Verwaltungsbehörden 03.07.2013 150000284

1.1 Ausgangslage...................................................................................................................... 65

1.2 Gegenstand und Ziel ........................................................................................................... 65

1.3 Inhalt ................................................................................................................................... 66 2 Begriff und Zweck des kollektiven Rechtsschutzes ...................................................................... 66

2.1 Kollektiver Rechtsschutz als Sammelbegriff........................................................................ 66

2.2 Zielsetzung und Zwecke des kollektiven Rechtsschutzes ................................................... 67

2.2.1 Prozessuale Effizienz ................................................................................................ 67

2.2.2 Kompensation und Prävention unrechtmässiger Verhaltensweisen ......................... 69

2.2.3 Effektive Durchsetzung des objektiven Rechts ......................................................... 70

2.3 Echter kollektiver Rechtsschutz und kollektiver Rechtsschutz in den Formen des Individualrechtsschutzes ................................................................................................... 70

2.4 Kollektiver Rechtsschutz in der Schweiz .............................................................................. 71 3 Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes in der Schweiz und im Ausland .............................. 71

3.1 Subjektive und objektive Klagenhäufung ............................................................................. 71

3.1.1 Subjektive und objektive Klagenhäufung (Art. 71 und Art. 90 ZPO) ......................... 71

3.1.2 Prozessvereinigung, -sistierung und -überweisung (Art. 125 Bst. c, Art. 126 und Art. 127 ZPO) ..................................................................................................... 72

3.1.3 Sammelklage österreichischer Prägung als besondere praktische Ausprägung der objektiven Klagenhäufung: Modell für die Schweiz? ........................................... 73

3.1.4 Bewertung und Folgerungen ..................................................................................... 74

3.2 Verbandsklagen ................................................................................................................... 77

3.2.1 Allgemeine Verbandsklage (Art. 89 ZPO) ................................................................. 77

3.2.2 Besondere Verbandsklagen ...................................................................................... 78

3.2.3 Allgemeine und auch reparatorische Verbandsklagen im Ausland ........................... 78

3.2.4 Bewertung und Folgerungen ..................................................................................... 79

3.3 Muster- oder Testklagen ..................................................................................................... 81

3.3.1 Muster- oder Testklagen im geltenden Schweizer Recht .......................................... 81

3.3.2 Deutsches Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz: Vorbild für die Schweiz? ......... 82

3.3.3 Bewertung und Folgerungen ..................................................................................... 82

3.4 Gruppenklagen ..................................................................................................................... 84

3.4.1 Keine allgemeine Gruppenklage in der Schweiz ....................................................... 84

3.4.2 Gruppenklageähnliche Instrumente in der Schweiz .................................................. 85

3.4.3 Gruppenklagen im Ausland ....................................................................................... 88

3.4.4 Gruppenvergleiche in den Niederlanden: Konzept für die Schweiz? ........................ 89

3.4.5 Bewertung und Folgerungen ..................................................................................... 90 4 Besondere Fragen ........................................................................................................................ 92

4.1 Prozessfinanzierung als Chance und Risiko des kollektiven Rechtsschutzes .................... 92

4.1.1 Problem der Prozesskosten und Prozessfinanzierung bei Massen- und Streuschäden ............................................................................................................ 92

4.1.2 Bewertung und Folgerungen ..................................................................................... 94

4.2 Prozessuale Schwierigkeiten bei der Geltendmachung aktienrechtlicher Verantwortlichkeitsansprüche .......................................................................................... 95

4.2.1 Aktienrechtliche Verantwortlichkeitsklage ................................................................. 95

4.2.2 Prozessuale Schwierigkeiten .................................................................................... 96

4.2.3 Bewertung und Folgerungen ..................................................................................... 97

VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2013, Ausgabe vom 20. Dezember 2013 63

Bericht Bundesrat

4.3 Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Justizsystems im Falle eines Massenschadensfalls ....................................................................................................... 98

4.3.1 Massenschadensfall als Gefahr für die Funktionsfähigkeit des Justizsystems ......... 98

4.3.2 Bewertung und Folgerungen ..................................................................................... 99

4.4 Internationaler Kontext ........................................................................................................ 99

4.4.1 Schweizerische Parteien in ausländischen kollektiven Verfahren: Ungenügender kollektiver Rechtsschutz als Nachteil für den Justizstandort Schweiz?..................... 99

4.4.2 Schwierigkeiten bei der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen des kollektiven Rechtsschutzes in der Schweiz ........................... 100

4.4.3 Kollektiver Rechtsschutz im EU-Recht .................................................................... 100

4.4.4 Bewertung und Folgerungen ................................................................................... 101 5 Folgerungen ................................................................................................................................ 101

5.1 Ungenügende Instrumente zur effektiven Durchsetzung von Massen- und Streuschäden 101

5.2 Mögliche Massnahmen zur Verbesserung der Durchsetzung von Massen- und Streuschäden ................................................................................................................... 102 Literatur- und Materialienverzeichnis ................................................................................................. 101

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1 Einleitung

1.1 Ausgangslage Die Rechtsdurchsetzung erfolgt im schweizerischen (Privat-)Recht grundsätzlich durch Individualpro- zesse zwischen einem oder mehreren Kläger(n) auf der einen Seite und einem oder mehreren Be- klagten auf der anderen Seite. Die Parteien sind direkt am Prozess beteiligt, führen diesen grundsätz- lich selbst und für sich selbst, insbesondere unabhängig von anderen Parteien und Verfahren. Daneben existieren bestimmte Instrumente, die eine kollektive bzw. kollektivierte Rechtsdurchsetzung erlauben (z.B. die Klagenhäufung oder die Verbandsklage). Demgegenüber sind prozessuale Instru- mente zur kollektiven Geltendmachung reparatorischer Ansprüche dem geltenden schweizerischen Recht grundsätzlich unbekannt.1 Verschiedene Ereignisse und Entwicklungen der letzten Jahre machen heute eine Überprüfung der aktuellen Rechtslage notwendig. Der Bundesrat erachtete daher die Frage als prüfenswert, ob für den Bereich der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit im Unterschied zum geltenden Recht nicht doch pro- zessuale Instrumente der kollektiven Interessenwahrung vorgesehen werden sollten.2 Diese Prüfung darf jedoch nicht auf den Bereich der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit isoliert bleiben. Vielmehr muss sie im Sinne eines sektorübergreifenden («horizontalen») Zugangs sämtliche Fälle gleicher oder gleichartiger Ansprüche und gleichgerichteter Interessen erfassen, die einer kollektiven Interessen- wahrung zugänglich erscheinen,3 namentlich im Finanz- und Kapitalmarktrecht, im Konsumenten- schutz, im Kartellrecht, im Persönlichkeitsschutz und im Gleichstellungsrecht4 sowie im Datenschutz- recht.5 Weitergehend verlangt die vom Parlament noch nicht behandelte Motion 11.3977 Birrer-Heimo «Er- leichterung der kollektiven Rechtsdurchsetzung in kollektiven Verfahren» unmittelbar die Ausarbeitung einer Gesetzesvorlage, die es einer grossen Anzahl gleichartig Geschädigter erleichtert, ihre Ansprü- che gemeinsam vor Gericht geltend zu machen. Die ebenfalls noch nicht behandelte Motion 13.3052 Schwaab «Recht zur Sammelklage bei Datenschutzverletzungen, insbesondere im Internet» verlangt die Ausarbeitung eines Vorentwurfs zu einer gesetzlichen Grundlage, welche die Möglichkeit der Sammelklage im Zivilrecht im Bereich des Datenschutzes, insbesondere im Internet und in den sozia-

len Netzwerken, vorsieht. Unter Hinweis auf die vorgängig notwendige Prüfung und den vorliegenden Bericht hat der Bundesrat die Ablehnung der Motionen beantragt.6

1.2 Gegenstand und Ziel Der vorliegende Bericht setzt sich mit den verschiedenen Instrumenten des kollektiven Rechtsschut- zes im in- und ausländischen Recht auseinander. Gegenstand des Rechtsschutzes bilden die mate- riell-rechtlichen Ansprüche, wie sie das geltende Recht eröffnet. Diese Ansprüche und ihre Rechts- grundlagen sind inhaltlich nicht Gegenstand dieses Berichts. Vorliegend geht es um die Frage der Wahrung dieser Rechtsansprüche und die Möglichkeiten ihrer kollektiven Geltendmachung. Im Zent- rum steht dabei die Durchsetzung von Ansprüchen des Privatrechts bzw. von Ansprüchen zwischen Privaten, die sich auf Privatrecht stützen. Demgegenüber ist die kollektive Geltendmachung von öf- fentlich-rechtlichen Ansprüchen, insbesondere auch gegenüber Nichtprivaten, d.h. hoheitlich auftre- tenden Rechtssubjekten, nicht Gegenstand des Berichts. Ebenfalls nicht eingegangen wird im Rah- men der vorliegenden Untersuchung auf neben der justizförmigen Rechtsdurchsetzung durch staatli- che Gerichte bestehende Instrumente der Mediation und der alternativen Streiterledigung (engl. Alter- native Dispute Resolution [ADR]) sowie auf die Schiedsgerichtsbarkeit.

1 Siehe zu den Begrifflichkeiten ausführlich nachfolgend unter Ziffer 2. 2 Stellungnahme des Bundesrates vom 13. Oktober 2010 zum Bericht vom 30. Mai 2010 der Geschäftsprüfungskommissio- nen des Nationalrates und des Ständerates, «Die Behörden unter dem Druck der Finanzkrise und der Herausgabe von UBS-Kundendaten an die USA», BBl 2011, 3459, hier 3503. 3 Votum Bundesrätin Sommaruga vom 6. Dezember 2010, Beantwortung der Frage 10.5511 Bischof «Sammelklagen auch in der Schweiz?», AB NR 2010, 1826. 4 Stellungnahme des Bundesrates vom 30. November 2011 zur Motion 11.3977 Birrer-Heimo. Erleichterung der Rechts- durchsetzung in kollektiven Verfahren. 5 Stellungnahme des Bundesrates vom 8. Mai 2013 zur Motion 13.3052 Schwaab. Recht zur Sammelklage bei Datenschutz- verletzungen, insbesondere im Internet. 6 Stellungnahme des Bundesrates vom 30. November 2011 zur Motion 11.3977 Birrer-Heimo. Erleichterung der Rechts- durchsetzung in kollektiven Verfahren; Stellungnahme des Bundesrates vom 8. Mai 2013 zur Motion 13.3052 Schwaab. Recht zur Sammelklage bei Datenschutzverletzungen, insbesondere im Internet.

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Der vorliegende Bericht verfolgt somit zwei Zielsetzungen: Erstens soll eine Bestandesaufnahme des kollektiven Rechtsschutzes im geltenden schweizerischen Recht vorgenommen werden, die beste- hende Defizite aufzeigt. Gleichzeitig soll dabei auf vergleichbare oder unterschiedliche Instrumente in ausländischen Rechtsordnungen und ihre Ausgestaltung vergleichend eingegangen werden. Natur- gemäss kann dabei keine umfassende und abschliessend rechtsvergleichende Darstellung geliefert werden. Gestützt darauf sollen zweitens für die verschiedenen Instrumente eine Bewertung vorge- nommen und daraus Folgerungen im Hinblick auf mögliche Massnahmen gezogen werden.

