Verwaltungsbehörden 02.02.2011 150000236

1. L'art. 72 PA énumère les domaines dans lesquels les décisions prises par les autorités peuvent faire l'objet d'un recours au Conseil fédéral. Il découle de cette énumération que la compétence matérielle du Conseil fédéral en tant qu'autorité de recours contre ces décisions doit être considérée comme étant fixée de manière exhaustive (MARINO LEBER in, Christoph Auer / Markus Müller / Benjamin Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zurich / St. Gall, 2008, n. 3 ad art. 72 PA). Selon cette disposition, un recours au Conseil fédéral est recevable contre les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires intéressant les relations extérieures à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal, ainsi que contre les décisions rendues en première instance relatives à la composante «prestation» du salaire du personnel de la Confédération. En l'occurrence, le litige porte sur une décision concernant le renouvellement d'une concession d'infrastructures ferroviaires. Le Conseil fédéral n'est donc pas compétent à raison de la matière pour traiter du présent recours. Celui-ci doit être déclaré irrecevable.

2. En vertu de l'art. 2, al. 1, de la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (LOGA; RS 172.010), l’administration fédérale, qui se compose des départements et de la Chancellerie fédérale, est subordonnée au Conseil fédéral. Dès lors, même s'il y a irrecevabilité du recours, il appartient au Conseil fédéral, en sa qualité d'autorité de surveillance de l'administration fédérale, d'intervenir d'office, au sens de l'art. 71 PA, contre le DETEC, si celui-ci transgresse de manière manifeste, répétée ou susceptible d'être répétée, des dispositions légales essentielles de fond ou de procédure ou des intérêts éminents, à savoir s'il s'agit d'une situation qu'un Etat de droit ne saurait tolérer (JAAC 69.58, 68.46, 60.20, 59.22, 51.38; STEFAN VOGEL, in Christoph Auer / Markus Müller / Benjamin Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], e Zurich / St. Gall, 2008, n. 17 ad art. 71 PA; PIERRE MOOR, droit administratif, vol. II, 2 édition, Berne, 2002, p. 521; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4e édition, Bâle et Francfort-sur-le-Main, 1991, p. 377). En effet, selon l'art. 6 LCdF, l'autorité compétente pour octroyer, modifier et renouveler une concession est le Conseil fédéral. Or, selon l'art. 3, let. b, de l'ordonnance du 4 novembre 2009 sur les concessions et le financement de l’infrastructure ferroviaire (OCFIF; RS 742.120), le DETEC est compétent pour renouveler et transférer les concessions. La question se pose donc de savoir si c'est à bon droit que le DETEC s'est considéré comme compétent pour prendre la décision du 17 mai 2010 et donc si, en appliquant l'art. 3, let. b, OCFIF, il n'a pas transgressé une disposition légale essentielle de procédure. Pour répondre à cette question, il convient d'examiner si la délégation de compétence au DETEC, prévue à l'art. 3, let. b, OCFIF, est légale.

2.1. Le principe de la légalité est un principe de valeur constitutionnelle consacré à l'art. 5, al. 1, Cst. qui dispose que «le droit est la base et la limite de l'activité de l'Etat». Selon la conception classique, le principe de la légalité recouvre deux aspects, à savoir la suprématie de la loi et l'exigence de la base légale (ANDREAS AUER / GIORGIO MALINVERNI / MICHEL HOTTELIER, Droit e constitutionnel suisse, volume 1, l'Etat, Berne, 2 édition, 2006, n. 1765 ss; ATF 131 II 562 consid. 3.1). C'est dans la règle de la suprématie de la loi qu'il faut chercher l'expression juridique du principe de la hiérarchie des normes, qui veut que la constitution soit la norme juridique supérieure et que la loi formelle soit supérieure à l'ordonnance. A travers le concept de la hiérarchie, la règle de la suprématie entraîne le postulat de la conformité des actes inférieurs aux actes supérieurs, un acte étant matériellement conforme à l'acte supérieur lorsque son contenu est en harmonie avec le contenu de celui-ci (JAAC 66.99). En droit fédéral, la règle de la suprématie ne vaut de façon stricte que pour les actes législatifs inférieurs aux lois. Ces normes inférieures aux lois ne s'imposent aux autorités que pour autant qu'elles respectent le droit supérieur. Toute autorité chargée de l'application de ces normes doit donc examiner si celles-ci sont conformes au droit supérieur et, si tel n'est pas le cas, refuser de les appliquer à un cas d'espèce (ANDREAS AUER / GIORGIO MALINVERNI / MICHEL HOTTELIER, op. cit., n. 1895 et 1902; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel, 1984, p. 305 et 327; FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Berne, 1986, p. 95; ULRICH HÄFELIN / WALTER HALLER / HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7e éd. Zurich 2008, n. 2073 ss; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht e der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2 ed., Berne, 2007, § 11, n. 35 ss; cf. pratique du Conseil fédéral, JAAC 68.154, consid. 1.1).

