f.; 126 II 377 E. 6.a. S. 392 f.; BGer 2P.77/2000 Urteil vom 30. November 2000, E. 4.d; BGE 131 V 9 E. 3.4.3 S. 15 f. Das Anknüpfungsverbot verbietet dem Gesetzgeber per se, eine Ungleichbehandlung an eines der in Art. 8 Abs. 2 BV aufgeführten Merkmale anzuknüpfen; dieser Schutz gilt symmetrisch (Schweizer, Rz. 48; J.P. Mül- ler, Grundrechte, S. 412, 414, 416; Schefer/Rhinow, S. 4; Schefer, Kerngehalte von Grundrechten, S. 485 f.). Das Benachteiligungsverbot hingegen verbietet die Benachteiligung der geschützten Personengruppe; dieser Schutz ist daher asymmetrisch (Schefer, Kerngehalte von Grundrechten, S. 486; Schefer/Rhinow, S. 5; Schweizer, Rz. 48). Die neuere Lehre schlägt vor, je nach den in Frage stehenden Diskriminierungsverboten zu differenzieren (Schefer, Kerngehalte von Grundrechten, S. 490 ff.; Weber-Dürler, Rz. 26; Schweizer, Rz. 48, 54, 63).

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von zwei politischen Parteien, 25 dem Schweizerischen Gewerkschaftsbund und mehreren Organisati- onen 26 verlangt. Der Bundesrat berücksichtigte dieses Anliegen in seinem Verfassungsentwurf von 1996 jedoch nicht und wies stattdessen darauf hin, dass es sich bei der Auflistung der Diskriminie- rungstatbestände um keine abschliessende Liste handle, die folglich einer Weiterentwicklung durch die Rechtsprechung offen stehe. 27 Das Kriterium des Alters fand erst als Ergebnis der parlamentari- schen Verhandlungen Eingang in den Verfassungstext. 28

2.2.2 Begriff der Altersdiskriminierung

Art. 8 Abs. 2 BV statuiert ein ausdrückliches Verbot der Altersdiskriminierung. Nach der Rechtspre- chung des Bundesgerichts liegt eine Diskriminierung dann vor, wenn eine Person allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe rechtsungleich behandelt wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art von Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung eines Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzu- stufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person ausmacht. 29 Die Konturen des Altersdiskriminierungsverbotes sind im Grundsatze noch wenig herausgearbeitet worden. 30 Die bisherigen Ausführungen bezogen sich insbesondere auf Altersbeschränkungen für öffentliche Ämter. 31

Das Diskriminierungsverbot wegen des Alters schliesst eine Ungleichbehandlung nicht in jedem Fall aus. Ungleichbehandlungen, die an das Kriterium des Alters anknüpfen, erfordern jedoch eine qualifi- zierte Rechtfertigung und dürfen nicht einfach auf das Unterscheidungsmerkmal oder die Eigenschaft abstellen, die die diskriminierte Gruppe definiert. 32

Das Bundesgericht sowie die wohl herrschende Lehre gehen dabei davon aus, dass in Bezug auf das Alter – gegenüber dem allgemeinen Gleichheitsgebot – keine wesentlich höheren Anforderungen an die Rechtfertigung einer allfälligen (diskriminierenden) Ungleichbehandlung gelten. 33 Damit liegt der geforderte Grad der Rechtfertigung wohl zwischen demjenigen der bei einem fragli- chen Eingriff in den allgemeinen Rechtsgleichheitssatz von Art. 8 Abs. 1 BV und demjenigen der bei Eingriffen in die nach Art. 8 Abs. 2 BV als besonders schützenswert zu betrachtenden Merkmale (Rasse, Geschlecht, Religion), bei denen ein grundsätzliches Anknüpfungsverbot herrscht, gilt. 34 Oder wie Waldmann treffend formuliert: «Mit Bezug auf den für Differenzierungen nach dem Alter anzuwendenden Prüfungsstandard hat die neue Bundesverfassung also eine materielle Neuerung geschaffen, indem solche Ungleichbehandlungen neu einer qualifizierten Begründungspflicht unterlie- gen.» 35 Sozialdemokratische Partei der Schweiz, Grüne. Vornehmlich aus den Bereichen Frauen, Familien und Jugend. Vgl. die detaillierte Zusammenstellung der Vernehmlassungsergebnisse, Bern 1996, S. 48 E. 1. Botschaft über eine neue Bundesverfassung, S. 143. Der Nationalrat lehnte am 18. März 1998 einen Minderheitsantrag IV, der die Diskriminierungstatbestände um jenen des Alters erweitern wollte, mit 86 zu 69 Stimmen ab (AB 1998 N Separatdruck S. 176). In der Differenz- bereinigung sprach sich der Ständerat am 18. Juni 1998 für die Erwähnung des Alters aus. Der Vertreter des Bundesrates hatte keinerlei Einwände dagegen (AB 1998 S Separatdruck S. 155). Die Fassung des Ständera- tes wurde vom Nationalrat am 23. September 1998 übernommen (AB 1998 N Separatdruck S. 415 f.). BGE 126 II 377 E. 6 S. 392 f.; Votum Rhinow, AB 1998 S Separatdruck S. 36. Siehe aber Waldmann, Diskriminierung, S. 17 f., 732 ff. Schefer, Kerngehalte von Grundrechten, S. 491. Vgl. für Ausführungen betr. Altersbeschränkungen bei politis- chen Mandaten, den Bericht des Bundesrates über Altersschranken auf kantonaler und kommunaler Ebene für Mitglieder der Exekutive und der Legislative vom 21. April 2004, BBl 2004 2113 ff. sowie Schefer/Rhinow, Zu- lässigkeit von Altersgrenzen für politische Ämter aus Sicht der Grundrechte, Jusletter 7. April 2003; Kettiger, Zur rechtlichen Problematik von Altersgrenzen für öffentliche Ämter, Jusletter 19. August 2002.

Votum Rhinow, AB 1998 S Separatdruck S. 37; BGE 126 V 70 E. 4c/bb S. 73; 126 II 377 E. 6.a S. 393; 129 I 217 E. 2.1 S. 224; 130 I 352 E. 6.1.2 S. 357. BGer 2A.292/2004 Urteil vom 7. Juni 2004, E. 2.2.2.; Waldmann, Diskriminierungsverbot, S. 327 f.; J.P. Müller, Die Diskriminierungsverbote, S. 120 f.; Schweizer, Rz. 54; Grisel, N 152; Bericht Bundesrat, Ziff. 6.1. Rieder, S. 97; Waldmann, Diskriminierungsverbot, S. 327, 334 f., 733. Waldmann, Diskriminierungsverbot, S. 732.

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Für das Verbot der Altersdiskriminierung bedeutet dies konkret: Rechtliche Regelungen sind grund- sätzlich altersneutral auszugestalten. Soweit sie ausnahmsweise an das Kriterium des Alters unter- schiedliche Rechtsfolgen anknüpfen, gelten sie als fragwürdig oder suspekt 36 und bedürfen daher einer qualifizierten Rechtfertigung. 37 Sie sind nur dann zulässig, wenn sie sachlich begründet und für die Erreichung des angestrebten Ziels geeignet, notwendig und für die betroffene Personengruppe zumutbar sind. Es müssen dabei qualifizierte Gründe für das öffentliche Interesse und für das Beste- hen der Verhältnismässigkeitsprüfung vorliegen. 38

2.2.3 Persönlicher Geltungsbereich der Altersdiskriminierung

Die Frage, wer sich auf den Schutz des Alters berufen kann, ist in der Lehre bisher nicht eindeutig geklärt. Nach der einen Ansicht bezweckt die Erwähnung des Alterskriteriums in Art. 8 Abs. 2 BV den Schutz der Jungen und Alten. 39 Diese Auffassung wird mit Verweis auf die parlamentarischen Bera- tungen begründet. Nach einer anderen Ansicht können sich alle Personen, gleich welchen Alters, auf das Verbot der Altersdiskriminierung berufen. 40

Aus dem Verlauf der parlamentarischen Beratungen kann indessen nicht geschlossen werden, dass die Altersdiskriminierung auf Kinder und Jugendliche einerseits und Alte andererseits eingeschränkt werden sollte. Diese Alterskategorien wurden im Ständerat nicht erwähnt 41 und im Nationalrat nur beispielhaft angesprochen um zu illustrieren, dass der Begriff des Alters verschiedene Altersbereiche umfasse. 42 Auch aus dem Wortlaut von Art. 8 Abs. 2 BV, der vom Alter schlechthin spricht, kann nicht auf eine Eingrenzung auf bestimmte Altersgruppen geschlossen werden, 43 zumal die Verfassung spezielle Bestimmungen zum Schutz von Kindern und Jugendlichen 44 oder von älteren Menschen 45 kennt. 46 Der Verfasser des vorliegenden Gutachtens vertritt daher die Ansicht, dass sich nicht nur spezifische Personengruppen, sondern Personen jeglichen Alters auf das Verbot der Altersdiskriminierung nach Art. 8 Abs. 2 BV berufen können. 47 Das Verbot schützt daher nicht nur Ältere vor der Benachteiligung

Schweizer, Rz. 48. Hangartner, Diskriminierung, S. 102; Waldmann, Diskriminierungsverbot, S. 732; BGE 126 V 70 E. 4c/bb; BGE 126 II 377 E. 6a S. 393. Bericht des Bundesrates, Ziff. 6.1. Bericht des Bundesrates, S. 2140; Botschaft über eine neue Bundesverfassung, S.133 f.; Hangartner, Art. 5 BV, Rz. 33 ff. Aubert/Mahon, S. 83; Auer/Malinverni/Hottelier, Rz. 1088; Rhinow, Rz. 1721; Schefer/Rhinow, S. 5 ff. Waldmann, Diskriminierungsverbot, S. 717; Hangartner, Altersgrenzen, S. 342; Hangartner, Diskriminierung, S. 103 f.; Rieder, S. 95 f. AB 1998 S Separatdruck, S. 155, Votum Inderkum. AB 1998 N Separatdruck S. 155, Votum Gysin. Zudem lassen sich in der Geschichte keine systematisch benachteiligten Altersgruppen feststellen (Waldmann, Jusletter, Rz. 25). Das Diskriminierungsverbot ist darauf gerichtet, die Würde aller Menschen vor Beeinträchti- gungen zu schützen (Waldmann, Jusletter, Rz. 26). Art. 11 BV. Art. 111 f. BV. «Alter» ist eine neutrale Formulierung, da dieses ganz allgemein die Lebensdauer eines Menschen bezeichnet, die seit der Geburt verstrichen ist (Pulver, N 308). In diesem Zusammenhang ist auch auf die besondere Be- deutung des Wortlauts infolge der Neuheit des Textes hinzuweisen, vgl. dazu Tschannen, S. 238 («Trotzdem kann in einem bestimmten Sinn von einem Bedeutungszuwachs des Verfassungswortlauts gesprochen wer- den.»). Gl. A. Hangartner, Diskriminierung, S. 103; Hangartner, Altersgrenzen, S. 341 f.; Waldmann, Diskriminierung- sverbot, S. 717, 733. «Nach herrschender Auffassung und Praxis schützen jedoch völkerrechtliche Diskriminie- rungsverbote alle Menschen vor entwürdigender Behandlung aufgrund bestimmter personenbezogener Merk- male.» (Waldmann, Jusletter, Rz. 28). Sinngemäss auch so Weber-Dürler, Rz. 24; Rhinow, Rz. 1721. Ein symmetrischer Ansatz gilt im Übrigen auch betr. Art. 8 Abs. 3 BV (vgl. dazu Epiney/Duttwiler, S. 41 f.). Dies ergibt sich zudem implizite auch aus BGE 126 V 70 E. 4.c/cc S. 74. Das Bundesgericht hat sich bisher soweit ersichtlich betr. dieses Merkmals nie einschränkend geäussert.