1.3 Inhalt In einem ersten Teil des Berichts werden der Begriff des kollektiven Rechtsschutzes und dessen Funktionen sowie die beiden zentralen Begriffe der sogenannten Massen- und Streuschäden erläutert (Ziffer 2). Anschliessend liefert der Bericht eine Darstellung und Bewertung der existierenden Instru- mente des kollektiven Rechtsschutzes im geltenden schweizerischen Recht sowie in ausländischen Rechtsordnungen (Ziffer 3). In einem nächsten Schritt wird auf besondere Probleme beim kollektiven Rechtsschutz eingegangen; in diesem Zusammenhang ist insbesondere auf die aktienrechtliche Ver- antwortlichkeitsklage einzugehen (Ziffer 4). Abschliessend werden daraus Folgerungen zum gelten- den Recht und zu den Handlungsmöglichkeiten gezogen (Ziffer 5).

2 Begriff und Zweck des kollektiven Rechtsschutzes

2.1 Kollektiver Rechtsschutz als Sammelbegriff Unter dem (Sammel-)Begriff des kollektiven Rechtsschutzes7 werden verschiedene prozessuale Instrumente verstanden und zusammengefasst, die eine kollektive justizförmige Erledigung von (Schadenersatz- oder auch Unterlassungs-, durchaus aber auch Feststellungs-)Ansprüchen einer Vielzahl von gleich oder gleichartig betroffenen bzw. geschädigten Personen unter Bündelung ihrer Interessen und Ressourcen in einem einzigen (oder allenfalls ganz wenigen) gemeinsamen Verfahren ermöglichen.8 Insofern ist der Begriff durchaus in Abgrenzung zum Individualrechtsschutz zu sehen (vgl. jedoch die notwendige Relativierung in Ziffer 2.3 nachfolgend).9 Zur Durchsetzung privatrechtlicher Ansprüche und Forderungen steht traditionell die individuelle Inte- ressenwahrung im Vordergrund. Der Zivilprozess ist daher idealtypisch auf die individuelle Rechtsver- folgung zur Durchsetzung individueller Ansprüche zwischen einer klagenden Partei und einer beklag- ten Partei ausgerichtet, die sich im Verfahren gegenüber stehen.10 Den Parteien stehen individuelle Orientierungs-, Äusserungs-, Mitwirkungs- und Akteneinsichtsrechte zu, was sich aus Artikel 53 Absatz 1 ZPO11 sowie bereits aus Artikel 29 Absatz 2 BV12 und Artikel 6 Absatz 1 EMRK13 ergibt.14 Entsprechend dem vorrangigen Zweck des Zivilprozesses, subjektive Rechte der Einzelnen zu ge- währleisten, gilt im Zivilprozess grundsätzlich der sogenannte Dispositionsgrundsatz (Art. 58 Abs. 1 ZPO): Das Gericht darf einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger als die Gegenpartei anerkannt hat. Gleichzeitig beschränkt sich die Verbindlichkeit (Rechtskraft) eines zwischen den Parteien ergehenden gerichtlichen Entscheids in subjektiver Hin- sicht grundsätzlich auf die Parteien des Prozesses, deren subjektive Rechte gerade Gegenstand des Prozesses bildeten; nur für diese ist der Entscheid verbindlich, und nur diese sind daran gebunden.15 Nicht am Verfahren beteiligte Dritte sind dagegen nicht an den Entscheid gebunden und werden da-

7 Im Englischen wird dabei zumeist von «collective redress» gesprochen. Der Begriff wurde massgeblich von den EU- Behörden geprägt und findet heute in der EU standardmässig Verwendung, vgl. auch DICKENMANN, S. 467 ff. 8 Vgl. dazu z.B. BERNET/HESS, S. 451 ff.; DROESE, S. 116 f. sowie zum ausländischen Recht WAGNER, Kollektiver Rechts- schutz, S. 41 ff.; KOCH, Internationaler kollektiver Rechtsschutz, S. 55 ff.; BRUNS, S. 401. Vgl. auch EUROPÄISCHE KOMMIS- SION, Kollektiver Rechtsschutz, S. 3 f.; EUROPÄISCHES PARLAMENT, Overview, S. 6. 9 Vgl. nur MELLER-HANNICH/HÖLAND, Kollektiver Rechtsschutz, S. 164 ff. 10 JEANDIN, Consorité, S. 163 f.; BSK ZPO-Oberhammer, Art. 89 N 1. Eine Ausnahme davon stellen die ebenfalls in der ZPO geregelten nichtstreitigen Verfahren der sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit dar (Art. 248 Bst. e ZPO), wo normalerweise nur eine Gesuchstellerin auftritt; daher ist die freiwillige Gerichtsbarkeit nicht Gegenstand der vorliegenden Ausführungen. 11 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) vom 19. Dezember 2008 (SR 272). 12 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101). 13 (Europäische) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101). 14 Vgl. zum Anspruch auf rechtliches Gehör im Zivilprozess BK ZPO-HURNI, Art. 53 N 5 ff. m.w.N. 15 Vgl. nur BSK ZPO-OBERHAMMER, Vor Art. 236–242 N 21 und N 47.

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durch in ihren Rechten nicht betroffen, können daraus aber auch nichts zu ihren Gunsten ableiten.16 Die zivilprozessualen Regelungen über die Prozesskosten sind ebenfalls vor dem Hintergrund des Zwecks des Zivilprozesses als Individualverfahren zu sehen: Da es um die Verwirklichung der subjek- tiven Rechte der beteiligten Parteien geht, sollen diesen grundsätzlich die damit verbundenen Kosten der Rechtsdurchsetzung nach bestimmten Tarifen (vgl. Art. 96 ZPO) überbunden werden. Nach dem in Artikel 106 ZPO niedergelegten sogenannten Erfolgsprinzip werden die Prozesskosten grundsätz- lich der unterliegenden Partei auferlegt, was auf der Vermutung beruht, diese habe die Kosten der Rechtsverwirklichung verursacht.17 Primärer Zweck des Zivilprozesses ist somit die Gewährung von Individualrechtsschutz. Das Privat- recht verleiht den Einzelnen subjektive Rechte, zu deren Verwirklichung der Zivilprozess dient. Damit soll im Einzelfall materielle Gerechtigkeit erreicht werden. Gleichzeitig bezweckt der Zivilprozess die Durchsetzung der Rechtsordnung als objektives Recht, also auch die Erhaltung bzw. Herbeiführung von Rechtsfrieden und Rechtssicherheit.18 Der Staat ist als Träger der Rechts- und Justizhoheit zur Gewährung und Garantie eines umfassenden Rechtsschutzes verpflichtet, was selbstverständlich auch im Privatrecht gilt. Nach dem in Artikel 29 Absatz 1 und Artikel 29a BV sowie in Artikel 6 Ziffer 1 EMRK verankerten Justizgewährungsanspruch hat jede Person Anspruch auf Zugang zur Rechtspfle- ge und Gewährung der Justiz durch die gerichtlichen Behörden.19

2.2 Zielsetzung und Zwecke des kollektiven Rechtsschutzes Ziel des kollektiven Rechtsschutzes ist eine gegenüber dem Individualrechtsschutz effizientere und effektivere Rechtsdurchsetzung durch Kollektivierung von Interessen und Ressourcen in Fällen, in denen es um die Interessenwahrung und Rechtsdurchsetzung einer Vielzahl von Ansprüchen geht, die auf einer gleichen oder gleichartigen Rechts- und Tatsachenlage beruhen und sich gegen eine (oder wenige) Personen richtet. Ausgehend davon lassen sich als Zwecke des kollektiven Rechts- schutzes die prozessuale Effizienz, die Kompensation und die Prävention bestimmter unrechtmässi- ger Verhaltensweisen sowie die effektive Durchsetzung des objektiven Rechts nennen. Je nach der objektiven und subjektiven Bedeutung des Anspruchs für den Berechtigten, um dessen Rechtsdurch- setzung es geht, steht dabei einer oder auch mehrere dieser Zwecke im Vordergrund. Oft dürften sich die den verschiedenen Zwecken zugrundeliegenden Konstellationen, insbesondere Massen- und Streuschäden (dazu sogleich), überlagern.20

2.2.1 Prozessuale Effizienz Allgemeines Ausgehend von der Idee der effizienten Rechtsverfolgung soll mit den Instrumenten des kollektiven Rechtsschutzes unter rein quantitativen Gesichtspunkten gerade das effiziente Funktionieren der Rechtspflege zu Gunsten aller Beteiligten sichergestellt werden. So ermöglichen erst die Instrumente der kollektiven Rechtsdurchsetzung eine justizförmige und rasche Schadensabwicklung, wenn eine Vielzahl von Klagen zur gleichen Zeit auf der gleichen Grundlage beim (gleichen) Gericht erhoben wird, wie es beispielsweise bei sogenannten Massenschäden vorkommt. Eine effiziente Rechtsdurchsetzung liegt wiederum im allgemeinen Interesse an einer effektiven und funktionsfähigen Justiz sowie im Individualinteresse des Geschädigten an einer effektiven Rechts- durchsetzung und insbesondere am Schadensausgleich.21 Effizienzgewinne bestehen gerade auch für die beklagte Partei, indem ein Verfahrensausgang auch für Personen verbindlich wird, die nicht am Verfahren teilgenommen haben und damit eine Rechtsunsicherheit vollständig und verbindlich erledigt

16 Ausnahmsweise besteht eine Rechtskrafterstreckung auf Dritte, so insb. bei Gesamtrechtsnachfolgen oder kraft positiv- rechtlicher Anordnung, vgl. nur BSK ZPO-OBERHAMMER, Vor Art. 236–242 N 48 ff. 17 Allgemein wird der Grundsatz, dass die unterliegende Partei die (gesamten) Kosten eines Verfahrens und/oder insbeson- dere auch die Kosten, die der Gegenpartei bei der Prozessführung entstanden sind, zu tragen hat als «Loser pays all»- oder «Loser pays»-Regel bezeichnet, welche auch als «English rule» gilt. Der Gegensatz dazu ist die sog. «American rule», wonach jede Prozesspartei ihre eigenen Prozesskosten zu tragen hat. 18 Vgl. STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, § 1 Rz 2–4; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Rz 1.3 ff.; SCHILKEN, S. 24. 19 STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, § 1 Rz 8. 20 Vgl. nur DOMEJ, S. 422. 21 KOCH, Sammelklage, S. 442; WAGNER, Kollektiver Rechtsschutz, S. 47 ff.