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Décision sur recours Conseil fédéral

2.2. Le Conseil fédéral constate dans un premier temps que le législateur lui a attribué la compétence en tant qu'instance unique pour octroyer, modifier et renouveler une concession. En effet, le législateur lui a attribué cette compétence à l'art. 6 LCdF et, afin d'exclure que cette compétence soit déléguée d'office au département compétent en vertu de l'art. 47, al. 6, LOGA, il a prévu une exception, à l'art. 32, al. 1, let. f, LTAF. En vertu de l'art. 47, al. 6, LOGA, le dossier du Conseil fédéral est confié d’office, c'est-à-dire de manière automatique, au département compétent à raison de la matière, lorsque les décisions qu'il s'agit de prendre peuvent faire l’objet d’un recours devant le TAF. Dans la mesure où, selon l'art. 32, al. 1, let. f, LTAF, le recours devant le TAF contre les décisions relatives à l’octroi, la modification ou le renouvellement de concessions d’infrastructures ferroviaires est irrecevable, la délégation d'office au département de la compétence attribuée au Conseil fédéral par l'art. 6 LCdF, est exclue. A cela s'ajoute que l'art. 72 PA n'habilite pas le Conseil fédéral à statuer sur des recours en matière d'octroi, de modification et de renouvellement de concessions. Par ailleurs, à l'art. 7 LCdF, le législateur a délégué expressément une compétence au DETEC, soit la compétence de transférer une concession à une autre entreprise. Si le législateur avait envisagé de déléguer au département la compétence de prendre des décisions relatives à l’octroi, la modification ou le renouvellement de concessions d’infrastructures ferroviaires, la logique aurait voulu qu'il le prévoie de la même manière, c'est-à-dire expressément, à l'art. 6 LCdF. Force est donc de constater que le législateur a clairement réservé au Conseil fédéral la compétence de décider en la matière en tant qu'instance unique et non en tant qu'autorité de recours. Le contenu de l'art. 3, let. b, OCFIF n'est donc pas en harmonie avec le contenu des dispositions légales précitées de la LCdF, de la LOGA et de la LTAF qui lui sont supérieures, dans la mesure où il délègue au DETEC la compétence pour renouveler et transférer les concessions. En d'autres termes, cette délégation de compétence au Conseil fédéral prévue dans une ordonnance est illégale parce qu'elle contredit des dispositions de lois formelles.

2.3. Le Conseil fédéral constate ensuite que cette délégation de compétence au département viole la Constitution et une autre disposition de la LOGA. En accordant cette compétence au DETEC, l'art. 3, let. b, OCFIF viole en effet l'art. 177, al. 3, Cst. et l'art. 47, al. 5, LOGA. Selon l'art. 177, al. 3, Cst., le droit de recours doit être garanti lorsque le règlement des affaires du Conseil fédéral est confié aux départements ou aux unités administratives qui leur sont subordonnées. Lorsque le pouvoir de décider est confié à une autorité inférieure au Conseil fédéral, il doit toujours y avoir une possibilité de recours à une autorité supérieure. Un régime attribuant à un département le pouvoir de rendre des décisions définitives, c'est-à-dire non susceptibles de recours, serait contraire à la Constitution (JEAN- FRANÇOIS AUBERT et PASCAL MAHON, Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich 2003, n. 13 ad art. 177 Cst.). En l'occurrence, la délégation au DETEC de la compétence de décider en première instance en matière de renouvellement de concession a pour conséquence que le droit de recours n'est pas garanti étant donné que le recours contre les décisions en la matière est exclu, de par la loi, tant devant le TAF que devant le Conseil fédéral. Par ailleurs, l'art. 47, al. 5, LOGA prévoit qu'en matière de délégation de tâches à une autre autorité, les dispositions impératives de la législation en matière d'organisation judiciaire concernant l'attribution de compétences sont réservées.