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gegenüber Jüngeren, sondern auch umgekehrt; ja es schützt ganz grundsätzlich jede denkbare Al- tersgruppe vor einer Benachteiligung gegenüber einer anderen. 48

Soweit gewisse Altersgruppen eines spezifischen Schutzes bedürfen, kann dem dadurch Rechnung getragen werden, dass erhöhte Voraussetzungen zur Annahme einer qualifizierten Rechtfertigung verlangt werden. 49 Ob ein spezifischer Schutz erforderlich ist, kann jedoch nur im konkreten Sachzu- sammenhang beurteilt werden. Die Annahme einer generellen Schutzbedürftigkeit der Personengrup- pe der älteren oder betagten Mitmenschen ist jedoch angesichts ihrer Einflussnahme auf staatliche Entscheidprozesse, ihr demographisches Übergewicht gegenüber den anderen Generationen sowie ihre sozialstaatliche Absicherung nicht angezeigt. 50 Das bedeutet auch, dass Fördermassnahmen 51 zugunsten dieser Personengruppe nicht einfach zu- lässig sind, sondern qualifiziert begründet werden müssen und das Diskriminierungsverbot der da- durch gleichzeitig benachteiligten Altersgruppen nicht verletzen dürfen, resp. die entsprechenden Ein- griffsvoraussetzungen zu beachten haben (vgl. Ziff. 2.2.2). 52

3. Sind die altersspezifischen Lohngarantien nach Art. 52a Abs. 2 BPV mit dem Verbot der Altersdiskriminierung vereinbar?

3.1 Quantitative Auswirkungen

Die Regelung in Art. 52a Abs. 2 BPV knüpft an das Alter eine besondere Rechtsfolge: Hat die betrof- fene Person im Zeitpunkt der Neubewertung ihrer Funktion das 55. Altersjahr zurückgelegt, wird bei einer Tieferbewertung der bisherige massgebende Jahreslohn nicht dem der neuen Funktion entspre- chenden Jahreslohn angepasst. Die Übergangsfrist von zwei Jahren, wie sie für die übrigen Bundes- angestellten gilt, findet keine Anwendung.

Das hat zur Folge, dass spätestens nach zwei Jahren vergleichbare Arbeit unterschiedlich entlöhnt wird. Nach dem Sozialplan für die Bundesverwaltung gilt eine Tieferbewertung von bis zu drei Lohn- klassen als zumutbar. Vergleicht man die in Art. 36 BPV enthaltenen Höchstbeträge der Lohnklassen, wird die Grösse der Unterschiede deutlich. Der Unterschied bei einer Rückstufung um drei Lohnklas- 53 54 sen beträgt zwischen 11 Prozent bei den unteren, 13 Prozent bei den mittleren, 15 Prozent bei den 55 56 hohen und durchschnittlich 23 Prozent bei den höchsten Lohnklassen. Im Laufe der Zeit kann dann eine gewisse Angleichung der Löhne erfolgen, indem denjenigen Bundesangestellten, die von dieser Lohngarantie profitieren konnten, kein Teuerungsausgleich ausgerichtet wird und sie auch von einer Lohnentwicklung nach Art. 39 BPV ausgenommen sind.

Waldmann, Diskriminierungsverbot, S. 717; dieser Autor spricht davon, dass es sich beim Alter um ein persön- lichkeitsbezogenes Merkmal handelt, «das je nach Sachbereich und örtlichem sowie zeitlichem Kontext für An- gehörige einer jeden Altersgruppe zum stigmatisierenden Identitätsfaktor werden kann. Angesichts des Schutzzweckes von Art. 8 Abs. 2 BV, auch potentielle Angriffe auf die Menschenwürde zu erfassen, ist es ge- radezu geboten, das Alter schlechthin zum sensiblen Merkmal zu erklären.» Waldmann, Diskriminierungsverbot, S. 717. Vgl. auch J. P. Müller, Diskriminierungsverbote, S. 119 f. Sog. affirmative action, vgl. auch Hangartner, Diskriminierung, S. 115; G. Müller, Rz. 137b f. Das Bundesgericht fordert bei Fördermassnahmen im Zusammenhang mit Art. 8 Abs. 3 BV grundsätzlich ein Gesetz im formellen Sinn (BGE 131 II 361 E. 7.4. S. 385 ff.); vgl. auch die Besprechungen von Hangartner in: AJP 2005 S. 1414 ff. sowie von Kägi-Diener in: AJP 2006 S. 107 ff). Die Delegationsnormen werden an einem sehr strengen Massstab gemessen, da solch politisch heikle Fragen eines eingehenden politischen Diskurses und einer verstärkt demokratischen Legitimation bedürfen (BGE 131 II S. 361 E. 7.4. S. 385 ff.). Ebenso wird eine eingehende Prüfung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes gefordert (BGE 131 II 361 E. 5.3 f. S. 374 ff.). Rhinow, Rz. 1710 f., Rz. 1655 f. Diese Grundsätze sind auf Art. 8 Abs. 2 BV zu übertragen. Zudem muss eine aktuelle, tatsächliche gesell- schaftliche Schlechterstellung bestehen, damit solche Massnahmen überhaupt zulässig sein können. Schwei- zer, Rz. 60. Bis LK 13. LK 14-23. LK 24-31. LK 32-38. Berechnet jeweils auf 100% (Höchstbeträge) der Beurteilungsstufe A.

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3.2 Zeitliche Auswirkungen

Die in Art. 52a Abs. 2 BPV vorgesehene Regelung ist nicht auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses beschränkt, sondern wirkt sich auch rentenmässig über das Ausscheiden aus dem Bundesdienst hin- aus aus: Ein Verzicht auf die lohnmässige Anpassung an die neue, tiefere Funktion bedeutet, dass damit auch die spätere Rentenleistung nicht betroffen wird, sondern im bisherigen Umfang bestehen bleibt. Hingegen führen Lohnrückstufungen als Folge der Tieferbewertung von Funktionen zu einer weniger hohen Rentenleistung, solange das Leistungsprimat gilt, wonach die Altersrente als Prozent- satz des letzten versicherten Lohnes festgelegt wird. 57 Nach der Einführung des Beitragsprimates werden sich die Renten künftig nach den geleisteten Ar- beitgeber- und Arbeitnehmer-Beiträgen richten. Damit hat diese Lohngarantie auch unter der Herr- schaft des Beitragsprimats über die Pensionierung hinaus, bis ans Lebensende, ihre Wirkung, indem die Rente wegen des höheren Lohnes grösser ausfallen wird. 58 Die Besoldungsdifferenz als Folge der Regelung in Art. 52a Abs. 2 BPV perpetuiert sich rentenmässig also auch nach dem Ausscheiden aus dem Bundesdienst und ist daher von weitreichender zeitlicher Bedeutung.

3.3 Vorliegen einer Diskriminierung

Damit verletzt Art. 52a Abs. 2 BPV das Verbot der Altersdiskriminierung nach Art. 8 Abs. 2 BV, indem eine Regelung ausschliesslich an ein verpöntes Merkmal anknüpft mit unterschiedlichen Rechtsfol- gen. Dadurch werden die über 55-jährigen privilegiert, und gleichzeitig sämtliche jüngeren Angestell- ten diskriminiert. 59 Nachfolgend gilt es nun zu prüfen, ob sich diese Regelung auf Rechtfertigungs- gründe abstützen kann. Zuerst muss aber die Frage der genügenden gesetzlichen Grundlage geklärt werden.

Die Frage, ob es sich bei der fraglichen Norm um eine Fördermassnahme 60 handelt, kann bereits an dieser Stelle verneint werden. Solche Massnahmen bezwecken die Beseitigung der Ungleichbehand- lung faktisch diskriminierter Gruppen, mithin zur Herstellung auch tatsächlicher Nichtdiskriminierung. Liegt aber gerade keine Schlechterstellung vor, erweisen sich solche Massnahmen eo ipso als unzu- lässig. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die Gruppe der über 55-jährigen in der Bundes- verwaltung diskriminiert würde, 61 müssten sich solche Massnahmen am gleichen Rechtfertigungs- massstab messen lassen, wie dies nachfolgend für die festgestellte Altersdiskriminierung durchgeführt wird, führt doch eine Privilegierung oder eben Fördermassnahme einer Altersgruppe zwangsläufig auf der anderen Seite zu einer Diskriminierung einer anderen Altersgruppe. Am Resultat würde sich also nichts ändern. 62 Zum Abschluss der Wintersession wurde am 20.12.2006 das Bundesgesetz über die Pensionskasse des Bun- des (Publica-Gesetz) sowie Änderungen des Bundesgesetzes über die Pensionskasse des Bundes (PKB- Gesetz) gutgeheissen. Damit wird mutmasslich im Verlaufe des Jahres 2008 der Primatwechsel eingeführt werden (http://www.efd.admin.ch/dokumentation/zahlen/00579/00609/00648/index.html?lang=de). Dies wird noch dadurch verstärkt, indem Art. 25 Publica-Gesetz für alle aktiven Versicherten, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes das 55., aber noch nicht das 65. Altersjahr vollendet haben, eine statische Besitzstandsgarantie vorsieht. D.h., die beim Zeitpunkt des Primatwechsels über 55-jährigen Versicherten kommen in den Genuss einer statischen, frankenmässig festgelegten Leistungsgarantie von 95 Prozent der Ansprüche, die sie nach geltendem Recht mit dem vollendeten 62. Altersjahr beanspruchen könnten. Stichtag dieser Besitzstandgarantie bildet die Überführung der Versicherten in das Beitragsprimat. Ist der bei der Pen- sionierung nach den neuen Bestimmungen errechnete Anspruch höher als der festgelegte Garantieanspruch, wird die Rente nach neuem Recht ausgerichtet. «Die Diskriminierung muss sich nicht gezielt und direkt gegen Angehörige bestimmter Personengruppen rich- ten. Sie kann sich auch daraus ergeben, dass andere wegen einer persönlichen Eigenschaft bevorzugt werden

[...]. Auch durch eine Privilegierung in Anknüpfung an ein verpöntes persönliches Merkmal wird unmittelbar dis- kriminiert, nämlich durch direkte Benachteiligung der Nichtprivilegierten.» (Hangartner, Diskriminierung, S. 106). Sog. affirmative action. Was aber ernsthaft kaum jemand behaupten wird. Führt hingegen eine Fördermassnahme nicht gleichzeitig zu einer Diskriminierung nach Art. 8 Abs. 2 BV, ge- nügt zur Rechtfertigung der entsprechende Massstab, der für das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8

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3.4 Zur Frage der genügenden gesetzlichen Grundlage

Ob altersspezifische Lohngarantien in einem formellen Gesetz oder auch unterhalb desselben auf Verordnungsebene statuiert werden dürfen, hängt vom Kriterium der Wichtigkeit ab: Nach Art. 164 Abs. 1 BV sind alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in der Form der Bundesgesetzgebung zu erlassen. 63 Dazu gehören insbesondere die grundlegenden Bestimmungen über Einschränkungen verfassungsmässiger Rechte oder über die Rechte und Pflichten von Personen. Diese Rechtset- zungsbefugnisse dürfen nicht delegiert werden, sondern sind dem Gesetzgeber vorbehalten (Art. 164 Abs. 2 BV). 64

Art. 52a Abs. 2 BPV führt zu einer Einschränkung der Rechtsgleichheitsgarantie und des Diskriminie- rungsverbots. Die wirtschaftlichen Folgen für die benachteiligten Altersgruppen sind erheblich und ihre Rechtsstellung wird daher sowohl in quantitativer als auch in zeitlicher Hinsicht stark betroffen. Es handelt sich somit um eine wichtige Bestimmung im Sinne des Art. 164 Abs. 1 BV, die in einem Bun- desgesetz hätte erlassen werden müssen. 65

Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin kann das Bundesgericht 66 Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verord- nungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Gren- zen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungs- mässigkeit der unselbständigen Verordnung. 67

Art. 15 Abs. 1 BPG bestimmt die Kriterien, nach denen der Lohn der Bundesangestellten festzusetzen ist (Funktion, Erfahrung und Leistung). Es handelt sich um eine Grundsatzbestimmung, die keine de- taillierte Lohnregelung enthält. Die Grundsätze der Lohnfestlegung werden an den Bundesrat zur Re- gelung in den Ausführungsbestimmungen delegiert. 68 Die Beachtung des Gebotes der Rechtsgleich- heit bleibt aber vorbehalten, wie der Bundesrat in seiner Botschaft ausdrücklich feststellte. 69 Das Ge- setz selber ermächtigt den Bundesrat nicht explizit zur Abweichung von den verfassungsrechtlichen Geboten der Rechtsgleichheit und des Diskriminierungsverbots. 70 Art. 52a Abs. 2 BPV sprengt dem- nach den Rahmen der dem Bundesrat durch das BPG delegierten Kompetenzen.