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werden kann.22 Gleichzeitig werden unterschiedliche, insbesondere widersprechende Entscheidungen über gleiche Tat- und Rechtsfragen vermieden.23

Massenschäden Von Massenschäden spricht man dann, wenn eine Vielzahl von Personen durch ein Schadensereignis (oder eine Anzahl gleicher Schadensquellen), durch ein widerrechtliches Verhalten oder allgemeiner durch eine Ursache in gleicher oder gleichartiger Weise in ihren Rechten bzw. Rechtsgütern betroffen und geschädigt wird, wobei die oder der einzelne Geschädigte erheblich betroffen ist und ihr oder ihm ein erheblicher und damit mehr als nur ein wertmässig kleiner, vernachlässigbarer Sach- oder Vermö- gensschaden entsteht.24 Zu unterstreichen ist, dass die verwendete Terminologie keineswegs einheitlich ist. So wird der Begriff Massenschaden teilweise auch als Oberbegriff verwendet25 oder teilweise weiter eingeschränkt.26 Jedenfalls sind die Massen- oder auch Grossschäden von den sogenannten Streuschäden (dazu sogleich nachfolgend) abzugrenzen. Massenschäden entstehen aufgrund grosser Unfälle, Unglücke und Katastrophen wie Zugunglücke, Flugzeugabstürze, Unglücke mit Bergbahnen, Explosionen oder Grossbrände.27 Ebenfalls Massen- schäden sind Serienschäden infolge fehlerhafter Produkte wie z.B. Medikamente und allgemein sogenannte toxische Massenschäden zufolge Austritts von Radioaktivität oder auch durch Asbest (-exposition).28 Als moderne Erscheinung zeigen sich Massenschäden im Bereich des Kapital- und Finanzmarkts in der Form von sogenannten Anlegerschäden, wenn beispielsweise eine Vielzahl von Kapitalanlegerin- nen und -anlegern durch irreführende, falsche oder unterbliebene Informationen Verluste erleiden.29 Massenschadensfälle können sich auch aus mangelhafter Anlageberatung oder -vermittlung ergeben, wenn diese auf generellen oder strukturellen Pflichtwidrigkeiten beruht, die eine Vielzahl von Geschä- digten in gleicher oder gleichartiger Weise treffen. So werden auch die Fälle der Schädigungen als Massenschäden bezeichnet, welche im Jahr 2008 eine Vielzahl von Anlegerinnen und Anlegern im Zusammenhang mit den Insolvenzen der beiden Finanzinstitute Lehman Brothers Holding Inc. bzw. der ganzen Lehman-Gruppe und der Kaupthing-Gruppe erlitten.30 Als Massenschadensfälle im Kartellrecht sind diejenigen Konstellationen zu betrachten, in denen es um eine Schädigung einer Vielzahl von Konkurrenten, Abnehmern oder Zulieferern durch unzulässige Wettbewerbsabreden geht. Auch im Lauterkeitsrecht sind Fälle von Massenschäden denkbar, bei-

spielsweise durch die Verwendung missbräuchlicher Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB) gegenüber einer Vielzahl von Konsumentinnen und Konsumenten. Sodann kann auch eine (systema- tische) Verletzung von Bestimmungen des Gleichstellungsrechts, insbesondere wegen Verletzung des Lohngleichheitsgebots, gegenüber einer Vielzahl von Betroffenen zu einem Massenschaden führen. Darüber hinaus treten auch im Arbeits- und im Mietrecht Massenschadensfälle auf.

22 Vgl. nur DROESE, S. 118. 23 DROESE, S. 118; BERNET/GROZ, S. 78. 24 Vgl. dazu auch für das schweizerische Recht GORDON-VRBA, S. 6 und 9 f.; BRUNNER, Zur Verbands- und Sammelklage, S. 39, der aber nicht zwischen Massenschäden und Streuschäden unterscheidet; SCHALLER, Rz 169; STARK/KNECHT, S. 53. Vgl. sodann aus dem ausländischen Recht WAGNER, Kollektiver Rechtsschutz, S. 54; WAGNER, Collective Redress S. 65. Teilweise werden dafür auch die Bezeichnungen «Grossschäden» oder «Kumulschäden» verwendet, vgl. z.B. GORDON- VRBA, S. 6 und 9 f. oder KLAUSER, Massenschäden, S. 19. 25 Vgl. bspw. VON BAR, S. A 9 ff. 26 Mit der Schaffung des zwischenzeitlich durch die Schweizerische Zivilprozessordnung abgelösten Bundesgesetzes über den Gerichtsstand in Zivilsachen vom 24. März 2000 (aSR 272) fand der Begriff des Massenschadens Eingang in das schweizerische Recht: Art. 27 aGestG sah einen besonderen Gerichtsstand bei Massenschäden vor. Gemäss Botschaft sind «unter Massenschäden Ereignisse zu verstehen, bei denen eine grössere Zahl von Menschen – eine «Menschen- masse» – betroffen ist» (BBl 1999, 2866). Weil dieser Begriff des Massenschadens als zu unbestimmt und kaum justiziabel erachtet wurde, verzichtete man auf die Übernahme dieses Gerichtsstands in die ZPO (BBl 2006, 7269 f.; vgl. nur ZK ZPO- SUTTER-SOMM/ HEDINGER, Art. 36 N 2; kritisch dazu DROESE, S. 133 f.). 27 HAGER/LEONHARD, S. 303 f. 28 Im angloamerikanischen Rechtskreis wird von «toxic mass torts» gesprochen. 29 WAGNER, Kollektiver Rechtsschutz, S. 54; KOLLER, S. 63 ff.; KALSS, Massenverfahren, S. 322. 30 Vgl. z.B. Motion 11.3977 Birrer-Heimo. Erleichterung der Rechtsdurchsetzung in kollektiven Verfahren.

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In Fällen von Massenschäden zeigen sich in Bezug auf die Rechtsdurchsetzung drei besondere Prob- lemstellungen:

1. Die oder der Einzelne hat einen Schaden erlitten, der für sie oder ihn nicht bloss ein wertmässig kleiner, vernachlässigbarer Sach- oder Vermögensschaden darstellt, sondern dieser ist von sol- cher Bedeutung, dass eine Rechtsdurchsetzung beabsichtigt und angestrebt wird. Gleichzeitig ist die oder der Geschädigte nicht alleine in dieser Situation, sondern eine Vielzahl von Perso- nen befindet sich in der gleichen Lage. Unterschiede bestehen möglicherweise hinsichtlich der konkreten Höhe des Schadens, des konkreten Schadensfalles sowie der individuellen Aus- gangslage hinsichtlich rechtlicher und finanzieller Möglichkeiten (Vertrautheit in Rechtsfragen, mögliche Rechtsschutzversicherung, finanzielle Lage etc.).

2. Demgegenüber sehen sich ein oder mehrere mutmasslich als Schädiger haftbare, potenzielle Beklagte mit einer Vielzahl von gleichen oder ähnlichen Ansprüchen und damit (zumindest po- tenziell) einer Vielzahl von rechtlichen Auseinandersetzungen konfrontiert, was sie/ihn in ver- schiedener Hinsicht vor besondere Herausforderungen stellen kann, selbst wenn es sich bei den potenziell Beklagten zumeist um grössere Organisationen bzw. Firmen handelt.

3. Zumindest potenziell kommt es zu einer massenhaften Inanspruchnahme des oder der zustän- digen Gericht(e) mit Verfahren, die in grossen Teilen ähnliche Fragen und Problemstellungen aufwerfen, aber aufgrund der Vielzahl der Fälle dennoch die Funktionsfähigkeit des Justizsys- tems gefährden können.

2.2.2 Kompensation und Prävention unrechtmässiger Verhaltensweisen Allgemeines Mit den Instrumenten des kollektiven Rechtsschutzes kann die Verwirklichung der präventiven, verhal- tenssteuernden und regulierenden Funktion des objektiven Rechts erreicht werden.31 Diese Funktion der Verhaltenssteuerung steht insbesondere bei der Durchsetzung von sogenannten Streuschäden im Vordergrund, die erst durch den Einsatz von Instrumenten des kollektiven Rechtsschutzes ökono- misch sinnvoll wird.32 Der Zweck der Kompensation und Prävention bildet auch Hauptzweck der Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes in Bezug auf sogenannte Gemeinschaftsgüterschäden, d.h. Nachteile an Rechtsgü- tern oder Interessen, die keinem einzelnen Rechtssubjekt oder einer Gruppe von Rechtssubjektiven direkt zugeordnet werden können, sondern der Gemeinschaft oder der Gesellschaft insgesamt zuste- hen, wie insbesondere die Umwelt.33 Da es sich dabei aber primär um öffentlich-rechtliche Fragestel- lungen handelt, werden diese im Rahmen des vorliegenden Berichts nicht weiter beleuchtet.

Streuschäden Als Streuschäden werden nach allgemeiner Auffassung Schäden bezeichnet, bei welchen zwar wie bei Massenschäden ebenfalls eine Vielzahl von Personen durch ein Schadensereignis oder eine «zentrale Ursache» in gleicher oder gleichartiger Weise geschädigt werden, welche dabei aber nur einen wertmässig kleinen Sach- oder Vermögensschaden erleiden.34 Teilweise werden Streuschäden unter Berücksichtigung der Höhe des finanziellen Schadens des Einzelnen und der Interessenlage weiter in sogenannte Bagatell- oder Kleinstschäden einerseits und (etwas grössere, aber immer noch geringe) Kleinschäden andererseits unterteilt.35 Als Beispiele für Streuschäden gelten vorab Schädigungen zufolge kartellrechtswidriger oder unlaute- rer Geschäftspraktiken von Unternehmungen gegenüber Konsumentinnen und Konsumenten.36 Im Kartellrecht geht es dabei vor allem um die bei einer Vielzahl von Konsumentinnen und Konsumenten durch kartellistisches oder anderes wettbewerbsbeschränkendes Verhalten entstandene Schädigun-

31 KOCH, Sammelklage, S. 442 f.; WAGNER, Kollektiver Rechtsschutz, S. 47 ff.; DROESE, S. 119. 32 DROESE, S. 118 f.; WAGNER, Kollektiver Rechtsschutz, S. 73 f. 33 Vgl. dazu WAGNER, Kollektiver Rechtsschutz, S. 50. 34 Vgl. dazu für das schweizerische Recht DICKENMANN, S. 468; DROESE, S. 118 f.; GORDON-VRBA, S. 6 und 9 f.; FISCHER, S. 53 f.; HEINEMANN, S. 21; vgl. zum ausländischen Recht bspw. WAGNER, Kollektiver Rechtsschutz, S. 51 ff. 35 Vgl. nur GORDON-VRBA, S. 10; BERNET/HESS, S. 452. 36 Vgl. nur bspw. EBBING, S. 27; WAGNER, Kollektiver Rechtsschutz, S. 52 f.