2.4. Par conséquent, l'art. 3, let. b, OCFIF viole le principe de la légalité et ne peut donc pas être appliqué. Partant, le Conseil fédéral annule d'office la décision du 17 mai 2010.

3. Le Conseil fédéral, en sa qualité d'autorité de surveillance, considère qu'il convient en outre de réexaminer la législation en ce qui concerne l'attribution de compétence en matière d'octroi, de modification ou de renouvellement de concession. Il convient effectivement d'éliminer la contradiction entre l'art. 3, let. b, OCFIF et le droit supérieur et d'examiner également la conformité des autres alinéas de cette disposition avec le droit supérieur. La contradiction ici constatée pourrait être levée par l'abrogation de l'art. 3, let. b, OCFIF. La compétence en la matière du Conseil fédéral en tant qu'autorité d'instance unique serait ainsi confirmée. L'autre possibilité consisterait à modifier l'art. 6 LCdF et l'art. 32, al. 1, let. f, LTAF afin que la compétence de décision en la matière soit accordée au DETEC, qu'un recours contre ces décisions soit recevable devant le TAF et qu'ainsi, la délégation de compétence au DETEC puisse être admise. La compétence de proposer des améliorations législatives revient au service chargé de la législation du domaine en question (JAAC 68.46), soit, en l'occurrence, au DETEC. Il reviendra donc à ce département de proposer les modifications légales nécessaires, soit une modification de l'art. 3 OCFIF, soit une modification de l'art. 6 LCdF et de l'art. 32 LTAF.

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Décision sur recours Conseil fédéral

4. Au vu de ce qui précède, le Conseil fédéral est compétent, en tant qu'instance unique, en vertu de l'art. 6 LCdF, pour prendre la décision relative au renouvellement de la concession n°Y pour construire et exploiter l'infrastructure ferroviaire du réseau des Transports publics X. Selon l'art. 78, al. 1, PA, lorsque le Conseil fédéral statue en instance unique ou en première instance, le département compétent en la matière lui soumet un projet de décision. En ce qui concerne le renouvellement de la concession avec effet à partir du 29 juin 2010 et jusqu'au 31 décembre 2035, la décision du DETEC du 17 mai 2010 n'a pas été contestée par les Transports publics X. Sur ce point, la décision du DETEC du 17 mai 2010 peut donc être considérée comme un projet de décision au sens de l'art. 78, al. 1, PA. Le Conseil fédéral estime donc, pour des raisons d'économie de procédure, être en mesure de décider directement au fond s'agissant du renouvellement de la concession pour une durée de 25 ans. A cela s'ajoute qu'une absence de décision sur le fond, dans le cadre de la présente procédure, engendrerait une situation de grande insécurité juridique pour les Transports publics X. En conséquence, le Conseil fédéral renouvelle la concession n°Y pour construire et exploiter l'infrastructure ferroviaire du réseau des Transports publics X avec effet au 29 juin 2010 et jusqu'au 31 décembre 2035.