Damit fehlt es der Bestimmung von Art. 52a Abs. 2 BPV an einer genügenden gesetzlichen Grundla- ge, und sie darf demgemäss mit Blick auf das Diskriminierungsverbot nicht angewendet werden. Nachfolgend soll trotzdem geprüft werden, ob allenfalls ausreichende Rechtfertigungsgründe vorlie- gen. Dies für den Fall, dass den vorstehenden Ausführungen nicht gefolgt würde.

Abs. 1 BV) gilt, womit keine qualifizierte Begründung erforderlich ist, sondern lediglich sachliche Gründe rei- chen aus. Vgl. Kälin, S. 112; Hangartner, Diskriminierung, S. 115 f.; Schweizer, Rz. 60. Sog. materieller Gesetzesbegriff; vgl. Sägesser, S. 290, Rz. 444. Sägesser, S. 296 f., Rz. 483 ff. Vgl. dazu Hangartner, Bemerkungen zu BGE 131 II 361, S. 1416 f; BGE 131 II 361 E. 7.4 S. 385 ff. Aber auch jede andere Gerichtsinstanz ist zur Beachtung der BV und insbesondere zur Verwirklichung der Grundrechte verpflichtet (Art. 5, 35 und 191 BV). So gesehen ist der Entscheid der PRK vom 7. September 2006 [PRK 2006-014] sehr problematisch, da er sich mit der Verfassungsmässigkeit von Art. 52a Abs. 2 BPV nicht auseinandersetzt, und diese Bestimmung unbesehen anwendet. BGE 131 II 13 E. 6.1 S. 25 f. Art. 15 Abs. 3 i.V.m. Art. 37 Abs. 1 BPG. Botschaft zum BPG, S. 1617. Im Unterschied dazu ermächtigte etwa Art. 31a Abs. 4 lit. a aLwG den Bundesrat ausdrücklich dazu, eine Al- tersgrenze betr. der Ausrichtung von Direktzahlungen in der Landwirtschaft einzuführen; vgl. dazu BGer 2A.346/2002 Urteil vom 03. Dezember 2002. E. 2.2, der sich zu Art. 8 Abs. 2 BV gar nicht geäussert hat. An diese Entscheidung ist das Bundesgericht in Anwendung von Art. 191 BV gebunden (vgt. BGer, E. 2.5.2). Gemäss LwG vom 29. April 1998, i.K. seit 1. Januar 1999, muss der Bundesrat für den Bezug von allgemeinen Direktzahlungen als auch von Ökobeiträgen u.a. eine Altersgrenze bestimmen.

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3.5 Rechtfertigungsgründe

Art. 52a Abs. 2 BPV selber enthält keinen Hinweis auf das Ziel, das mit der Sonderregelung für die über 55-jährigen erreicht werden soll. Die Entstehungsgeschichte der Bestimmung lässt vermuten, dass die frühere Regelung in Ziff. 8 Abs. 2 des Sozialplanes für die Bundesverwaltung, wonach bei Angestellten die Rückstufung nicht vollzogen wird, wenn sie das 57. Altersjahr vollendet haben, auf die Verordnungsebene heraufgestuft werden sollte. Das erlaubt die Gewährleistung der nominellen Lohngarantie nicht nur bei Umstrukturierungen und Reorganisationen, die den Abbau von Arbeitsplät- zen vorsehen, sondern auch in anderen Fällen. Die Heraufstufung lässt damit vermuten, dass es dem Verordnungsgeber primär darum ging, den älteren Angestellten generell eine Lohngarantie zu gewähren. Ob man dies als sozialen Grund be- zeichnen mag, erscheint allerdings fraglich. Wäre die Lohngarantie für die untersten Lohnklassen normiert worden, oder degressiv zu deren Gunsten, hätte man mit Fug und Recht von sozialen Grün- den sprechen können. In casu liegt aber einfach eine einseitige pauschale Begünstigung der älteren Angestellten vor. Mit der Einführung des Bundespersonalgesetzes sollte das bisher detailliert und starr festgeschrie- bene Lohnsystem durch verstärkte Leistungsentlöhnung und Marktorientierung abgelöst werden. 72 Das BPG schliesst im Rahmen der verfassungsrechtlichen Garantie der Rechtsgleichheit die Berück- sichtigung sozialer Gründe bei der Lohnfestlegung aber nicht aus. Das Lohnsystem des Bundes be- rücksichtigt daher nicht nur die Grundsätze der Anforderungs- und der Leistungsgerechtheit, sondern auch jenen der Sozialgerechtheit. 73

Soziale Gründe vermögen indessen nur dann eine Altersdiskriminierung zu rechtfertigen, wenn sie ein legitimes Ziel verfolgen und das Gebot der Verhältnismässigkeit beachten. 74 Dies gilt ganz grundsätz- lich für alle Rechtfertigungsgründe. 75

Vom 24. März 2000 (BPG), SR 172.220.1. Botschaft des Bundesrates vom 14. Dezember 1998 zum neuen Bundespersonalgesetz, BBl 1999 1597, hier 1616. Botschaft des Bundesrates vom 14. Dezember 1998 zum neuen Bundespersonalgesetz, BBl 1999 1597, hier 1616 f. In der Botschaft zum Bundespersonalgesetz vom 14. Dezember 1998 wird ausgeführt, dass das bisher detailliert und starr festgeschriebene Lohnsystem mit der Einführung des BPG durch verstärkte Leistungsen- tlöhnung und Marktorientierung abgelöst werden soll. Dabei soll der Lohn nach den Kriterien Funktion, Erfa- hrung und Leistung festgesetzt werden. Damit erfülle das BPG die grundsätzlichen Anforderungen an ein Lohnsystem: Anforderungsgerechtheit, Sozialgerechtheit und Leistungsgerechtheit. Die Ausführungsbestim- mungen sollen die einzelne Gewichtung vornehmen sowie insbesondere den Höchstlohn sowie den Mindes- tanteil des Funktionslohnes regeln und damit die gesetzliche Normierung konkretisieren. Der variable Leistung- santeil soll dabei gegenüber dem Erfahrungsanteil und auf Kosten der Automatismen deutlich ausgebaut wer- den. Ausserdem soll sich der Lohn auch nach dem Markt richten. Weiter wird noch explizite auf den Art. 4 aBV hingewiesen, der für den Bundesgesetzgeber zu beachten sei. Schmidt, S. 249; Schweizer, Rz. 55, fordert grundsätzlich im Anwendungsbereich von Art. 8 Abs. 2 BV legitime öffentliche Interessen und eine Verhältnismässigkeitsprüfung. Die Altersdiskriminierung beurteilt er als einfa- cher zu rechtfertigen, als andere Diskriminierungstatbestände (wie Rasse, Geschlecht, Religion), Rz. 54; ähn- lich Hangartner, Altersgrenzen, S. 342. Dabei muss geprüft werden, «ob die Differenzierung einem diskriminierungsfreien Ziel entspricht und ob ein angemessenes Verhältnis zwischen dem Differenzierungsziel und dem verwendeten Differenzierungskriterium besteht» (Waldmann, Jusletter, Rz. 33). «Dieses Prüfungsprogramm läuft im Ergebnis auf die Anwendung ei- ner - freilich auf die Struktur der Rechtsgleichheit zugeschnittenen - Verhältnismässigkeitsprüfung hinaus, wie sie namentlich auch in der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 14 EMRK geläufig ist.» (Waldmann, Jusletter, Fn 32). In diesem Zusammenhang muss betont werden, dass diese qualifizierte Begründungspflicht es verbie- tet, «für die Beurteilung der Zulässigkeit von Differenzierungen auf in der gesamten Rechts- und Staatsordnung

zum Ausdruck kommende Gerechtigkeitsprinzipien abzustellen, wie dies im Kontext des allgemeinen Gleich- heitssatzes üblich ist.» (Waldmann, Jusletter, Rz. 33).

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3.5.1 Prüfungsprogramm

Damit ergibt sich das Prüfungsprogramm, zur Beantwortung der Frage, ob in einem konkreten Fall eine Alterdiskriminierung vorliegt, und wenn eine solche besteht, ob diese gerechtfertigt ist, und damit ausnahmsweise zulässig. 76

a) Knüpft die fragliche Regelung 77 an das Kriterium Alter an? 78 Oder führt eine Regelung, die nicht explizite an das Kriterium Alter anknüpft, dazu, dass im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige einer Altersgruppe gegenüber je- nen einer anderen Altersgruppe erheblich benachteiligt werden? 79

b) Auf welcher Normstufe befindet sich die fragliche Regelung?

Auf Verfassungsebene ist grundsätzlich jede Regelung hinzunehmen; auf Bundesge-setzesebene ebenfalls; 80 auf Verordnungsebene nur, wenn sich eine fragliche Regelung auf eine klare und eindeu- tige Delegationsnorm in einem Gesetz im formellen Sinn abstützen kann. Dieser Frage wurde bezogen auf Art. 52a Abs. 2 BPV bereits unter 3.4 vorstehend vertieft nachge- gangen.

c) Bestehen sachliche Gründe, welche diese Regelung als gerechtfertigt er-scheinen lassen? 81 Sind diese mit der Ungleichbehandlung verfolgten Ziele zulässig? 82

Sachliche Gründe, die eine Altersdiskriminierung rechtfertigen könnten, müssen ihrerseits legitime Ziele verfolgen, die nicht selbst diskriminierend sein dürfen. Zu denken ist dabei insbesondere an sol- che, die sich aus biologischen Gründen ergeben, 83 aus Gründen der Verkehrssicherheit, 84 daneben aber auch beispielsweise an solche, die im Interesse einer ausgeglichenen Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt oder der beruflichen Bildung liegen. 85, 86