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gen, primär durch Bezahlen überhöhter Preise zufolge unzulässiger Wettbewerbsabreden. In ver- gleichbarer Weise kann unlauteres Verhalten bei einer Vielzahl von Abnehmerinnen und Abnehmern zu einer wertmässig vernachlässigbaren Schädigung führen, beispielsweise wenn aufgrund unlauterer Methoden unrechtmässige Gewinne erzielt werden. Auch geringe Schädigungen von Investorinnen und Investoren am Kapital- und Finanzmarkt werden teilweise als Streuschäden qualifiziert.37 Glei- ches wird teilweise bei Datenschutzverletzungen im Internet gesagt.38 Für die Rechtsdurchsetzung von Streuschäden stellen sich damit im Vergleich zu den Massenschä- den folgende zwei Komplikationen:

1. Weil der finanzielle Schaden der oder des einzelnen Geschädigten nur sehr gering, teilweise geradezu marginal ist, sieht diese(r) in der Regel von der Geltendmachung und gerichtlichen Durchsetzung ab, weil sich der (finanzielle) Aufwand im Verhältnis zum mutmasslichen maxima- len Prozessgewinn nicht lohnt. Dabei spricht man von «rationalem Desinteresse» oder soge- nannter «rationaler Apathie», indem der Geschädigte gerade aus ökonomischen Überlegungen von der Rechtsdurchsetzung absieht und seine Ansprüche nicht verwirklicht werden.39

2. Auf der anderen Seite muss ein Schadensverursacher in einem solchen Fall nicht mit einer In- anspruchnahme durch die Geschädigten rechnen. Diese Überlegung wird er insbesondere bei seinen zukünftigen Verhaltensweisen berücksichtigen, was sowohl unter gesamtökonomischen als auch unter regulatorischen Gesichtspunkten unerwünscht erscheint.

2.2.3 Effektive Durchsetzung des objektiven Rechts In qualitativer Hinsicht dient der kollektive Rechtsschutz der effektiven Durchsetzung des objektiven Rechts, indem er die Durchsetzung bestimmter individueller Einzelansprüche – teilweise aber auch von Kollektivansprüchen – erst ermöglicht, indem dafür effektive, kosteneffiziente und damit auch unter ökonomischen Gesichtspunkten attraktive Justizverfahren zur Verfügung gestellt werden. Inso- fern stellt der kollektive Rechtsschutz gerade die notwendige Ergänzung des Individualrechtsschutzes zur tatsächlichen Einlösung des Justizgewährungsanspruchs (vgl. dazu vorne Ziffer 2.1) dar und dient somit auch der Verwirklichung des Rechtsstaates.

2.3 Echter kollektiver Rechtsschutz und kollektiver Rechtsschutz in den Formen des Individualrechtsschutzes Im Rahmen der erwähnten Begriffsbildung (vgl. vorne Ziffer 2.1) sowie der Zweck- und Zielsetzungen (vorne Ziffer 2.2) ist bei den Instrumenten des kollektiven Rechtsschutzes zu unterscheiden zwischen solchen, die eine echte kollektive Rechtsdurchsetzung bewirken, indem gewisse Ansprüche kollektiv durchgesetzt werden, und jenen, mit welchen trotz primär individueller Wirkung innerhalb der Formen des Individualrechtsschutzes eine bestimmte Kollektivierung des Rechtsschutzes erreicht werden kann. Gewisse Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes können dabei je nach ihrer konkreten Ausgestaltung sowohl eine echte kollektive Rechtsdurchsetzung bewirken oder aber lediglich zu einer «kollektivierten» Individualrechtsdurchsetzung führen; dies gilt insbesondere für Verbandsklagen so- wie für Muster- oder Testverfahren. Diese Unterscheidung ist für die nachfolgende Darstellung der verschiedenen Formen und Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes bedeutsam. Dabei ist zu be- achten, dass die in Lehre und Praxis vorgenommenen Unterscheidungen der verschiedenen Instru- mente des kollektiven Rechtsschutzes je nach Anwendungsbereich und Sachgebiet teilweise deutlich voneinander abweichen und einer Verallgemeinerung nur bedingt zugänglich sind.40

37 So bspw. GORDON-VRBA, S. 10; EBBING, S. 27. 38 Vgl. Motion 13.3052 Schwaab. Recht zur Sammelklage bei Datenschutzverletzungen, insbesondere im Internet. 39 Vgl. nur HIRTE, S. 148 ff.; MELLER-HANNICH/HÖLAND, Europäische Sammelklage, S. 170, 175; VAN DEN BERGH/KESKE, S. 20 f.; WAGNER, Kollektiver Rechtsschutz, S. 55 ff. 40 So bspw. KOCH, Sammelklage, S. 439.

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2.4 Kollektiver Rechtsschutz in der Schweiz Ausgehend von der traditionellen Vorstellung und Konzeption des Zivilprozesses als der individuellen Interessenwahrung und Rechtsdurchsetzung dienender Individualprozess haben der schweizerische Gesetzgeber, aber auch die Lehre und Praxis, bisher grosse Zurückhaltung gegenüber jeglicher Form des echten kollektiven Rechtsschutzes gezeigt. So wurde bei der Schaffung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) bewusst auf die Konzeptionierung und Einführung neuer Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes verzichtet. Insbesondere die Einführung einer eigentlichen Sammelklage (class action) wurde ausdrücklich abgelehnt. Nach dem damaligen Willen des Gesetzesgebers sollte dem Gedanken der kollektiven Rechtsdurchsetzung vorab mit den bekannten Instrumenten der Kla- genhäufung und der Verbandsklage entsprochen werden.41 Dieser pauschale Verzicht wurde insbe- sondere von Seiten der Wissenschaft, aber auch von Praktikern, in verschiedener Hinsicht kritisiert.42 Ungeachtet dessen existieren in der Schweiz heute verschiedene prozessuale Instrumente, die dem kollektiven Rechtsschutz zuordnen sind, indem sie zumindest eine kollektivierte Interessenwahrung erlauben. Dabei handelt es sich jedoch in der Regel um Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes in der Form des Individualrechtsschutzes, nicht um echte kollektive Rechtdurchsetzung (vgl. vorne Ziffer 2.3). Neben allgemeinen Instituten aufgrund der ZPO existieren besondere Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes kraft spezialgesetzlicher Regelung. Beide Erscheinungsformen sollen im Folgenden ausführlich dargestellt werden (vgl. nachfolgend Ziffer 3).

3 Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes in der Schweiz und im Ausland

3.1 Subjektive und objektive Klagenhäufung

3.1.1 Subjektive und objektive Klagenhäufung (Art. 71 und Art. 90 ZPO) Bei der subjektiven Klagenhäufung (auch einfache Streitgenossenschaft genannt) werden mehrere, rechtlich an sich voneinander unabhängige, aber sachlich oder rechtlich zusammenhängende Klagen von mehreren Klägern oder Beklagten in einem Prozess zusammengefasst.43 Die einfache Streitge- nossenschaft ist freiwillig – jedenfalls aus Sicht der klagenden Partei/-en – und erfolgt aus Zweckmäs- sigkeitsgründen.44 Damit sollen die Prozessökonomie und die Entscheidungsharmonie gefördert wer- den.45 Stets handelt es sich um eigenständige Rechtsbegehren, bei welchen die Prozessvorausset- zungen und die geltend gemachten Ansprüche selbständig zu prüfen und zu entscheiden sind; ein Entscheid entfaltet stets nur zwischen den jeweiligen Parteien Wirkung, nicht aber im Verhältnis zwi- schen den Streitgenossen.46 Ungeachtet des insofern missverständlichen Wortlauts von Artikel 71 Absatz 3 ZPO handelt jeder Streitgenosse stets eigenständig und unabhängig von den übrigen Streit- genossen und kann selbständig über den Streitgegenstand disponieren, ohne dass ihn das prozessu- ale Handeln der anderen Streitgenossen irgendwie verpflichten würde.47 Nach Artikel 71 Absatz 1 und 2 ZPO setzt die subjektive Klagenhäufung dreierlei voraus: Erstens müssen die geltend gemachten Ansprüche auf gleichartigen Tatsachen oder Rechtsgründen beruhen, d.h. es muss sogenannte Konnexität bzw. ein genügender Sachzusammenhang bestehen.48 Zweitens muss für sämtliche Ansprüche die gleiche Verfahrensart anwendbar sein. Drittens ist (stillschwei- gend49) eine gleiche örtliche und sachliche Zuständigkeit vorausgesetzt, wobei nach Artikel 15 Absatz 1 ZPO mehrere Streitgenossen vor dem für einen der beklagten Streitgenossen zuständigen

41 Vgl. dazu Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission, Juni 2003, S. 45; Zusammenstellung der Vernehmlassungen zum Vorentwurf für ein Bundesgesetz über die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), 2004, S. 7, 230 ff.; Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7224 und 7290; AB 2008 NR 632. 42 Vgl. BAUMGARTNER, Class Actions, S. 308; JEANDIN, Parties au procès, S. 143 ff.; SCHWANDER, S. 14; BÜHLER, S. 21; FISCHER, S. 54 f. 43 Vgl. nur KUKO ZPO-DOMEJ, Art. 71 N 1 m.w.N. 44 Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7281. 45 Vgl. KUKO ZPO-DOMEJ, Art. 71 N 1 und GORDON-VRBA, S. 170 je m.w.N.; vgl. auch GULDENER, S. 301 ff. 46 KUKO ZPO-DOMEJ, Art. 71 N 1, 8; BSK ZPO-RUGGLE, Art. 71 N 30 ff. 47 KUKO ZPO-DOMEJ, Art. 71 N 8 ff.; BSK ZPO-RUGGLE, Art. 71 N 30 ff.; CPC-JEANDIN, Art. 71 N 10 ff. 48 KUKO ZPO-DOMEJ, Art. 71 N 2 f.; BSK ZPO-RUGGLE, Art. 71 N 14 f. 49 So zumindest für die sachliche Zuständigkeit BSK ZPO-RUGGLE, Art. 71 N 17.