5. En revanche, le Conseil fédéral estime ne pas être en mesure de prendre une décision, en tant qu'instance unique, en l'état actuel du dossier, s'agissant de la demande de renouvellement de la er concession n°Y pour les 25 années supplémentaires, à savoir du 1 janvier 2036 au 31 décembre 2060. Il constate en effet que l'état actuel du dossier ne permet pas de répondre aux nombreuses questions qui se posent en relation avec le renouvellement de la concession pour une durée de 50 ans. Selon l'art. 6, al. 5, LCdF, la concession est octroyée pour une durée maximale de 50 ans et elle peut être modifiée et renouvelée. La loi ne fixe donc qu'une durée maximale et ne prévoit pas un droit à ce qu'une concession soit renouvelée pour une durée de 50 ans. Dans sa décision du 17 mai 2010, le DETEC a motivé son refus de renouveler la concession pour une durée de 50 ans en expliquant uniquement que «selon la pratique actuelle, les concessions pour les infrastructures ferroviaires sont octroyées ou renouvelées pour 25 ans». Il n'a pas précisé les motifs de cette nouvelle pratique. Dans sa réponse du 31 août 2010, le DETEC s'est limité à indiquer que l'OFT «a pour pratique de considérer qu'il est nécessaire de pouvoir analyser l'état des entreprises de transports tous les 25 ans pour assurer le respect des exigences légales liées à l'octroi de la concession», que «la durée de 25 ans pour le renouvellement d'une concession correspond à la pratique de l'OFT» et qu'il est «disproportionné d'exiger de l'autorité de se justifier à nouveau sur une pratique connue». Par ailleurs, les Transports publics X ont fait valoir que la nouvelle pratique alléguée par le DETEC, ne prenait pas en considération le fait que la durée de la concession devait permettre un amortissement normal de l'infrastructure et du matériel roulant. Ils ont soutenu qu'en l'occurrence, pour qu'ils puissent amortir leurs investissements, la concession devait être renouvelée pour la durée maximale prévue par le législateur à l'art. 6, al. 5, LCdF. Ils ont présenté, dans le cadre de la présente procédure, les moyens de preuves visant à établir que la durée de renouvellement de la concession fixée à 25 ans ne permettait pas cet amortissement. Dans leurs observations du 12 octobre 2010, ils ont ajouté que la décision du DETEC violait l'égalité de traitement et ont produit des moyens de preuve relatifs à la

concession dont bénéficient les Transports publics Z laquelle a été reconduite, le 9 janvier 2008, pour une durée de 50 ans. Ils ont souligné que la décision de renouvellement de cette concession précisait que la durée de 50 ans était la durée prévue à l'art. 6, al. 5, LCdF. Ils ont enfin relevé que les autorités fédérales et cantonales consultées avant que le DETEC ne rende sa décision du 17 mai 2010, avaient rendu des préavis favorables au renouvellement de la concession pour 50 ans. Le Conseil fédéral ne connaissant pas suffisamment les motifs sur lesquels se fonde le refus du DETEC, en particulier les motifs de la nouvelle pratique de l'OFT et son application au cas d'espèce, et ne pouvant évaluer les arguments apportés par les Transports publics X dans le cadre de la procédure, il estime ne pas être en mesure de trancher la question du renouvellement de la concession pour une durée de 50 ans. Il considère donc que l'affaire doit être transmise au DETEC afin que celui-ci lui fasse une proposition de décision, au sens de l'art. 78, al. 1, PA. La présente décision et les pièces du dossier sont transmises à cette fin au DETEC.

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Décision sur recours Conseil fédéral

6. La décision étant rendue en vertu du devoir de surveillance du Conseil fédéral, il n'est pas perçu de frais de procédure et il n'est pas alloué de dépens.

[Le Conseil fédéral déclare le recours irrecevable, annule d'office la décision du DETEC du 17 mai 2010, renouvelle la concession n°Y pour construire et exploiter l'infrastructure ferroviaire du réseau des Transports publics X avec effet du 29 juin 2010 au 31 décembre 2035, transmet le dossier au DETEC afin que celui-ci fasse une proposition de décision au Conseil fédéral s'agissant de la er demande de renouvellement de la concession n°Y du 1 janvier 2036 au 31 décembre 2060, et charge le DETEC de réexaminer la question de la compétence en matière d'octroi, de modification et de renouvellement de concessions et de faire les propositions au Conseil fédéral en vue de la nécessaire modification des normes légales].

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