BGE 126 V 70 E. 4.c/aa S. 73 («Einschränkungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein» (mit Verweis auf Art. 36 Abs. 1-3 BV)); Han- gartner, Bemerkungen zu BGE 131 II 361, S. 1416; Kälin, S. 112; Kälin/Caroni, S. 80; Rieder, S. 97; vgl. zur ganzen Thematik der Beeinträchtigung von Grundrechten, und dabei insbesondere bei den Gleichheitsrechten, Schefer, Beeinträchtigung von Grundrechten, S. 106 ff.; Hangartner, Bemerkungen zu BGE 131 II 361, S. 1416. «Liegt eine rechtlich relevante Ungleichheit vor? Stimmen im konkreten Fall zwei oder mehrere Sachverhaltse- lemente miteinander überein, werden sie aber trotz dieser Vergleichbarkeit unterschiedlich behandelt, und hat die Unterscheidung eine Benachteiligung zum Ziel oder zur Folge?» (Kälin, S. 112). Direkte Altersdiskriminierung. Wobei auch eine Fördermassnahme resp. eine Privilegierung zugunsten einer bestimmten Altersgruppe vorliegen kann, die jedoch zwingend zu einer Diskriminierung einer anderen Alters- gruppe führen muss, was wiederum zur ersten Frage zurückführt. Indirekte Altersdiskriminierung. Vorbehalt Völkerrecht, Art. 191 BV. Siehe zum Ganzen Schweizer, Art. 191 Rz. 22 ff. Legitimes öffentliches Interesse, mit einem gewissen Gewicht, das nicht seinerseits diskriminierend ist. Im Anwendungsbereich nach Art. 8 Abs 1 BV wäre zu prüfen, ob dieses Ziel im Einklang mit der Werteordnung der BV steht. D.h. sind diese verfassungs- und völkerrechtskonform. Z.B. Schulobligatorium ab und bis zu einem bestimmten Alter. Ungleichbehandlungen nach dem Alter kommen beispielsweise im Strassenverkehrsrecht vor, im Interesse der Verkehrssicherheit, wo es um Leib und Leben der Verkehrsteilnehmer geht (Aushändigung Lernfahr- und Fü- hrerausweis erst ab einem Mindestalter, Art. 14 Abs. 2 SVG i.V.m. Art. 5 VZV; Fahrzeuglenker haben ab dem

70. Altersjahr alle zwei Jahre eine vertrauensärztliche Kontrolluntersuchung zu bestehen, Art. 7 Abs. 3 lit. b VZV). BGE 127 III 129 E. 3. S.130 ff. (Anordnung einer Kontrollfahrt). Diese Gründe sind offenkundig berech- tigt, nimmt doch im Alter statistisch belegbar die Sehkraft und das Gehör ab. Ausdrücklich Ziff. 25 der Richtlinie 2000/78/EG vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf. Als weitere Gründe wären noch zu erwähnen: Sämtliche Regelungen betr. Pensionierungsalter (als Rech- tswohltat verstanden, in deren Genuss sämtliche Menschen kommen, sofern sie das jeweilige Pensionierung- salter erreichen; bei Regelungen, die ein Verbot der weiteren Tätigkeit nach der Pensionierung beinhalten, könnten wiederum Gründe der Beschäftigungs- und Arbeitsmarktpolitik angeführt werden). Beschränkungen von Direktzahlungen bis zum ordentlichen Pensionierungsalter (siehe BGer 2A.346/2002 Urteil vom 3. Dezem- ber 2002, E. 2.2, der sich zu Art. 8 Abs. 2 BV aber gar nicht äussert, da der Art. 31a Abs. 4 lit. a aLwG den

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Zulässig wären daher beispielsweise Massnahmen, die verhindern, dass vorab älteren Mitarbeitern gekündigt wird, die jüngeren Mitarbeitern Mindest-Anfangslöhne gewährleisten und dadurch sog. «Working-poor» verhindern, oder die altersspezifische Ausbildungsangebote avisieren. Nicht legitim wären demgegenüber Massnahmen, die bereits bestehende Ungleichheiten verfestigen oder verstär- ken, oder auf tradierten Vorstellungen und Stereotypen basieren. 87

d) Kann diese Regelung auch mit Blick auf die Verhältnismässigkeit bestehen?

Die Massnahmen müssen für die Zielerreichung geeignet und erforderlich sein. Namentlich ist immer zu prüfen, ob Massnahmen, die am Kriterium des Alters anknüpfen, notwendig sind, oder ob nicht andere, für die diskriminierte Gruppe mildere, Möglichkeiten zur Verfügung stehen. 88 Zudem müssen diese für die diskriminierte Gruppe zumutbar sein, mithin ist die Verhältnismässigkeit von Eingriffs- zweck und Eingriffswirkung zu beurteilen.

3.5.2 Ist die Altersdiskriminierung von Art. 52a Abs. 2 BPV gerechtfertigt?

Nachfolgend soll nun dieses Prüfungsprogramm auf die Fragestellung dieses Gutachtens konkret angewendet werden.

a) Anknüpfungskriterium Alter

Art. 52a Abs. 2 BPV knüpft ganz offensichtlich an das Kriterium Alter an, mit unterschiedlichen Rechtsfolgen.

b) Normstufe

Wie bereits unter Ziffer 3.4 dargelegt, fehlt es der Bestimmung von Art. 52a Abs. 2 BPV an einer ge- nügenden gesetzlichen Grundlage, und sie darf daher nicht angewendet werden. Nachfolgend soll trotzdem geprüft werden, ob allenfalls ausreichende Rechtfertigungsgründe vorlie- gen. Dies für den Fall, dass dieser Ansicht nicht gefolgt würde.

c) Sachliche Gründe + d) Verhältnismässigkeit

Die unter c) und d) aufgeführten Voraussetzungen sollen jeweils betr. eines möglichen sachlichen Grundes abgehandelt werden. Da in casu betreffend den dem Erlass von Art. 52a Abs. 2 BPV zugrunde liegenden Motiven keine näheren Angaben gemacht worden sind, muss von Annahmen ausgegangen werden, d.h. von denk- baren möglichen Gründen.

aa) Unzumutbarkeit der Rentenanpassung an den neuen massgebenden Jahreslohn

Ein Grund könnte darin liegen, dass den über 55-jährigen Bundesangestellten keine Einbusse ihrer erwarteten Rente zugemutet werden soll. Vorab sei wiederholt, dass diese Sichtweise in dieser Deut- lichkeit nur solange Bestand hat, als dass zur Berechnung der Altersrente das System des Leistungs-

Bundesrat ausdrücklich dazu ermächtigte, eine Altersgrenze betr. der Ausrichtung von Direktzahlungen in der Landwirtschaft einzuführen; gemäss LwG vom 29. April 1998, i.K. seit 1. Januar 1999, muss der Bundesrat für den Bezug von allgemeinen Direktzahlungen als auch von Ökobeiträgen u.a. eine Altersgrenze bestimmen); auch diesbezüglich könnten wiederum Gründe der Beschäftigungs- und Arbeitsmarktpolitik angeführt werden. Gleiches gilt für die Altersgrenzen zur Zulassung zu einem staatlich bewilligten Beruf, und ähnliches Mehr. Bei allen diesen Fällen resp. Gründen gilt es aber zu bedenken, dass sich diese an der Verhältnismässigkeits- prüfung zu messen haben (sind diese wirklich geeignet und erforderlich zur Zielerreichung [wobei dieses selbst legitim und diskriminierungsfrei sein muss], und ist die beabsichtigte Beschränkung für die betroffene Alters- gruppe zumutbar, mithin erweist sich der Eingriffszweck als verhältnismässig im Vergleich zur Eingriffswir- kung). Wie beispielsweise ältere Mitarbeiter seien weniger leistungsfähig. Es gibt Belege dafür, dass die Produktivität zwar mit zunehmendem Alter quantitativ zurückgeht, die Qualität der geleisteten Arbeit hingegen zunimmt (Posner, S. 156 ff., 180 ff.). Solche Typisierungen müssen sich stets auf statistische Werte abstützen können, um zulässig zu sein (vorbehältlich der Erfüllung der weiteren Voraussetzungen). Oder solche, die nicht auf das Alter abstellen, und das fragliche Ziel ebenso oder jedenfalls annähernd so gut zu erreichen vermögen.

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primats gilt. Hingegen wird nach dem Beitragsprimat nicht auf die Höhe des letzten versicherten Loh- nes abgestellt, sondern die einbezahlten Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge, verzinst und multip- liziert mit dem versicherungsmathematisch festgelegten Umwandlungssatz, ergeben die Altersrente. Insofern führt zwar eine Lohngarantie für die über 55-jährigen Bundesangestellten zu höheren Ren- tenzahlungen, 89 jedoch hängt die Höhe der Rente nicht mehr in dem Ausmass wie noch unter der Herrschaft des Leistungsprimats vom letzten vor der Pensionierung erhaltenen Lohn ab. Mit der Um- stellung der Bundespensionskasse vom Leistungs- zum Beitragsprimat – wie das soeben vom Parla- ment beschlossen worden ist 90 – fällt damit ein wesentlicher Teil der Erheblichkeit dieser Begründung der Ungleichbehandlung dahin. Zudem wirkt sich die Privilegierung von Art. 52a Abs. 2 BPV durchschnittlich 29 Jahre aus, womit sie nahezu von unbegrenzter Dauer ist. 91 Somit erweist sich dieser Grund nicht als sachlich und insbesondere auch nicht als verhältnismässig. Hier sei aber noch auf die besondere Problematik der Zeit bis zum Inkrafttreten des Publica-Gesetzes per mutmasslich Mitte 2008 eingegangen. Während dieser Übergangszeit von ca. eineinhalb Jahren, wäre denkbar, den erwähnten sachlichen Grund als zulässig zu betrachten, wie auch die Verhältnis- mässigkeit als gewahrt angesehen werden könnte, vorbehältlich der Frage der Zumutbarkeit für die betroffene Gruppe. Diesbezüglich wäre an eine (Übergangs-) Regelung zu denken, die sämtlichen Angestellten während beispielsweise zwei Jahren eine Weiterversicherung des bisherigen Lohnes bei Lohnreduktionen infolge Funktionswechsel gewährt, allenfalls degressiv ausgestaltet. 92

In diesem Zusammenhang sei aber auch auf den neuen Art. 25 Publica-Gesetz hingewiesen, 93 der mit Blick auf Art. 8 Abs. 2 BV ebenfalls eine problematische Regelung darstellt, 94 und vertiefter Betrach- tung bedürfte. 95 Zumindest bewirkt diese Norm aber eine geringere Verletzung des Altersdiskriminie- rungsverbotes, mit entsprechend erweiterten Rechtfertigungsmöglichkeiten, da diese Garantie «nur» zu einer Privilegierung betr. der Rente, nicht aber des Lohnes führt. Von dieser Bestimmung ausge- hend 96, wird offensichtlich, dass die Lohngarantie des Art. 52a Abs. 2 BPV eine erhebliche Auswir- kung auch auf die Höhe der Altersrente hat. Eine solche Kombination führt damit zu einer zweifachen Privilegierung der über 55-jährigen Bundesangestellten. Der Art. 52a Abs. 2 BPV wurde per 1. Januar 2005 in Kraft gesetzt. Die Botschaft zum Publica-Gesetz wurde am 23. September 2005 verabschiedet. Diese nimmt keinen Bezug zu dieser Norm, und auch in den Beratungen der eidgenössischen Räte wurden soweit ersichtlich keine entsprechenden Äusse- rungen oder gar Bezüge hergestellt. Daher muss davon ausgegangen werden, dass der Art. 25 Publi- ca-Gesetz als eigenständige Norm ohne Bezug zu Art. 52a Abs. 2 BPV erlassen wurde und damit nicht als rechtfertigender sachlicher Grund für letztere dienen kann.