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Gericht gemeinsam verklagt werden können, es sei denn, diese Zuständigkeit basiere auf einer Gerichtsstandsvereinbarung.50 Bei der objektiven Klagenhäufung hingegen werden von einer einzigen klagenden Partei mehrere an sich selbständige und voneinander unabhängige prozessuale Ansprüche gegen denselben Beklagten in einer einzigen Klage geltend gemacht.51 Daraus resultiert eine Kumulierung52 mehrerer Streitge- genstände in einem Verfahren, wozu der Kläger grundsätzlich nach dem Dispositionsgrundsatz berechtigt, aber nicht verpflichtet ist.53 Voraussetzungen einer objektiven Klagenhäufung sind nach Artikel 90 Buchstabe a ZPO die gleiche sachliche Zuständigkeit eines Gerichts, wofür stillschweigend auch eine gleiche örtliche Zuständigkeit gegeben sein muss, und nach Artikel 90 Buchstabe b ZPO die gleiche Verfahrensart für alle gehäuften Ansprüche. Da Artikel 15 Absatz 2 ZPO für Ansprüche, die in einem sachlichen Zusammenhang stehen, eine gemeinsame örtliche Zuständigkeit eröffnet, kommt eine objektive Klagenhäufung bei gegebenem sachlichen Zusammenhang und gleicher Ver- fahrensart54 grundsätzlich in Betracht. So können beispielsweise Mieterinnen und Mieter eines Mehrfamilienhauses im Rahmen einer subjek- tiven Klagenhäufung gemeinsam eine Mietzinserhöhung anfechten55 oder Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gegen eine ungerechtfertigte Massenentlassung klagen. Denkbar ist auch, dass Kon- sumentinnen und Konsumenten vom gleichen fehlerhaften Produkt, beispielsweise einem Medika- ment, betroffen sind und gemeinsam gegen die Herstellerin oder den Hersteller klagen. Ebenfalls kommt die Bildung einer einfachen Streitgenossenschaft durch verschiedene Arbeitnehmerinnen we- gen diskriminierender Entlöhnung gegen den gemeinsamen Arbeitgeber in Betracht. Als Folge der einfachen Streitgenossenschaft kommt es neben der erwähnten Eröffnung eines gemeinsamen Ge- richtsstands (Art. 15 Abs. 1 ZPO) aufgrund von Artikel 93 Absatz 1 ZPO zu einer gesamthaften Streit- wertberechnung, jedoch auch zu einer anteilsmässigen Kostenfestsetzung (Art. 106 Abs. 3 ZPO; vgl. dazu auch hinten unter Ziffer 4.1.1) und insbesondere zur Möglichkeit einer gemeinsamen Vertretung nach Artikel 72 ZPO.56 Die verschiedenen Ansprüche lassen sich auch in der Hand eines bestimmten Klägers zusammenführen und anschliessend mittels objektiver Klagenhäufung gemeinsam einklagen:

Die Mieterinnen und Mieter könnten ihre Ansprüche an einen Mieterverband, die wegen Lohndiskrimi- nierung klagenden Arbeitnehmerinnen beispielsweise an einen Berufsverband abtreten, welche diese gemeinsam geltend machen, was die Prozessführung vereinfacht und mit Kosteneinsparungen ver- bunden sein kann. Denkbar ist auch die Abtretung an eine selbst zu diesem Zweck gegründete Inte- ressengemeinschaft.

3.1.2 Prozessvereinigung, -sistierung und -überweisung (Art. 125 Bst. c, Art. 126 und Art. 127 ZPO) Primär in Verbindung mit den Möglichkeiten der subjektiven oder objektiven Klagenhäufung können die Möglichkeiten der Prozessvereinigung, -sistierung und -überweisung der kollektiven Rechtsdurch- setzung dienen. Nach Artikel 125 Buchstabe c ZPO kann ein Gericht mehrere selbständig eingereichte Verfahren ver- einigen, wenn dies der Vereinfachung des Prozesses dient. Voraussetzungen sind somit, dass die gleiche örtliche und sachliche Zuständigkeit besteht57 und die gleiche Verfahrensart gilt.58 Aus der

50 Vgl. zur Frage, ob gleiche örtliche und sachliche Zuständigkeit vorausgesetzt ist, KUKO ZPO-DOMEJ, Art. 71 N 5 f.; ZK ZPO-STAEHELIN/SCHWEIZER, Art. 70 N 8 ff. 51 Vgl. nur BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 90 N 1; ZK ZPO-BESSENICH/BOPP, Art. 90 N 3; BK ZPO-MARKUS, Art. 90 N 1. 52 Als Fall der objektiven Klagenhäufung gilt auch die Geltendmachung von Eventualbegehren, vgl. nur BSK ZPO- OBERHAMMER, Art. 90 N 1; DIKE-Komm. ZPO-FÜLLEMANN, Art. 90 N 2. 53 BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 90 N 1 f. 54 Zum Erfordernis der gleichen Verfahrensart gemäss Art. 90 Bst. b ZPO wird verschiedentlich die Ansicht vertreten, dass dieses auch dann erfüllt ist, wenn zwar für mehrere Ansprüche gemäss ZPO eine andere Verfahrensart (d.h. das ordentli- che bzw. das vereinfachte Verfahren) vorgesehen ist, dieser Unterschied jedoch ausschliesslich auf dem Streitwert beruht, was eine gemeinsame, prozessökonomisch sinnvolle Behandlung verschiedener Ansprüche ebenfalls rechtfertige, so bspw. GASSER/RICKLI, Art. 90 N 11; DIKE-Komm. ZPO-FÜLLEMANN, Art. 90 N 6; CPC-BOHNET, Art. 90 N 8 f. 55 Vgl. bspw. BOHNET, S. 167. 56 Ungeachtet dessen kann das Gericht aber gestützt auf Art. 125 Bst. b ZPO die Klagen aus prozessökonomischen Gründen trennen, vgl. nur LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Rz 348. Da es sich um unabhängige Ansprüche handelt, sind darüber stets unterschiedliche Entscheidungen möglich, vgl. KUKO ZPO-DOMEJ, Art. 71 N 1; BSK ZPO-RUGGLE, Art. 71 N 41; DIKE- Komm. ZPO-BORLA-GEIER, Art. 71 N 21; CPC-JEANDIN, Art. 71 N 11. 57 Vgl. nur KUKO ZPO-WEBER, Art. 125 N 5 f. 58 So explizit BSK ZPO-BORNATICO, Art. 125 N 15; KUKO ZPO-WEBER, Art. 125 N 5 f.

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Voraussetzung der Zweckmässigkeit zur Vereinfachung des Verfahrens ergibt sich, dass zwischen den verschiedenen Verfahren ein Zusammenhang bestehen muss, welcher zumeist sachlicher Natur sein dürfte, indem gleiche oder gleichartige Tatsachen oder Rechtsfragen vorliegen.59 Artikel 126 Absatz 1 ZPO sieht die Möglichkeit vor, dass ein Gericht ein Verfahren sistiert, wenn die Zweckmäs- sigkeit es verlangt, namentlich wenn der Entscheid vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängt. In Abweichung vom allgemein geltenden Beschleunigungsgebot soll ein Verfahren durch formellen Entscheid60 ausgesetzt werden können, wenn dadurch eine einheitliche Rechtsverwirklichung erreicht und insbesondere Widersprüche vermieden werden können oder wenn daraus eine Vereinfachung des Verfahrens resultiert.61 Werden bei verschiedenen Gerichten verschiedene Klagen erhoben, die miteinander in sachlichem Zusammenhang stehen, so kann das später angerufene Gericht nach Arti- kel 127 Absatz 1 ZPO die bei ihm erhobene Klage an das zuerst angerufene Gericht überweisen, wenn dieses damit einverstanden ist. Die Koordination und Konzentration dieser Klagen bei einem einzigen Gericht soll eine verfahrensökonomische und möglichst widerspruchsfreie Rechtsprechung ermöglichen.62 Die drei Möglichkeiten der Prozessvereinigung, -sistierung und -überweisung erlauben zwar einem mit mehreren Verfahren befassten Gericht, die verschiedenen Prozesse aus Gründen der Prozessöko- nomie aufeinander abzustimmen. Diese Möglichkeiten sind gerade auch im Kontext anderer Instru- mente zu sehen, namentlich einem Muster- oder Testverfahren (vgl. dazu sogleich nachfolgend Zif- fer 3.3.1). In allen Fällen ist jedoch über die verschiedenen Klagen und Ansprüche separat und eigen- ständig zu entscheiden, und die Parteien bleiben in ihrer Prozessführung selbständig und ihre Vor- bringen gelten nur für das jeweilige Verfahren.63 Eine eigentliche kollektive oder kollektivierte Rechts- durchsetzung resultiert daraus nicht, jedenfalls nicht aus Sicht der Parteien. Demgegenüber kann sich aus Sicht des Gerichts eine gewisse Kollektivierung ergeben, wenn verschiedene Klagen in einem Verfahren vereinigt werden.

3.1.3 Sammelklage österreichischer Prägung als besondere praktische Ausprägung der objektiven Klagenhäufung: Modell für die Schweiz? Auf der Basis von mit dem schweizerischen Recht vergleichbaren rechtlichen Grundlagen hat sich in Österreich seit 2001 in der Praxis eine Form der kollektiven Rechtsdurchsetzung herausgebildet, die häufig als sogenannte Sammelklage nach österreichischem Recht bzw. österreichischer Prägung bezeichnet wird. Die Bezeichnung ist doppelt irreführend, weil es sich dabei gerade nicht um eine Sammelklage handelt und das Instrument nicht primär auf Besonderheiten des österreichischen Rechts basiert.64 Dabei macht ein einziger «Sammelkläger» in der Form einer objektiven Klagenhäu- fung eine Vielzahl gleichgerichteter Ansprüche gegen einen Beklagten geltend, welche ihm vorher von den ursprünglichen Gläubigern – und potentiellen Einzelklägern – abgetreten wurden. Umstritten ist dabei, ob eine solche inkassoweise Geltendmachung einer Vielzahl von Ansprüchen lediglich unter der Voraussetzung der Konnexität zulässig ist, d.h. im Wesentlichen in allen Fällen gleichartige An- spruchsgründe und in denen gleiche tatsächliche oder rechtliche Haupt- oder Vorfragen zu beantwor- ten sind.65 Obwohl nicht zwingend, treten als Kläger hauptsächlich Verbände auf, insbesondere der Verein für Konsumenteninformation (VKI), eine unabhängige, gemeinnützige und vom Staat mitfinan- zierte Verbraucherorganisation, teilweise im Auftrag des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz (BMASK). In den meisten Fällen erfolgt dabei gerade eine Finanzierung des Sammelverfahrens durch einen unabhängigen dritten Prozessfinanzierer gegen eine Beteiligung am Prozessgewinn (30–40 %).66

59 BSK ZPO-BORNATICO, Art. 125 N 14 ff.; KUKO ZPO-WEBER, Art. 125 N 5 f.; DIKE-Komm. ZPO-KAUFMANN, Art. 125 N 16. 60 Gesetzlich vorgesehen ist die Sistierung von hängigen Prozessen bspw. nach Artikel 207 SchKG bei Konkurs einer Partei. Eine Sistierung erfolgt ebenfalls beim Tod einer Partei oder bei ihrer Urteilsunfähigkeit bis zur Bestellung einer Vertretung gemäss Artikel 67 Absatz 2 ZPO. 61 BSK ZPO-BORNATICO, Art. 126 N 2 ff.; KUKO ZPO-WEBER, Art. 126 N 2 ff.; DIKE-Komm. ZPO-KAUFMANN, Art. 126 N 4 ff. 62 Vgl. BSK ZPO-BORNATICO, Art. 127 N 3 ff.; KUKO ZPO-WEBER, Art. 127 N 1 ff.; DIKE-Komm. ZPO-KAUFMANN, Art. 127 N 3 ff. 63 Vgl. DIKE-Komm. ZPO-KAUFMANN, Art. 125 N 17. 64 Vgl. nur DOMEJ, S. 430. 65 Vgl. insb. Oberster Gerichtshof (OGH), Entscheidung vom 12. Juli 2005, 4 Ob 116/05w. 66 Vgl. dazu KODEK, Möglichkeiten, S. 323; MICKLITZ/PURNHAGEN, S. 28.

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Praktische Bedeutung kommt der Sammelklage nach österreichischem Recht namentlich zur Durch- setzung von Ansprüchen gegenüber Reiseveranstaltern67, gegenüber Banken und anderen Finanz- dienstleistern68 sowie im Gesundheitsbereich69 zu.70 Dafür wird das Instrument als «taugliche Krücke» bezeichnet.71 Anzufügen ist, dass in Österreich zur Zeit Bestrebungen zur ergänzenden Einführung von Gruppen- und Musterverfahren laufen.72 Nach verbreitet geäusserter Auffassung ist dieses praxiserprobte Modell der kollektiven Rechtsdurch- setzung für Massenschäden auch in der Schweiz zulässig und möglich.73 Praktische Bedeutung hat es jedoch bisher nicht erlangt.74 Dies dürfte weniger mit rechtlichen als vielmehr mit faktischen Bege- benheiten gerade in Bezug auf die zwei Grundelemente dieses Instituts zusammenhängen: Zum ei- nen fehlt es in der Schweiz an dem VKI vergleichbaren Organisationen, die über die notwendigen finanziellen Mittel, Ressourcen und Know-how zur Führung solcher Sammelverfahren verfügen. Zum anderen erweist sich die professionelle Prozessfinanzierung durch Dritte auf der Basis eines Erfolgs- honorars (trotz ihrer grundsätzlichen Zulässigkeit, vgl. dazu hinten Ziffer 4.1.1) in der Schweiz als we- nig entwickelt und kaum verbreitet.75

3.1.4 Bewertung und Folgerungen Subjektive und objektive Klagenhäufung stellen Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes in der Form des Individualrechtsschutzes dar und sind in zahlreichen, mit dem schweizerischen Recht ver- gleichbaren Rechtsordnungen in ähnlicher Form bekannt:76 Einerseits ist eine subjektive Klagenhäu- fung (Streitgenossenschaft) möglich, indem mehrere Personen gemeinsam klagen und damit gewisse prozessuale und finanzielle Erleichterungen erwirken können, was zu einer gewissen «Kollektivie- rung» führt. Andererseits kommt auch eine objektive Klagenhäufung in Betracht, indem insbesondere gestützt auf eine Abtretung verschiedener Ansprüche einer Vielzahl von Personen ein einziger Kläger die Ansprüche gebündelt geltend macht, woraus im Ergebnis ebenfalls eine kollektive Streiterledigung resultiert.77 Die spezifische Eignung der subjektiven und objektiven Klagenhäufung zur kollektiven Rechtsdurch- setzung hängt jedoch von ihrer konkreten Ausgestaltung ab. Zwar führen subjektive und objektive Klagenhäufung zu Ersparnissen bei den Prozesskosten, insbesondere bei einheitlicher Prozessvertre- tung. Grundsätzlich führt aber jeder Streitgenossene den Prozess unabhängig von den anderen Streitgenossen. Auch bei der objektiven Klagenhäufung ist über jeden einzelnen Anspruch eigenstän- dig zu entscheiden. Eine kollektivierte Streiterledigung resultiert lediglich dann, wenn gestützt auf eine

67 Erstmals fand diese Form der kollektivierten Rechtsdurchsetzung Anwendung zur Geltendmachung von Schadenersatzan- sprüchen zufolge Darmerkrankung in All-inclusive-Ferien in der Türkei (Bodrum I-Fall); zwischenzeitlich folgten weitere Fälle im Bereich des Reiserechts (Bodrum-II-Fall], Maturareise-Fall, Fluggastrechte-Fall etc.). 68 Bspw. Sammelverfahren im sog. WEB-Skandal, wegen sog. MEL-Zertifikaten sowie gegen den Finanzdienstleister AWD. 70 Vgl. dazu Verein für Konsumenteninformation (VKI), Studie zum Thema Sammelklagen (im Auftrag des BMASK), Mai 2009 (abrufbar unter http://verbraucherrecht.at/cms/uploads/media/ VKI_Studie_Sammelklage_02.pdf [31.5.2013]) sowie KOLBA, Erfahrungsbericht, S. 53 ff. 71 Vgl. nur KOLBA, Rechtsdurchsetzung, S. 459. 72 Im Jahr 2007 wurde ein Ministerialentwurf zur Einführung von Gruppen- und Musterverfahren vorgelegt, welcher einerseits ein Gruppenverfahren zur Klärung gemeinsamer Tat- und Rechtsfragen vorsah, wenn mindestens drei Gruppenkläger mindestens 50 Einzelansprüche gegen dieselben Beklagten geltend machen, und andererseits die Möglichkeit eigentlicher Musterverfahren für im Konsumentenschutz klageberechtigte Verbände (vgl. Ministerialentwurf betreffend ein Bundesge- setz, mit dem die Zivilprozessordnung, das Gerichtsgebührengesetz und das Rechtsanwaltstarifgesetz geändert werden [Zivilverfahrens-Novelle 2007], 70/ME [XXIII. GP] [abrufbar unter: http://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXIII/ME/ ME_00070/index.shtml] [31.5.2013]). Im aktuellen Regierungsprogramm ist die Schaffung einer Gruppenklage wiederum vorgehen, wobei eine Gesamtmindestklagesumme von EUR 20 '000 und eine Mindestklägeranzahl von 100 Klägern vor- gesehen sind [vgl. Regierungsprogramm für die XXIV. Gesetzgebungsperiode [abrufbar unter 73 Vgl. DOMEJ, S. 430; BERNET/HESS, S. 456; BOHNET, S. 199 sowie für das Kartellrecht HEINEMANN, S. 65 f. 74 Vgl. nur DOMEJ, S. 430 mit Hinweis auf zwei Entscheide des Bundesgerichts, in denen die Vereinigung Internationale Anerkennungs- und Entschädigungsaktion der Zigeuner abtretungsweise Schadenersatzansprüche für die Betroffenen ge- gen die Firma IBM geltend machte (BGE 131 III 153 und 132 III 661). 75 Vgl. DÄHLER und DOMEJ, Fn 162. 76 So für das schweizerische Recht z.B. BERNET/HESS, S. 452; DASSER/STOLZKE, S. 266 f.; DICKENMANN, S. 469 f.; DROESE,

S. 135 ff.; GORDON-VRBA, S. 170 ff.; BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 89 N 7; THÉVENOZ, S. 137 f.; TOPAZ DRUCKMANN, S. 91 ff.; WALTER, S. 376 f. Vgl. für das Ausland, insbesondere zur objektiven Klagenhäufung zufolge Zession der Ansprü- che an einen Kläger z.B. HESS, Private law enforcement, S. 72 f.; KOCH, Sammelklage, S. 441 sowie insbesondere zur sog. Sammelklage österreichischer Prägung KLAUSER, Sammelklage, S. 805 ff.; KLAUSER, Group litigation; KODEK, Sammelkla- ge, S. 615 ff.; KODEK, Collective Redress, S. 86 ff.; NIMMERRICHTER, S. 247 ff.; STADLER/MOM, S. 202 ff. 77 Vgl. BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 89 N 7; HESS, Private law enforcement, S. 72 f.; KOCH, Sammelklage, S. 441.

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Abtretung verschiedener Ansprüche einer Vielzahl von Personen ein einziger Kläger die Ansprüche gebündelt geltend macht.78 Insbesondere bleibt die Rechtsdurchsetzung auch in diesen Fällen stets auf jene Personen bzw. Ansprüche beschränkt, die Gegenstand des Prozesses sind.79 Daher sind subjektive und objektive Klagenhäufung zur Durchsetzung von Massen- und Streuschäden gerade aus den folgenden Gründen nur beschränkt als Instrument des kollektiven Rechtsschutzes tauglich:80

Hohe Anforderungen an Prozessorganisation und -administration mit beschränkter Koordinations- und Kooperationswirkung Zweifellos kann eine subjektive Klagenhäufung gerade in Bezug auf Sachverhaltsabklärungen und ein allfälliges Beweisverfahren, aber auch in Bezug auf den Abschluss eines möglichen Vergleichs be- trächtliche Synergieeffekte ergeben.81 Sie stellt nach allgemeiner Auffassung sehr hohe Anforderun- gen hinsichtlich Organisation und Administration an die Beteiligten, insbesondere an eine nach Arti- kel 72 ZPO bestellte und durchaus sinnvolle, jedoch stets freiwillige82 gemeinsame Vertretung, wel- cher insgesamt eine zentrale Bedeutung zukommt.83 Gleichzeitig ist aber eine genügende Eigeninitia- tive und ein minimales Zusammenwirken der Betroffenen notwendig,84 zwischen denen aber häufig gerade keine Beziehungen bestehen oder sogar unterschiedliche Standpunkte vertreten werden.85 Daher ist die subjektive Klagenhäufung höchstens für eine gemeinsame prozessuale Durchsetzung einer gut überschaubaren Anzahl von Ansprüchen tauglich, nicht aber für eigentliche Massenscha- densfälle86 wie die Schädigung einer grossen Zahl von Konsumentinnen und Konsumenten zufolge Verletzung des Kartell- oder Lauterkeitsrechts oder auch bei sogenannten Anlegerschäden. Bei die- sen zeigen sich neben besonderen Beweislastproblemen und -risiken auch besonders hohen Pro- zesskostenrisiken. Gleichzeitig haben sich die bestehenden besonderen Mechanismen, namentlich das Verfahren vor dem Schweizerischen Bankenombudsmann und vor dem Standesgericht einer Selbstregulierungsorganisation nach Geldwäscherei- oder Kollektivanlagengesetz, als nicht genügend effektiv erwiesen.87 Dieser Befund wird denn auch durch den Blick ins Ausland gestützt, wo in den letzten Jahren gerade in diesem Bereich vermehrt Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes auf- und ausgebaut wurden, um damit einen effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten.88 Grundsätzlich eher geeignet zur Verwirklichung einer kollektivierten Rechtsdurchsetzung von Mas- senschäden erscheint die objektive Klagenhäufung, indem eine Vielzahl von Individualansprüchen mittels (Inkasso-)Abtretung in der Hand eines Klägers vereinigt wird. Zwar profitiert auch dieser von den degressiven Prozesskosten, hat jedoch auch das gesamte Prozesskostenrisiko alleine zu tragen,

es sei denn, es komme eine Prozessfinanzierung zustande (vgl. dazu auch hinten Ziffer 4.1.1). Letzt- lich kommt die objektive Klagenhäufung jedoch nur dann zur kollektiven Regulierung von Massen- schäden in Betracht, wenn und soweit geeignete Personen oder Institutionen vorhanden sind, die zu einem solchen Vorgehen bereit sind und auch über das notwendige organisatorische und rechtliche Know-how verfügen. Ist dies nicht der Fall, kann ein solches Vorgehen die Interessen der Geschädig- ten sogar gefährden.89 Erfahrungsgemäss kommen dabei in der Praxis höchstens Verbände in Be- tracht.90 Zu denken ist insbesondere an Berufs- oder Gewerbeverbände, Arbeitnehmer- und Mieter- verbände oder auch Konsumentenorganisationen. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass sich das Institut der objektiven Klagenhäufung nachhaltig zur kollektiven Durchsetzung von Mas- senschäden eignen würde, zumal damit nie eine über die direkt Beteiligten hinausgehende Wirkung verbunden ist und keine eigentlich kollektive Entscheidung erfolgt.