Selbst bei einer anderen, m.E. unzutreffenden Betrachtungsweise, wonach der Art. 52a Abs. 2 BPV mit Blick auf die Garantie des Art. 25 Publica-Gesetz erlassen worden sei, würde eine Rechtfertigung an der Verhältnismässigkeitsprüfung scheitern. Zwar wäre eine solche Massnahme allenfalls als ge- eignet zu betrachten, nicht aber als erforderlich. Es liessen sich mildere, für die betroffene Gruppe weniger diskriminierende und damit zumutbarere Eingriffe finden. So stellt die diskutierte Möglichkeit

Ein geringeres Einkommen führt bei allen Angestellten letztlich zu einer verminderten Altersrente. Dies gilt aber bei allen Betroffenen gleichermassen. Zum Abschluss der Wintersession wurde am 20.12.2006 das Bundesgesetz über die Pensionskasse des Bun- des (Publica-Gesetz) sowie Änderungen des Bundesgesetzes über die Pensionskasse des Bundes (PKB- Gesetz) gutgeheissen; vgl. dazu auch Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 23. Dezember 2005. Vom 55. bis zum 65. Altersjahr Lohn wirksam, und danach Renten wirksam durchschnittlich bis zum 84. Alters- jahr (http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/regionen/atlas_de_la_vie_apres_50_ans/sante_et_bien_etre/blank Siehe zu diesem Gedanken der Weiterversicherung des bisherigen Lohnes die Ausführungen auf der folgen- den Seite. Es sei aber auch betont, dass kein Vertrauensschutz für eine bestimmte Altersrente besteht. Dies- bezüglich sei vergleichend auch auf die Situation eines privatrechtlich Angestellten hingewiesen. Vgl. Fn 58. Trotzdem wurde in der Botschaft zum Publica-Gesetz diesbezüglichen der Frage nach der Vereinbarkeit mit der Rechtsgleichheit und dem Diskriminierungsverbot keine Beachtung geschenkt. Offenbar war man sich der Relevanz und Brisanz des Themas nicht bewusst. Allerdings befindet sich diese Norm auf Gesetzesstufe und ist damit anzuwenden, Art. 191 BV. Diese wird mutmasslich Mitte 2008 in Kraft treten.

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der Weiterversicherung des bisherigen Lohnes bei Lohnreduktionen infolge Funktionswechsel bzw. Herabsetzung des Beschäftigungsgrades eine geringere Diskriminierung dar. 97 Wobei auch diese Regelung, beschränkt auf Angestellte ab einem gewissen Alter, mit Blick auf Art. 8 Abs. 2 BV problematisch erscheint. Zudem wirkt sich eine solche Regelung während durchschnittlich 19 Jahren aus. 98 Trotzdem ist aber hier denkbar, das berechtigte Vertrauen auf die über Jahrzehnte in Aussicht gestellte Altersrente, zumindest als sachlich vertretbaren Grund anzusehen und die darge- stellte Massnahme als geeignet und erforderlich zur Zielerreichung zu betrachten. 99 Zudem wäre eine solche Massnahme für die dadurch diskriminierte Gruppe wohl auch zumutbar, sofern beispielsweise eine generelle, allenfalls gemäss Einkommen degressiv ausgestaltete Regelung beschränkt auf max. fünf Jahre eingeführt würde. Eine solche zeitliche Befristung stellt m.E. eine conditio sine qua non dar, widrigenfalls der Art. 8 Abs. 2 BV verletzt wäre. Eine solche Regelung wäre aber in jedem Fall mit Blick auf den diskutierten Zweck eine mildere Massnahme im Vergleich zu derjenigen in Art. 52a Abs. 2 BPV. M.E. wäre aber eine solche Lösung im Publica-Gesetz und nicht in der BPV zu normieren, auch mit Blick auf die Delegationsgrundsätze. Hier gilt es zu betonen, dass Fragen der Altersvorsorge auch im entsprechenden Gesetz zu regeln sind.

Abgesehen davon steht die Beibehaltung des bisher massgeblichen versicherten Verdienstes für die über 55-jährigen Bundesangestellten nicht in direktem Zusammenhang mit Fragen der Beschäfti- gungspolitik, des Arbeitsmarktes oder der beruflichen Bildung. Mit Hinweis allein auf das Alter las- sen sich finanzielle Vorteile für die Zeit nach dem Ausscheiden aus dem Bundesdienst nicht rechtferti- gen.

Sollte es dem Verordnungsgeber mit der Rentengarantie um die Vermeidung von Armut im Alter ge- gangen sein, unterlässt Art. 52a Abs. 2 BPV die erforderliche Differenzierung, wie sie aufgrund der Lohnklassen und des effektiv ausbezahlten Lohnes vorgenommen werden müsste. 101 Zudem gibt es zwar eine Altersarmut, es gibt aber ganz grundsätzlich eine Armut in der Schweiz, wobei die Alterska- tegorien der 20-39-jährigen mehr davon betroffen sind. 102

Damit komme ich zum Schluss, dass dieser sachliche Grund zumindest fragwürdig ist, es diesem aber resp. der entsprechenden Umsetzung in Art. 52a Abs. 2 BPV offensichtlich an der Erforderlichkeit fehlt, da mildere Massnahmen denkbar sind, und sich zudem diese Regelung für die Betroffenen als nicht zumutbar erweist. Einzig denkbar wäre es, bezüglich dieses Grundes die auf Seite 17 am Ende der ersten Hälfte dargelegte Übergangsregelung zu erlassen.

Jurius, Jusletter 12. Dezember 2005, Rz. 4; Pressemitteilung des EDI vom 09. Dezember 2005 (http://www.edi.admin.ch/dokumentation/medienmitteilungen/00788/051209_massnahmen_d.pdf; Massnah- menpaket zu Gunsten der Arbeitsmarktbeteiligung älterer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer). Bei einem angenommenen Durchschnittsalter von 84 Jahren. (http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/regionen/atlas_de_la_vie_apres_50_ans/sante_et_bien_etre/blank /esperance_de_vie_a_65_ans.html). Auch wenn die Lebenserwartung der heute 50-jährigen bei ca. 80 Jahren liegt, ergibt dies immer noch eine durchschnittliche Rentendauer von 15 Jahren. (http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/regionen/atlas_de_la_vie_apres_50_ans/sante_et_bien_etre/blank Ein z.B. 60-jähriger Angestellter hätte nur noch fünf Jahre um seine Alterssicherung den neuen gesetzlichen Gegebenheiten anzupassen. Hier liegt auf den ersten Blick gesehen effektiv eine unterschiedliche Situation vor. Gleichzeitig muss aber auch darauf hingewiesen werden, dass kein Vertrauensschutz für eine bestimmte Altersrente besteht, und dass die jüngeren Angestellten, infolge eines geringeren Lohnes wohl auch nicht in der Lage sind, eine entsprechende höhere Rente auf privatem Wege zu realisieren. Im Sinne der Gleichbe- rechtigung wäre damit denkbar, dieselbe Regelung auf alle Angestellten anzuwenden, begrenzt z.B. auf fünf Jahre. Zudem sei darauf hingewiesen, dass kein verfassungsmässiger Anspruch auf Beibehaltung der bisherigen Lohneinstufung oder des einmal festgelegten Lohnanstiegs besteht (BGer 2P222/2003, E. 4.3 Urteil vom 06.02.2004 mit weiteren Hinweisen). Art. 52a Abs. 3 BPV sieht lediglich für die obersten Lohnklassen (ab LK 32) die Möglichkeit einer Gegenaus- nahme vor. Nach Wissen des Autors wurde aber vom Bundesrat noch keine entsprechende Regelung erlas- sen. Vgl. dazu die Nationale Armutsstudie 1992:

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bb) Ausgleich für Nachteile auf dem Arbeitsmarkt

Das Alter als solches kann einen Nachteil auf dem Arbeitsmarkt bedeuten. Ältere Arbeitnehmer gelten oft als weniger leicht vermittelbar. Massnahmen, die auf eine Beseitigung dieser - allenfalls bestehen- den - faktischen Ungleichheit auf dem Arbeitsmarkt abzielen, sind daher nicht grundsätzlich als unzu- lässig zu betrachten. Soweit also Art. 52a Abs. 2 BPV einen Ausgleich dafür schaffen will, dass Ange- stellte ab einer gewissen Altersgrenze möglicherweise über eine geringere Marktfähigkeit verfügen und daher die Tieferbewertung ihrer Funktion hinnehmen müssen, ohne ihre Arbeitsstelle wechseln zu können, wäre diese Absicht nicht als zum vorneherein illegitim anzusehen.

Die Vermittlungsfähigkeit auf dem Arbeitsmarkt hängt indessen nicht allein vom Alter der betroffenen Person ab. Ebenso massgebend sind weitere Faktoren wie Vorbildung, berufliche Erfahrung und Funktion, absolvierte Aus- und Weiterbildungen, sprachliche Fähigkeiten und persönliche Flexibilitäten (Arbeitsort, Entlöhnungshöhe). Während die Vermittlungsfähigkeit auch bei jüngeren Arbeitnehmern eingeschränkt sein kann, führen gerade die berufliche Erfahrung und Funktion, oft auch ein ausgebau- tes Beziehungsnetz, zu einer verbesserten Vermittlungsfähigkeit im Alter.

Die Annahme, über 55-jährige seien auf dem Arbeitsmarkt grundsätzlich schwieriger zu vermitteln als übrige Altersgruppen, erscheint daher in ihrer Allgemeinheit nicht als haltbar. Voraussetzung dafür, ein solches Motiv als sachlichen Grund zuzulassen, wären entsprechende gesicherte statistische Da- ten. Weiter muss beachtet werden, dass eine solche Lohngarantie leicht dazu führen kann, dass ältere Angestellte dadurch schwerer vermittelbar werden, da insbesondere ein Wechsel innerhalb der Bun- desverwaltung wohl erschwert wird. Eine gesetzliche Regelung, die auf die Steigerung der Vermittlungsfähigkeit hinwirkt, darf daher nicht einzig an das Kriterium des Alters anknüpfen, sondern muss auch weitere massgebende Faktoren berücksichtigen. Diese notwendige Differenzierung fehlt in Art. 52a Abs. 2 BPV. Zudem erweist sich diese Massnahme weder als geeignet noch als zumutbar für die diskriminierte Gruppe. 104

Damit erweist sich dieser Grund als untauglich.

cc) Soziale Gründe («Alter»)

In den Entscheiden zur Lohngleichheit resp. -diskriminierung betreffend Art. 8 Abs. 3 BV hat das Bun- desgericht das Kriterium des Alters immer wieder als sachlich zulässigen Grund 105 erwähnt. Gleichzei- tig wird aber jeweils darauf hingewiesen, um eine unterschiedliche Entlöhnung rechtfertigen zu kön- nen, genüge es nicht, wenn der Arbeitgeber irgendeinen Grund anführe; er müsse vielmehr beweisen, dass er ein objektives Ziel verfolge, das einem echten unternehmerischen Bedürfnis entspreche, und dass die Diskriminierung geeignet sei, das Ziel unter Wahrung der Verhältnismässigkeit zu errei- chen. 106 Zudem müssten diese Gründe für die konkrete Arbeitsleistung und die Lohngestaltung durch den Arbeitgeber wesentlich sein. 107 Weiter muss beachtet werden, dass dieses Kriterium jeweils neben zahlreichen anderen erscheint, ohne dabei besonders reflektiert zu werden, es wird einfach Textbaustein mässig übernommen. Zu- dem stammt diese Rechtsprechung noch aus der Zeit als der Art 8 Abs. 2 BV noch nicht existierte. 108 Weiter muss bedacht werden, dass es sich dabei immer um die Frage nach sachlichen Gründen für die Lohngestaltung mit Blick auf die Geschlechterdiskriminierung resp. -gleichheit handelte, und nicht um eine Diskriminierung mit Blick auf das Alter; bei ersterer lässt das Bundesgericht sachliche Gründe

Waldmann, Diskriminierungsverbot, S. 734 f.; die verfügbaren Daten weisen jedoch gerade in eine andere Richtung. Siehe Fn 113. Eine Lohngarantie ist keine Arbeitsplatzgarantie, und kann zu einem erheblichen Lohnunterschied für dieselbe Tätigkeit führen, welche für die betroffene Gruppe insbesondere mit Blick auf die Arbeitsmotivation als unzu- mutbar erscheint. «Aus sozialen Rücksichten», was dies konkret auch immer heissen mag, wird doch daneben auch oft das Kriterium der «familiären Belastung» erwähnt. Wobei dieser Grund immer nebst zahlreichen anderen erwähnt wird. BGE 130 III 145 E. 5.2 S. 164 f.; 126 III 395 E. 3b/ee (nicht publ.). BGE 127 III 207 E. 3c S. 214 (mit Verweisen auf Entscheide vor dem Jahre 2000), 131 I 105 (mit Verweisen auf Entscheide vor dem Jahre 2000).

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genügen, 109 bei letzteren hingegen fordert es eine besonders qualifizierte Begründung. 110 Ferner sei betont, dass es sich dabei um ein Kriterium unter vielen handelt, und mitnichten um ein singuläres für eine Lohngarantie ausreichendes. In casu hat das Alter direkt nichts mit der konkreten Arbeitsleistung oder der Lohngestaltung zu tun. Zudem handelt es sich um ein singuläres Kriterium. Weiter erweist sich die Diskriminierung als nicht geeignet, das Ziel unter Wahrung der Verhältnismässigkeit zu erreichen. Es kann dazu auf die Aus- führungen unter aa) und bb) verwiesen werden. Eine Lohngarantie alleine auf das Kriterium Alter abzustützen erweist sich daher als wenig sachlich und unverhältnismässig. 111 Aus sozialen Gründen wäre, wenn schon, denkbar, den tieferen Einkommen generell eine Garantie zu gewähren oder degressive Abstufungen vorzunehmen. 112

dd) Weitere Gründe

Soweit es dem Verordnungsgeber um die Vermeidung von Arbeitslosigkeit unter älteren Angestellten gegangen wäre, müsste die vorgesehene Bestandesgarantie als untaugliche Massnahme betrachtet werden, da sie das Jahresgehalt und nicht die Arbeitsstelle gewährleistet. 113

Auch ein Entgegenkommen für eine langjährige Tätigkeit beim Bund kann für die Sonderregelung in Art. 52a Abs. 2 BPV nicht bedeutsam sein, da die zeitlich unlimitierte Lohngarantie selbst für Ange- stellte zum Tragen kommt, die über wenig Dienstjahre verfügen. 114

Weiter besteht das berechtigte Interesse des Arbeitsgebers, Mitarbeiter mit grossem Erfahrungsschatz und Know-How durch finanzielle Anreize zu binden, nicht generell in einer Alterskategorie und dürfte dem Verordnungsgeber bei Erlass der Regelung kaum vorgeschwebt haben.

Schliesslich könnte es dem Verordnungsgeber um den Vertrauensschutz auf die Beibehaltung des bisherigen Lohnes gegangen sein. Ein solches Motiv wirkt mit Blick auf die Intention des (Bundesper- sonal-)Gesetzgebers, aber auch unter Berücksichtigung der Bundesgerichtspraxis 115 sowie der Ent- wicklungsrichtung des Bundespersonalrechts 116 wenig stichhaltig, überholt und unverhältnismässig. 117

3.6 Würdigung

Die Regelung in Art. 52a Abs. 2 BPV knüpft an das Alter unterschiedliche Rechtsfolgen, die sowohl in quantitativer als auch in zeitlicher Hinsicht beträchtliche Folgen haben. Abgesehen von der fehlenden

BGE 130 III 145 E. 5.2 S. 164 f.; 127 III 207 E. 3b in fine; 125 III 368 E. 4 S. 372 f. Teilweise wendet das Bun- desgericht auch noch die Verhältnismässigkeitsprüfung an. Vgl. dazu Epiney/Duttwiler, S. 55. Damit erweist sich bereits der Zweck als diskriminierend, und zudem auch nicht notwendig und zumutbar für die Betroffenen. M. Müller, S. 845 ff. Schaut man zudem die Statistiken an (SAKE 2005, Schweizerische Arbeitskräfteerhebung 2005, Bundesamt für Statistik, Neuchâtel 2006), fällt auf, dass die Altersgruppe der 55-jährigen und älter bloss eine Erwerbslo- senquote von 3,4 % aufweisen, was in etwa dem Schnitt der beiden Vergleichsgruppen davor (25-39 Jahre: 4,3 %; 40-54 Jahre: 3,3 %) entspricht, aber nicht einmal der Hälfte der Gruppe der 15-24 jährigen (8,8 %) (vgl. da- zu die SAKE 2005). Damit erweist sich dieses Motiv als völlig haltlos und ungeeignet. Zudem wird dieser Aspekt bereits über das Kriterium der Erfahrung berücksichtigt. «Es besteht kein verfassungsmässiger Anspruch auf die Beibehaltung der bisherigen Lohneinstufung oder des einmal festgelegten Lohnanstiegs» (2P.222/2003 E. 4.3 mit weiteren Verweisen). Vgl. dazu z.B. EFD, Rohstoff vom 30. November 2006, Stand der Querschnittsprojekte der Bundesverwaltung- sreform, S. 3, wo sogar die Ablösung des BPG durch das OR diskutiert, dann aber eine Revision des BPG beschlossen wurde. In diesem Zusammenhang sei nur auf die Kündigungsbestimmungen im OR mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten ab einer Dauer des Arbeitsverhältnisses von 10 Jahren hingewiesen (Art. 335c OR; vom zweiten bis und mit dem neunten Dienstjahr besteht eine Kündigungsfrist von bloss zwei Mona- ten). Siehe auch Entscheid der PRK vom 7. September 2006 [PRK 2006-014], E. 4.d S. 9. Insbesondere unzumutbar gegenüber den anderen Altersgruppen, die sich genauso gut auf einen Vertrauens- schutz berufen könnten.

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gesetzlichen Grundlage, sind m.E. keine hinreichenden Gründe zu erkennen, die die konkret getroffe- ne Ungleichbehandlung der verschiedenen Altersgruppen zu rechtfertigen vermöchten. Zudem wird in jedem Fall das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt. Als besonders problematisch erachte ich nicht nur den pauschalen, undifferenzierten Ansatz der Re- gelung, sondern auch dessen finanzielles und zeitliches Ausmass. Ich gelange daher zum Schluss, dass Art. 52a Abs. 2 BPV das Verbot der Altersdiskriminierung verletzt und keine genügenden Rechtsfertigungsgründe vorliegen. Die Regelung erweist sich daher als nicht verfassungskonform. An dieser Stelle sei der Vollständigkeit halber pro memoria auf die m.E. denkbare Möglichkeit des Erlasses einer kurzen Übergangsregelung wie auf Seite 17 erste Hälfte i.f. dargelegt hingewiesen.

4. Sind die altersspezifischen Lohngarantien nach Art. 52a Abs. 2 BPV mit dem allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV vereinbar?

4.1 Allgemeines zu Art. 8 Abs. 1 BV

Im verwaltungsinternen Verfahren, das der Einführung von Art. 52a Abs. 2 BPV voranging, wurde seitens einer Verwaltungsstelle die Vereinbarkeit mit dem Rechtsgleichheitsgebot in Frage gestellt. Aus diesem Grund, und auch für den (unzutreffenden) Fall, dass davon ausgegangen würde, das Altersdiskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) gelange in casu nicht zur Anwendung, oder eine Ver- letzung liege nicht vor, rechtfertigen sich im Rahmen des vorliegenden Gutachtens einige Ausführun- gen auch dazu.

Art. 8 Abs. 1 BV garantiert «in allgemeiner Weise die Gleichbehandlung der Menschen durch alle staatlichen Organe.» 118 Das Rechtsgleichheitsgebot gilt dabei unbestrittenermassen sowohl für die Rechtsetzung als auch die Rechtsanwendung. 119 Dabei ist Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich (Gleichheitsgebot), Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich (Differenzierungs- gebot) zu behandeln. 120 Das Rechtsgleichheitsgebot wird verletzt, wenn ein Erlass rechtliche Unter- scheidungen trifft, «für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist oder Unterscheidungen unterlässt die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen.» 121 Dabei kennt die Rechtsgleichheit im Unterschied zu den Freiheitsrechten keine zulässigen Einschränkungen; «es gibt also nicht noch die Möglichkeit, einen Eingriff zu rechtfertigen, sofern die Voraussetzungen von Art. 36 BV erfüllt sind.» 122 Dabei wird nach neuerer Lehre 123 zwischen zwei zulässigen Differenzierungsarten unterschieden. Einerseits solchen, die ihren Grund in tatsächlichen Unterschieden haben, 124 und andererseits sol-

J.P. Müller, Grundrechte, S. 396 f. Vgl. statt vieler BGE 121 II 198 E. 4a S. 204; G. Müller, Rz. 30. G. Müller, Rz. 30; vgl. statt vieler BGE 125 I 173 E. 6b S. 178; 131 I 1 E. 4.2 S. 6 f. Weiter gilt es zu beachten, dass das Bundesgericht dem Gesetzgeber einen weiten Ermessenspielraum zugesteht. («Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung»), BGE 127 V 448 E. 3b S. 454 f.; BGer 2P.77/2000 Urteil vom 30. November 2000, E. 3.a («Vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Un- terschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht»). «Nicht jede tatsächli- che Verschiedenheit erlaubt eine Ungleichbehandlung. Nur bei einem erheblichen tatsächlichen Unterschied ist sie zulässig. Was als erheblicher Unterschied zu gelten hat, bestimmt sich deshalb nach der herrschenden Rechtsauffassung, bzw. den herrschenden Wertanschauungen. Bei der Ermittlung dieser Wertanschauungen können Hilfsmittel zu einer grösseren Objektivität beitragen, z.B. das Aufzeigen schweizerischer Gesetzge- bungstendenzen, die in der Literatur allgemein gebilligt werden» (Häfelin/Haller, Rz. 758 f.); gleich: Weber- Dürler, Rz. 13. Weber-Dürler, Rz. 15. Waldmann, Diskriminierungsverbot, S. 72 f. mit Hinweisen; J.P. Müller, Grundrechte, S. 399 f.; Schefer, Beein- trächtigung von Grundrechten, S. 107 ; G. Müller, N 32a. Jede Differenzierung, mithin jede Ungleichbehandlung ist bezüglich den tatsächlichen Verhältnissen, die den Regelungstatbestand bilden, sachlich zu begründen, es ist aufzuzeigen, inwiefern die getroffene Differenzie- rung gerechtfertigt ist (J.P. Müller, Grundrechte, S. 397).

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chen, die in externen Regelungszielen gründen. 125 Die erste Gruppe ist direkter Ausfluss des Rechts- gleichheitsgebotes, das nachgerade fordert, dass rechtliche Differenzierungen die zugrunde liegenden Unterschiede in ihrem Verhältnis tatsachengerecht abbilden. Die zweite Gruppe umfasst diejenigen Regelungsfälle, bei denen als Grund für die Ungleichbehand- lungen nicht primär tatsächliche Ungleichheiten gesehen werden, sondern es werden mit diesen Un- gleichbehandlungen externe Ziele verfolgt. 126 Die Prüfungsmethode zur Feststellung, ob die Differenzierung zulässig ist, unterscheidet sich. Wäh- rend bei der ersten Gruppe, wie ausgeführt, primär ein sachlicher oder vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen genügt, 127 wird bei der zweiten Gruppe eine eigentliche Verhältnismässig- keitsprüfung vorgenommen. 128 Es wird geprüft, ob die Unterscheidung der erfassten Sachverhalte geeignet und erforderlich ist, das beabsichtigte Ziel zu erreichen, 129 «die Ungleichbehandlung (…) mit Blick auf das angestrebte Regelungsziel 130 verhältnismässig und insbesondere für die Schlechter- gestellten zumutbar» 131 ist, 132 d.h. es muss abgewogen werden, ob die Interessen an der Verwirkli- chung des Regelungsziels die Zurückdrängung der entgegenstehenden Interessen an rechtsgleicher Behandlung zu rechtfertigen vermögen. 133 Das Bundesgericht prüft bei solchen Fallkonstellationen – so weit ersichtlich – bisher lediglich, ob ein sachlicher Grund für die getroffene Regelung besteht.