78 Vgl. BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 89 N 7; HESS, Private law enforcement, S. 72 f.; KOCH, Sammelklage, S. 441. 79 Vgl. nur BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 89 N 7. 80 BAUMGARTNER, Class Actions, S. 337 ff.; BERNET/HESS, S. 452; DIKE-Komm-ZPO-BRUNNER, Art. 89 N 1; DROESE, S. 135 f.; GORDON-VRBA, S. 170 f. 81 Vgl. DOMEJ, S. 427; DROESE, S. 136. 82 Vgl. demgegenüber jedoch bspw. die Regelung in Art. 11a Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz; SR 172.021), wonach eine gemeinsame Vertretung angeordnet werden kann, wenn mehr als 20 Parteien mit kollektiven oder individuellen Eingaben auftreten. 83 Vgl. nur DOMEJ, S. 427 f. 84 DOMEJ, S. 428; STOFFEL, S. 503. 85 STARK/KNECHT, S. 53; vgl. auch BOHNET, S. 171, mit dem Hinweis, dass insb. zwischen Konsumentinnen und Konsumen- ten oft keine soziale Verbindung besteht. 86 So BERNET/HESS, S. 452; BRUNNER, Zur Verbands- und Sammelklage S. 41; DASSER/STOLZKE, S. 267; CONTRATTO, Alter- native Streitbeilegung, S. 225; GORDON-VRBA, S. 225 f.; BAUMGARTNER, Class Actions, S. 338 ff. 87 CONTRATTO, Alternative Streitbeilegung, S. 220 ff., insb. auch mit Hinweisen zu teilweise abweichenden Beurteilungen. Vgl. auch FINMA-Vertriebsbericht 2010, S. 36, 43. 88 Vgl. auch KALSS, Zeit für gebündelte Verfahren, S. 133 ff. 89 Vgl. dazu aufgrund des österreichischen Rechts DOMEJ, S. 430, 446 ff. 90 Vgl. zu dieser vor allem in Österreich praktizierten und unter der missverständlichen Bezeichnung «Sammelklage österrei- chischer Prägung» bekannt gewordenen Praxis vorne unter Ziffer 3.1.3 sowie DOMEJ, S. 429 f. und BERNET/HESS, S. 454 f.

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Entsprechend erscheint auch die Möglichkeit der Gründung einer Interessengemeinschaft zur ge- meinsamen Anspruchsdurchsetzung, welche primär im Rahmen einer subjektiven Klagenhäufung erfolgt, für eigentliche Massenschadensfälle nur sehr beschränkt tauglich. Aus den genannten Grün- den sind mit einem solchen Vorgehen nur geringe Effizienzgewinne verbunden, welche wiederum hohe Koordinations- und Kooperationsbereitschaft erfordern. Weil dies alles eine besondere Eigenini- tiative voraussetzt, erscheinen praktische Beispiele91 eher als positive Ausnahmen denn als Beleg für ein effektives Instrument des kollektiven Rechtsschutzes.92

Beschränkte Kostenvorteile und gleichzeitig erhöhtes Prozesskostenrisiko Nach Artikel 93 Absatz 1 ZPO werden für die Ermittlung des Streitwertes die geltend gemachten An- sprüche zusammengerechnet. Entsprechend profitieren die Beteiligten angesichts der degressiven Tarife93 für die Prozesskosten von gegenüber der rein individuellen Geltendmachung proportional günstigeren Tarifen. Solchen Kostenvorteilen stehen jedoch Kosten für die Prozessorganisation und -administration gegenüber, die diese bereits wieder aufwiegen können.94 Gleichzeitig führt aber die Regelung von Artikel 106 Absatz 3 ZPO, wonach Streitgenossen für die Prozesskosten über ihren Anteil hinaus solidarisch haften können, dazu, dass für den Einzelnen mit einer subjektiven Streitge- nossenschaft ein beträchtlich höheres Prozesskostenrisiko verbunden ist, welches insbesondere von der finanziellen Lage der einzelnen Streitgenossen abhängt und im Ergebnis gerade für den finanziell stärkeren Streitgenossen unattraktiv ist.95

Untauglichkeit zur Durchsetzung von Streuschäden Trotz ihrer teilweisen Koordinations- und Kooperationswirkung erweisen sich die subjektive und objek- tive Klagenhäufung zur Geltendmachung von Streuschäden als untauglich: Die begriffsimmanente «rationale Apathie» bei Streuschäden (vgl. dazu vorne unter Ziffer 2.2) führt gerade dazu, dass eine Rechtsdurchsetzung von Streuschäden im Rahmen eines individuellen Rechtsstreits zwischen dem Geschädigten und dem Schädiger in der Realität aus finanziellen und ökonomischen Gründen faktisch nicht erfolgt, weil eine solche stets nachteilig wäre. Sämtliche auf dem Gedanken der individuellen Rechtsdurchsetzung basierten Instrumente der kollektiven bzw. kollektivierten Rechtsdurchsetzung erweisen sich daher zur privatrechtlichen Geltendmachung von Streuschäden als untauglich.96 Dies zeigt sich vor allem in den Bereichen des Kartell- und des Lauterkeitsrechts. Entsprechend wurden in beiden Bereichen im Rahmen laufender bzw. eben abgeschlossener Revisionen Massnahmen in Be- tracht gezogen, mit denen eine Verbesserung des zivilrechtlichen Rechtsschutzes erreicht werden sollte.97 Dabei war und ist jedoch zu prüfen, ob und inwiefern allenfalls die bestehenden Instrumente des öffentlichen Rechts zur Verfolgung vorab regulatorischer Ziele der Geltendmachung und Durch- setzung von Streuschäden genügenden Schutz bieten oder allenfalls diese entsprechend anzupas- sen, zu ergänzen oder zu revidieren wären. Dabei stellt sich die grundsätzliche Frage nach dem Ver- hältnis zwischen privater und öffentlicher Rechtsdurchsetzung bei Streuschäden.98

Ergebnis Insgesamt haben sich die subjektive und objektive Klagenhäufung als zur kollektiven Durchsetzung von Massen- und insbesondere Streuschäden kaum taugliche Instrumente erwiesen, was sich durch- aus exemplarisch im Kapital- und Finanzmarktrecht, im Konsumentenschutzrecht, im Kartell- und Lau- terkeitsrecht oder auch im Gleichstellungsrecht zeigt. Eine begrenzte Verbesserung könnte hier über eine Anpassung der Regelungen der Prozesskosten und eine verbesserte und vermehrt praktizierte Prozessfinanzierung erreicht werden (vgl. dazu hinten Ziffer 4.1). Aufgrund einer vergleichbaren Situa-

91 Vgl. bspw. die Schutzgemeinschaft der Lehman-Anlageopfer (www.anlage-opfer.ch [31.5.2013; online offenbar nicht mehr verfügbar]). 92 So im Ergebnis bspw. für den Fall der Lehmann-Schadensregulierung CONTRATTO, Alternative Streitbeilegung, S. 219 ff.; vgl. auch DOMEJ, S. 430 f. Demgegenüber beurteilen BERNET/HESS, S. 455 und insb. DICKENMANN, S. 469 f., ein solches Vorgehen positiv. 93 Nach BGE 120 Ia 171 E. 4 dürfen Tarife nicht ausschliesslich am Streitwert orientiert sein, da sie ansonsten unverhältnis- mässig und prohibitiv sind. Die Ausrichtung am Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip führt im Ergebnis ebenfalls zu degressiven Tarifen. Vgl. auch Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7290, 7292. 94 Vgl. DOMEJ, S. 428 m.w.H. 95 Vgl. nur DROESE, S. 135; DICKENMANN, S. 470. 96 Vgl. nur WAGNER, Kollektiver Rechtsschutz, S. 73 f. 97 Botschaft zur Änderung des Kartellgesetzes und zum Bundesgesetz über die Organisation der Wettbewerbsbehörde vom 22. Februar 2012, BBl 2012, 3938; Botschaft des Bundesrates vom 2. September 2009 zur Änderung des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), BBI 2009, 6180. 98 Vgl. bspw. HODGES, Collective redress, S. 374.

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tion hat sich in Österreich eine besondere praktische Ausprägung der objektiven Klagenhäufung ent- wickelt. Als mögliche Massnahme zur Verbesserung des kollektiven Rechtsschutzes im Rahmen des Individualrechtsschutzes mittels «uneigentlicher Sammelklagen» auf der Basis eines solchen Abtre- tungs- und Klagenhäufungsmodells wäre daher in Betracht zu ziehen, durch vorab finanzielle, aber auch organisatorische Unterstützungsmassnahmen an bestimmte, zur Führung solcher repräsentati- ver Sammelverfahren geeignete Institutionen, Verbände oder Vereinigungen die Rahmenbedingungen dafür zu schaffen, dass diese vermehrt zur Prozessführung in der Lage wären. Dabei wären auch direkte oder indirekte Leistungen an bestimmte qualifizierte Verbände oder Organisationen denkbar. Da jedoch eine staatliche Übernahme des gesamten Prozesskostenrisikos nicht in Betracht kommen dürfte, wäre gleichzeitig zu überlegen, wie sichergestellt werden kann, dass eine Prozessfinanzierung über einen entsprechend verbesserten Markt für Prozessfinanzierungen gewährleistet werden könnte (vgl. dazu hinten Ziffer 4.1).