Ein besonders zu erwähnender Fall der Verfolgung externer Ziele betrifft den Gesetzgebungsauftrag von Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV. 134 Hier werden mittels Gesetz «allgemeine Ungleichheiten auf einer abs- trakten Ebene zum Anlass genommen, Einzelne ungleich zu behandeln, die im konkreten Fall jedoch in den relevanten Gesichtspunkten gleich sind.» 135 Auch bei dieser Konstellation wird die Zulässigkeit solcher normativer Massnahmen unter Heranziehung des Verhältnismässigkeitsprinzips geprüft, 136 oder anders gesagt, die praktische Konkordanz zwischen den teilweise antagonistischen Positionen von Art. 8 Abs. 3 Satz 1 BV (Differenzierungsverbot) und Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV (Egalisierungsgebot) wird unter Heranziehung einer auf die Struktur des Gleichheitssatzes zugeschnittenen Verhältnismäs- sigkeitsprüfung zu erreichen versucht. 137 Die Stringenz und Überprüfbarkeit der Entscheide führt m.E. dazu, dass der neueren Lehre zu folgen ist, dies zumindest bei den Fällen, wo mit der Verfolgung externer Ziele Fördermassnahmen bezweckt werden.

Fazit: Zusammenfassend kann also festgestellt werden, dass das allgemeine Gleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV keine absolute, sondern «bloss» eine relative Gleichbehandlung fordert. Abweichungen von

Dabei werden primär externe Ziele verfolgt, und es geht nicht um eine realitätsgerechte Abbildung einer tatsä- chlichen Ungleichheit. Schefer, Beeinträchtigung von Grundrechten, S. 107; J.P. Müller, Grundrechte, S. 399; Schweizer, Rz. 40. Dabei muss sich eine solche Ungleichbehandlung nach Art. 36 Abs. 1 BV auf ein Gesetz abstützen können. Wobei eine rechtliche Differenzierung im Gesetz an einen erheblichen tatsächlichen Unterschied anknüpfen muss. Vgl. dazu Weber-Dürler, Rz. 11. Rhinow, Rz. 1655; Schweizer, Rz. 40. J.P. Müller, Grundrechte, S. 399. Diese Ziele müssen ihrerseits legitim sein, was evident ist (J.P. Müller, Grundrechte, S. 399); Schweizer, Rz.

40. J.P. Müller, Grundrechte, S. 400. BGE 125 I 21 E. 3d/cc S. 32 (betraf allerdings einen Fall nach Art. 8 Abs. 3 BV). J.P. Müller, Grundrechte, S. 400; G. Müller, Rz. 32a. «Das Gesetz sorgt für ihre [Mann und Frau] rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit.» Schefer, Beeinträchtigung von Grundrechten, S. 106. «Dabei kommt dem Verhältnismässigkeitsprinzip entscheidende Bedeutung zu. Das Bundesgericht steht somit im Einklang mit der vorherrschenden Doktrin, die sich mehrheitlich am System der «praktischen Konkordanz» orientiert (BGE 131 II 361 E. 5.3 S. 374 ff.; 125 I 21 E. 3d/cc S. 32). «Aus dem Prinzip der praktischen Konkor- danz folgt, dass keines der entgegenstehenden Prinzipien und der darin zum Ausdruck kommenden Anliegen völlig zu Lasten des anderen verwirklicht werden darf.» (BGE 125 I 21 E. 3d/cc S. 32). Siehe auch BGE 131 II 361 E. 5.3 S. 375. BGE 131 II 361 E. 5.3 S. 375; 125 I 21 E. 3d/cc S. 32. Häfelin/Haller, Rz. 789; G. Müller, Rz. 137c.

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diesem Gleichheitsgebot erfordern aber sachliche respektive vernünftige Gründe, um zulässig zu sein. 138 Damit sind auch indirekte Diskriminierungen 139 verboten. 140

4.2 Das Rechtsgleichheitsgebot und Art. 52a Abs. 2 BPV

Das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV verlangt u.a. im öffentlichen Dienstrecht die gleiche Entlöhnung für vergleichbare Arbeit. 141 Die Behörden sind aber innerhalb der Grenzen des Willkürverbotes und des Rechtsgleichheitsgebots befugt, aus der Vielzahl der denkbaren Beurtei- lungskriterien für die Besoldung diejenigen auszuwählen, die massgebend sein sollen. 142 Diesbezüglich steht den Behörden ein weiter Gestaltungsspielraum zu. 143 «Ungleichbehandlungen müssen sich aber vernünftig begründen lassen bzw. sachlich haltbar sein.» 144 So ist es zulässig, wenn Besoldungsunterschiede auf objektive Motive wie Alter, Dienstalter, Erfahrung, Familienlasten, Quali- fikation, Art und Dauer der Ausbildung, Leistung, Aufgabenbereich oder übernommene Verantwort- lichkeiten zurückzuführen sind. 145 Unterschiede in der Besoldung dürfen aber kein unvertretbares Mass annehmen, 146 was im Einzelfall zu bestimmen ist. Das Bundesgericht setzt einen strengeren Massstab an, wenn einzelne Angehörige einer Bedienstetenkategorie trotz gleicher Aufgabe gegenüber anderen Angehörigen der gleichen Kategorie ungleich behandelt werden. Die Rechtsprechung belässt den zuständigen Behörden dem- gegenüber einen weiteren Ermessensspielraum, wenn es um den Vergleich zwischen Bediensteten mit unterschiedlichen oder bloss bedingt vergleichbaren Aufgaben geht. 147 Auch Rückstufungen sind grundsätzlich zulässig, soweit die vermögensrechtlichen Ansprüche keine wohlerworbenen Rechte darstellen und weder das Rechtsgleichheitsgebot noch das Willkürverbot verletzt werden. 148

Ob ein Verstoss gegen das verfassungsrechtliche Gebot der Rechtsgleichheit vorliegt, beurteilt sich nicht nur nach dem quantitativen Ausmass eines Lohnunterschiedes. Das Bundesgericht hat klar zu verstehen gegeben, dass Besoldungsdifferenzen einer zeitlichen Befristung unterliegen müssen, um vor dem Gleichbehandlungsgebot bestehen zu können. 149 Eine Regelung kann sich daher nicht nur dann als verfassungswidrig herausstellen, wenn sie dem Umfang nach ein unvertretbares Mass an- nimmt, sondern auch zeitlich ein bestimmtes Ausmass überschreitet. 150

Wie unter Ziff. 3.1 bereits dargelegt, kann Art. 52a Abs. 2 BPV erhebliche Auswirkungen auf die Ent- löhnung derselben Arbeit haben. Die quantitativen kombiniert mit den zeitlich unbefristeten Auswir- kungen 151 übersteigen m.E. mit Blick auf die Bundesgerichtspraxis per se ein noch vertretbares Mass an besoldungsmässiger Ungleichbehandlung. Auf die Berechnung prozentmässiger oder nomineller

Weber-Dürler, Rz. 15. Nach dem Bundesgericht liegt eine indirekte Diskriminierung vor, «wenn eine formal geschlechtsneutrale Re- gelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts ohne sachliche Rechtfertigung gegenüber jenen des anderen erheblich benachteiligt.” (vgl. statt vieler BGE 125 I 71 E. 2a S. 79). Weber-Dürler, Rz. 17. BGE 131 I 105 E. 3.7 S. 110; 123 I 1 E. 6c S. 8 mit Hinweisen. BGE 131 I 105 E. 3.1 S. 107. BGE 118 Ia 245 E. 5d S. 258; BGer 2P.222/2003 Urteil vom 6. Februar 2004, E. 4.3. Vgl. die Übersicht im Urteil des bernischen Verwaltungsgerichts vom 13. Juni 2005 (VGE 21669- 21676), publiziert in BVR 2006/2, S. 58 ff., hier 65 ff. BGer 2P.222/2003 Urteil vom 6. Februar 2004, E. 4.3 mit zahlreichen Hinweisen. Gl.M. Hangartner, Diskriminierung, S. 115 f. BVR 2006/2, S. 69. So erachtete das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Besitzstandswahrung für bis- her Angestellte Differenzen von 7-15 % als haltbar, da sie zeitlich, auf 5 Jahre befristet waren (BGer 2P.222/2003 Urteil vom 6. Februar 2004, E. 4.6 und 4.7). So gilt diese Regelung bis zu 10 Jahren (55-jährige werden in 10 Jahren ordentlich pensioniert), hat aber mit Blick auf die dadurch bewirkte entsprechende Differenz in der Höhe der Altersrenten Auswirkungen bis ans Le- bensende der dadurch Begünstigten.

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Unterschiede im Einzelfall kann daher verzichtet werden. 152 Art. 52a Abs. 2 BPV erweist sich daher auch mit dem verfassungsrechtlichen Rechtsgleichheitsgebot nicht als vereinbar. Selbst wenn man anderer Ansicht wäre, müsste von einer Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes ausgegangen werden. Das Bundesgericht betrachtet zwar Lohnunterschiede, die sich aus sozialen Gründen (Alter, familiäre Belastungen) ergeben als zulässig, dies aber nur dann, sofern diese Aspekte wirklich wesentlich bzw. den effektiven Grund für die Ungleichbehandlung darstellen. Diese führen aber trotzdem zu Diskriminierungen, wenn ihnen ein ungerechtfertigtes, zu hohes Gewicht beigemes- sen wird. 153 Bei Art. 52a Abs. 2 BPV ist als einziger Grund für die Lohngarantie das Kriterium «Alter» aufgeführt, 154 und zudem gilt dies nur für bisherige Angestellte, deren Funktion tiefer bewertet wurde. Damit werden externe Ziele verfolgt, die sich sachlich nicht rechtfertigen lassen, 155 und weder geeig- net, noch erforderlich sind noch für die anderen Angestellten zumutbar. 156

Anders zu entscheiden wäre allenfalls, wenn eine generelle Lohngarantie eingeführt worden wäre, mit einer zeitlichen Befristung. Das Bundesgericht ist in solchen Fällen sehr zurückhaltend, entsprechen- de Normierungen als verfassungswidrig zu erklären, 157 und hält es für zulässig, «im Falle von Schlechterstellungen im Sinne einer vorübergehenden oder dauerhaften Besitzstandsgarantie gewis- se Vorteile zu erhalten und die einschränkenden Vorschriften ausschliesslich auf das neu eingestellte Personal anzuwenden, […] solange die Unterschiede in der Besoldung kein unvertretbares Mass an- nehmen. 158

Der Vollständigkeit halber sei auch hier erwähnt, dass es an einem formellen Gesetz resp. einer ent- sprechenden Delegationsnorm für Art. 52a Abs. 2 BPV fehlt. Auch daher ist das Rechtsgleichheitsge- bot verletzt.

4.3 Führt Art. 52a Abs. 2 BPV zu einer verpönten indirekten Diskrimi- nierung?

Die fragliche Bestimmung von Art. 52a Abs. 2 BPV erwähnt als Kriterium das Alter, nicht aber das Geschlecht. Damit stellt sich noch die Frage, ob allenfalls eine indirekte (Geschlechter-) Diskriminie- rung vorliegt und damit Art. 8 Abs. 3 BV verletzt wird. Das Bundesgericht geht von einer solchen aus, «wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts ohne sachliche Rechtfertigung gegenüber jenen des anderen erheblich benachteiligt.» 159 In casu ist zu prüfen, ob sich

Für die generellen Berechnungen sei auf Ziffer 3.1 verwiesen. Seiler, S. 130. Oder wie das Bundesgericht ausführt: «In der Regel vermögen objektive Gründe im umschrie- benen Sinne etwa Ausbildung, Alter, Dienstalter, Qualifikation, Erfahrung, Aufgabenbereich, Leistung oder Ri- siken […] jedoch eine unterschiedliche Entlöhnung zu rechtfertigen, wenn sie für die konkrete Arbeitsleistung und Lohngestaltung auch wirklich wesentlich sind und entsprechend konsequent die Löhne derselben Arbeit- geberin beeinflussen» (BGE 125 III 368 E. 5 S. 373 ff.). BGE 130 III 145 E. 5.2 S. 164 f. Dieses Kriterium ist zudem für die konkrete Arbeit irrelevant und auch sozial nicht geboten. Das Alter ist für die Arbeit in casu nicht wesentlich, und erweist sich als einziges Kriterium von Art. 52a Abs. 2 BPV als überbewertet. BGer 4C.57/2002 Urteil vom 10. September 2002, E. 2.2 («Denn die […] zur Rechtfertigung der Lohndifferenz angeführten Gründe stehen weder mit der Arbeitsleistung noch mit einer allfälligen starken Verhandlungsposi- tion und der folgenden Lohnentwicklung in Zusammenhang. […] Aus sozialen Gründen könnten im Übrigen nur Lohnbestandteile zur Rechtfertigung unterschiedlicher Entlöhnung von Mann und Frau anerkannt werden, wel- che existenzielle Bedürfnisse eines Arbeitnehmers oder dessen Familie zu finanzieren bestimmt sind, für die der übliche, leistungsabhängige Lohn nicht ausreicht.») BGer 2P.222/2003 Urteil vom 6. Februar 2004, wo es ausführt, dass der Art. 8 Abs. 1 BV zwar verlange, «dass im öffentlichen Dienstrecht gleiche oder gleichwertige Arbeit gleich entlöhnt wird», «innerhalb der Grenzen des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots sind die Behörden aber befugt, aus der Vielzahl der denkba- ren Anknüpfungspunkte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Besoldung von Beamten massge- bend sein sollen». (BGer 2P.222/2003 Urteil vom 6. Februar 2004, E. 4.1. Das Bundesgericht übt dabei eine gewisse Zurückhal- tung aus. (BGE 129 I 161 E. 3.5 S. 167). Dabei anerkennt «die Rechtsprechung grundsätzlich sogar die unbe- fristete Weiterführung einer Besitzstandsgarantie» (BGer 2P.222/2003 Urteil vom 6. Februar 2004, E. 4.7). BGE 118a 245 E. 5d S. 257. Bestätigt in BGer 2P.222/2003 Urteil vom 6. Februar 2004, E. 4.3.

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in der fraglichen Alterskategorie wesentlich mehr Männer als Frauen befinden, verglichen mit der Gruppe der übrigen Bundesangestellten. Da in casu leider keine statistischen Angaben verfügbar sind, empfiehlt es sich die SAKE Werte beizuziehen, die sich auf die ganze erwerbstätige Bevölkerung der Schweiz beziehen, was mit Blick auf die grosse Anzahl der Bundesangestellten sicherlich zulässig und repräsentativ ist. Dieser Statistik lässt sich entnehmen, dass die Altersgruppe der 55-64-jährigen 574’000 Erwerbstätige umfasst, davon 327’000 Männer und 247’000 Frauen, was einem Männeranteil von 57 Prozent entspricht. 160 Bereits diesen Zahlen kann entnommen werden, dass die hier interes- sierende Altersgruppe nicht in einem für die Annahme einer indirekten Diskriminierung ausreichenden Umfang 161 wesentlich mehr Männer als Frauen umfasst.

Letztlich ist noch zu klären, ob allenfalls eine indirekte individuelle Diskriminierung vorliegt. Verdient eine Frau bei gleichwertiger Arbeit weniger als ein Mann, müssen dafür als Rechtfertigung sachliche Gründe vorliegen, widrigenfalls von einer indirekten Diskriminierung ausgegangen wird. Grundsätzlich genügt es, wenn ein sachlich nicht gerechtfertigter Lohnunterschied zu einer Person des anderen Geschlechts besteht, 162 auch wenn beide einem geschlechtsneutralen Beruf angehören. Der Lohn- gleichheitsanspruch und mit ihm das GlG ist auch anwendbar, «wenn eine Frau gleich bezahlt wird wie bestimmte Männer, aber schlechter als andere Männer.» 163 Als sachliche Gründe 164 für Lohnunterschiede, die als nicht diskriminierend erachtet werden, gelten etwa Ausbildung, Alter, Dienstalter, Qualifikation, Erfahrung, Aufgabenbereich, Leistung oder Risi- ken, 165 «sofern diese Aspekte wirklich wesentlich sind bzw. den effektiven Grund für die Ungleichbe- handlung darstellen. Auch diese objektiven Gründe können freilich zu Diskriminierungen führen, wenn ihnen ein ungerechtfertigtes, zu hohes Gewicht beigemessen wird.» 166 «Es muss sich also um erheb- liche, den Wert der Arbeit tatsächlich beeinflussende Gründe handeln. Im Wesentlichen geht es dar- um, den Nachweis zu erbringen, dass trotz Anschein der Gleichwertigkeit diese effektiv nicht gegeben ist bzw. die bestehende Lohndifferenz der unterschiedlichen Wertigkeit angemessen ist.» 167

Die fragliche Regelung von Art. 52a Abs. 2 BPV gilt für sämtliche Angestellten gleichermassen, so- wohl Männer wie auch Frauen können davon profitieren.

Damit besteht m.E. nach keine individuelle indirekte Diskriminierung. 168

Zusammenfassend komme ich zum Schluss, dass mit der fraglichen Regelung keine indirekte Diskri- minierung mit Blick auf die Geschlechtergleichheit bewirkt wird.

5. Schlussbemerkungen Das verfassungsrechtlich explizit verankerte Verbot der Altersdiskriminierung ist noch relativ jung. Seine Aufnahme in den Verfassungstext verleiht ihm aber eine Bedeutung, die über die allgemeine Garantie der Rechtsgleichheit nach Art. 8 Abs. 1 BV hinausgeht. Das gilt insbesondere für die Recht- setzung auf allen Stufen, welche grundsätzlich altersneutral auszugestalten ist. Aber auch die rechts-

Der Anteil der Männer an der gesamten erwerbstätigen Bevölkerung entspricht 54.7 %, derjenige der Frauen

45.3 %. Dieser liegt bei einem Anteil über 70 %; vgl. dazu Epiney/Duttwiler, S. 50. BGE 125 II 530 E. 2 S. 532; 125 II 385 E. 3 S. 387. Seiler unterscheidet dabei Männerberufe von Frauenberufen, und fordert für erstere einen An- teil von «etwa 80-90 %», damit ein Beruf als typisch männlich angesehen werden kann, für letztere 70-75 % (Seiler, S. 125). Seiler, S. 123. BGE 127 III 207 E.4b S. 214 f. Das heisst aber auch, dass es nicht einer besonders qualifizierten Rechtfertigung bedarf. BGE 130 BGE 130 III 145 E. 5.2 S. 164 f.; 127 III 207 E. 3c S. 213 f.; 125 III 368 E. 5 S. 372 f.; 124 II 409 E. 3c S. 421. Seiler, S. 130. Oder wie das Bundesgericht ausführt: «In der Regel vermögen objektive Gründe im umschrie- benen Sinne jedoch eine unterschiedliche Entlöhnung zu rechtfertigen, wenn sie für die konkrete Arbeitsleis- tung und Lohngestaltung auch wirklich wesentlich sind und entsprechend konsequent die Löhne derselben Ar- beitgeberin beeinflussen» (BGE 125 III 368 E. 5 S. 372 f.). Stauber-Moser, S. 1361. Soweit ersichtlich wurde diese Frage noch nie thematisiert.

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anwendenden Behörden haben dieses Verbot zu beachten und zu dessen Verwirklichung beizutra- gen.

Dabei sind ungleiche Behandlungen wegen des Alters nicht gänzlich ausgeschlossen, anders als bei- spielsweise bei der Rasse, wonach die Rassenzugehörigkeit alleine keinen zulässigen Grund für eine Schlechterbehandlung sein kann. Allerdings sind Ungleichbehandlungen wegen des Alters nur be- schränkt möglich, sofern sie einem legitimen Ziel dienen und sich als verhältnismässig erweisen. Da- bei ist von einer im Vergleich zu Art. 8 Abs. 1 BV erhöhten Rechtfertigungsintensität auszugehen.

Art. 52a Abs. 2 BPV erweist sich als nicht konform sowohl mit dem verfassungsrechtlich verankerten Gebot der Rechtsgleichheit als auch mit dem Diskriminierungsverbot. So sind keine hinreichenden Gründe zu erkennen, die die konkret getroffene Ungleichbehandlung der verschiedenen Altersgrup- pen zu rechtfertigen vermöchten. Zudem entsprechen diese auch nicht den Kriterien der Eignung, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit. Weitergehend verletzt die Bestimmung die verfassungsrechtlichen Delegationsgrundsätze, wonach wichtige Bestimmungen durch den Gesetzgeber erlassen werden müssen; damit fehlt es an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage. Art. 52a Abs. 2 BPV sollte vom Bundesrat als kompetenter Behörde aufgehoben und bis dahin durch die zuständigen Verwaltungsstellen nicht mehr angewendet werden. 170

Quellen:

• Mündliche Besprechungen mit Herrn Dr. Thomas Sägesser

• Bundesverfassung, einschlägige Gesetze und Verordnungen

• Bundesgerichtsentscheide

• Diverse Literatur

• Bundesblatt, Botschaften

• Berichte, Gutachten

Und allenfalls durch eine kurze Übergangsregelung ersetzt werden, vgl. dazu S. 17 am Ende der ersten Hälfte. Intertemporalrechtlich wäre ein revidierter Art. 52a Abs. 2 BPV sofort anwendbar, ist doch bei zeitlich offenen Dauerschuldverhältnissen – wie beim öffentlichen Anstellungsverhältnis – neues Recht sofort anwendbar, auch wenn der dauerhafte Sachverhalt durch eine vor Inkrafttreten des neuen Rechts eingetretene Tatsache ausge- löst wurde. Zur Bestimmung des anwendbaren materiellen Rechts ist dabei grundsätzlich auf den Zeitpunkt, in welchem sich die relevanten Tatsachen abgespielt haben, abzustellen. Für die Tieferbewertung wäre dies der Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung betreffend Rückstufung resp. Tieferbewertung. Damit würde ein revidier- ter Art. 52a Abs. 2 BPV für alle zukünftigen Fälle einer Tieferbewertung zur Anwendung gelangen. Für die be- reits verfügten Tieferbewertungen (unter gleichzeitiger Festschreibung der Lohngarantie im Arbeitsvertrag) der das 55. Altersjahr zurückgelegten Angestellten bleibt wohl der heutige Art. 52a Abs. 2 BPV die massgebende Bestimmung; dies auch unter dem Aspekt des Vertrauensschutzes. Vgl. dazu Entscheid der PRK vom 07. Sep- tember 2006 [PRK 2006-014], E. 5 S. 10.

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