3.2 Verbandsklagen

3.2.1 Allgemeine Verbandsklage (Art. 89 ZPO) Bei einer Verbandsklage klagt ein als «Verband» konstituierter Kläger im kollektiven Interesse aller Mitglieder einer bestimmten Personengruppe, deren Interessen er wahrnimmt, selbständig einen be- stimmten Anspruch gegen einen Beklagten ein, was mit gewissen Wirkungen für die Angehörigen der Personengruppe verbunden ist bzw. sein kann. Artikel 89 Absatz 1 ZPO sieht in Kodifizierung der früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, dass Vereine oder andere Organisationen in eige- nem Namen klagen können, sofern es um Persönlichkeitsverletzungen99 geht, die Organisationen von gesamtschweizerischer oder regionaler Bedeutung sind und sie nach ihren Statuten zur Wahrung der Interessen bestimmter Personengruppen befugt sind.100 Dabei handelt es sich um eine besondere Aktivlegitimation, die solchen Organisationen zuerkannt wird.101 Nach Artikel 89 Absatz 2 ZPO kann eine Verbandsklage nur auf Unterlassung, Beseitigung oder Fest- stellung der Widerrechtlichkeit gehen. Damit sind insbesondere jegliche reparatorischen (Leistungs-) Klagen, d.h. Klagen auf Schadenersatz, Genugtuung oder Gewinnherausgabe, ausgeschlossen.102 Vorbehalten sind gemäss Artikel 89 Absatz 3 ZPO besondere Regelungen; solche bestehen insbe- sondere im Gleichstellungs-, Mitwirkungs-, Markenschutz- und Lauterkeitsgesetz (vgl. dazu nachfol- gend Ziffer 3.2.2).103 Einer Verbandsklage kommen keine Wirkungen für und gegen die einzelnen Mitglieder der Personengruppe zu; lediglich reflexartig kann sich ein allfälliges Urteil faktisch auf alle Betroffenen auswirken, indem beispielsweise alle von einem Unterlassungsurteil oder einem Feststel- lungsentscheid profitieren.104 Stets bleiben aber die einzelnen Betroffenen zu einer selbständigen Klage legitimiert, wobei mehrere Klagen allenfalls nach den allgemeinen Regelungen koordiniert wer- den können (vgl. dazu auch vorne Ziffer 3.1.2).105 So könnte beispielsweise ein Verein für Freie Körperkultur (FKK) nach Artikel 89 ZPO auf Unterlas- sung und Feststellung der Widerrechtlichkeit der Veröffentlichung und Verbreitung von Bildern, die seine Mitglieder nackt zeigen, durch ein Medienunternehmen klagen. Demgegenüber müssen jedoch allfällige Schadenersatz- oder Genugtuungsansprüche stets durch die einzelnen Betroffenen selbst

eingeklagt werden, wofür allenfalls die Möglichkeit der Streitgenossenschaft oder der Klagenhäufung in Betracht kommen.106

99 Darunter fallen neben Artikel 28 ff. ZGB auch die diese konkretisierenden spezialgesetzlichen Normen. Vgl. dazu BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 89 N 10; KUKO ZPO-WEBER, Art. 89 N 6 f. 100 Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7289; vgl. auch CPC-JEANDIN, Art. 89 N 6; KUKO ZPO- WEBER, Art. 89 N 2; BERNET/HESS, S. 453. 101 BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 89 N 9; CPC-JEANDIN, Art. 89 N 7 ff.; KUKO ZPO-WEBER, Art. 89 N 4. 102 Vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7289. 103 Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7288 f. sowie BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 89 N 22; DIKE- Komm-ZPO-BRUNNER, Art. 89 N 19 ff.; KUKO ZPO-WEBER, Art. 89 N 7. 104 Vgl. BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 89 N 20; KUKO ZPO-WEBER, Art. 89 N 21. 105 BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 89 N 20; CPC-JEANDIN, Art. 89 N 15; DIKE-Komm-ZPO-BRUNNER, Art. 89 N 18; KUKO ZPO- WEBER, Art. 89 N 21. 106 BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 89 N 2.

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3.2.2 Besondere Verbandsklagen Nach Artikel 89 Absatz 3 ZPO sind besondere Bestimmungen zur Verbandsklage vorbehalten. Es bestehen neben der Verbandsklage nach Artikel 89 ZPO folgende Spezialregelungen, die sowohl restriktiver als auch grosszügiger als die Regelung von Artikel 89 ZPO sein können: – Nach Artikel 7 Absatz 1 Gleichstellungsgesetz (GlG)107 können Organisationen, die nach ihren Statuten die Gleichstellung von Frau und Mann fördern oder die Interessen der Arbeit- nehmerinnen und Arbeitnehmer wahren und seit mindestens zwei Jahren bestehen, im eigenen Namen und unabhängig von den betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer feststellen lassen, dass eine Diskriminierung vorliegt, wenn der Ausgang des Verfahrens sich voraussicht- lich auf eine grössere Zahl von Arbeitsverhältnissen auswirken wird. Spezialgesetzlich besteht also eine besondere Verbandsklage für bestimmte Arbeitnehmer- und Gleichstellungsorganisa- tionen ausschliesslich auf Feststellung einer (Geschlechter-)Diskriminierung, wofür besondere Verfahrenserleichterungen gelten (Untersuchungsgrundsatz, Beweiserleichterung, Kostenlosig- , keit).108 109 – Berufs- und Wirtschaftsverbände sowie insbesondere Konsumentenschutzorganisationen kön- nen nach Artikel 10 Absatz 2 Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)110 Klagen nach Artikel 9 Absatz 1 und 2 UWG erheben, d.h. auf Unterlassung, Beseitigung oder Feststellung von unlauterem Verhalten klagen.111 Während eine Konsumentenschutzorganisa- tion als Verband auf Feststellung der Widerrechtlichkeit eines unlauteren Verhaltens klagt, kla- gen die einzelnen Konsumentinnen und Konsumenten ihre individuellen finanziellen Ansprüche ein. – Berufs- und Wirtschaftsverbände sowie Konsumentenschutzorganisationen können nach Arti- kel 56 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 52 und 55 Markenschutzgesetz (MSchG)112 betreffend Herkunftsangaben, Garantie- und Kollektivmarken auf Feststellung, Beseitigung, Un- terlassung oder Auskunftserteilung klagen. – Nach Artikel 15 Absatz 2 Mitwirkungsgesetz113 können Arbeitnehmer- und Arbeitgeberver- bände auf Feststellung von Verletzungen der Bestimmungen des Mitwirkungsgesetzes klagen. – Artikel 357b OR114 sieht die Möglichkeit der Vereinbarung kollektiver Durchsetzung individuel- ler Ansprüche über Abschluss, Inhalt und Beendigung aus Gesamtarbeitsverträgen durch die

Vertragsparteien vor, welche jedoch nur auf Feststellung gehen kann. – Artikel 9 Behindertengleichstellungsgesetz (BehiG)115 eröffnet bestimmten Behindertenor- ganisationen ein Beschwerde- und Klagerecht, welches nach Artikel 9 Absatz 3 Buchstabe a BehiG auf Feststellung einer Diskriminierung in einem Zivilverfahren gehen kann.

3.2.3 Allgemeine und auch reparatorische Verbandsklagen im Ausland Verbandsklagen sind als Instrument des kollektiven Rechtsschutzes den meisten ausländischen Rechtsordnungen bekannt und sind teilweise auch im EU-Recht vorgesehen.116 Dabei zeigen sich in den meisten Fällen insbesondere zwei wichtige Differenzen zum schweizerischen Recht: Zum ersten findet sich die Einschränkung des Anwendungsbereichs der Sammelklage auf die Geltendmachung von Persönlichkeitsverletzungen im Ausland nicht oder nicht in dieser Form. Vielmehr sind in zahlrei-

107 Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG) vom 24. März 1995 (SR 151.1). 108 Davon unabhängig sind individuelle Leistungsbegehren, weshalb eine Verbandsklage bspw. auf Feststellung der Wider- rechtlichkeit eines Verhaltens die Verjährung für individuelle finanzielle Ansprüche auf einen diskriminierungsfreien Lohn nicht unterbricht, vgl. BGE 138 II 1 E. 4.3. 109 Vgl. zum Ganzen ausführlich FREIVOGEL, Art. 7 N 14 ff. sowie UEBERSCHLAG, Rz 686 ff. 110 Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 (UWG; SR 241). 112 Bundesgesetz über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben vom 28. August 1992 (Markenschutzgesetz; SR 232.11). 113 Bundesgesetz über die Information und Mitsprache der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Betrieben vom 17. Dezember 1993 (Mitwirkungsgesetz; SR 822.14). 114 SR 220. 115 Bundesgesetz über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen vom 13. Dezember 2002 (Behindertengleichstellungsgesetz; SR 151.3). 116 Vgl. bspw. KOCH, Verbandsklage, S. 413 ff.; PURNHAGEN, S. 497 ff. sowie MICKLITZ/STADLER, Verbandsklagerecht, je m.w.H. sowie EUROPÄISCHES PARLAMENT, Overview, S. 1 ff.

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chen Ländern Verbandsklagen in allgemeiner Form beispielsweise zum Schutz der Konsumentinnen und Konsumenten zulässig.117 Zum zweiten sind im Unterschied zur Schweiz – oder auch zu Öster- reich118 – in zahlreichen anderen europäischen Ländern Verbandsklagen auch auf reparatorische Leistungen zulässig.119 So sind in Deutschland beispielsweise sogenannte Abschöpfungsansprüche im Kartell- und Lauterkeitsrecht zulässig, wozu Verbraucherverbände nach § 8 Absatz 3 Nummer 3 in Verbindung mit § 10 dUWG sowie Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbständiger berufli- cher Interessen nach § 34a i.V.m. § 33 Absatz 2 dGWB berechtigt sind. 120 In Frankreich wird es als zulässig erachtet, durch eine Verbandsklage auch das sogenannte «intérêt collectif des consomma- teurs» geltend zu machen.121

3.2.4 Bewertung und Folgerungen Bei der Verbandsklage handelt es sich um ein dem schweizerischen Recht seit Langem bekanntes122 und bewährtes Instrument, mit welchem eine kollektivierte Rechtsdurchsetzung erreicht werden kann. Entsprechend wurde sie bei der Schaffung der ZPO auch in allgemeiner Form kodifiziert. Die Ver- bandsklage tritt in der geltenden Form in der Schweiz neben die Individualklage der direkt Betroffe- nen: Der Verband kann unmittelbar aufgrund eigenen Rechts klagen, womit (zumindest indirekt) auch Wirkungen für und gegen die Mitglieder der Personengruppe verbunden sind. Demgegenüber handelt es sich nicht um eine eigentlich repräsentative Klage, bei welcher die Ansprüche der einzelnen Perso- nen in der Hand des Verbands gebündelt werden.123 Daher fügt sie sich trotz ihrer kollektivierenden Wirkung in das Individualrechtsschutzsystem ein.124 Anzufügen ist, dass die Verbandsklage bzw. Ver- bandsbeschwerde in der Schweiz traditionellerweise gerade im öffentlichen Recht eine zentrale Rolle zur Rechtsdurchsetzung spielt.125 Dennoch kommt der Verbandsklage aus den folgenden folgenden Gründen keine wirkliche praktische Bedeutung zu:126

Kein Ersatz finanzieller Ansprüche Nach Artikel 89 Absatz 2 ZPO können mit der Verbandsklage lediglich Unterlassungs-, Beseitigungs- und Feststellungsansprüche verfolgt werden, nicht aber irgendwelche geldwerten Schadenersatz-, Genugtuungs- oder Gewinnherausgabeansprüche.127 Eine verbandsweise Geltendmachung von Massen-, aber auch von Streuschäden ist daher ausgeschlossen. Wie dargelegt sind Verbände nach den spezialgesetzlich geregelten Verbandsklagerechten ebenso wenig zur Geltendmachung von Massen- oder Streuschäden legitimiert. Exemplarisch zeigt sich dies bei der besonderen Verbands- klage nach Artikel 7 Gleichstellungsgesetz, welche lediglich auf Feststellung einer Diskriminierung lauten kann und daher bisher praktisch wenig Bedeutung erlangte.128 Gleiches gilt beispielsweise auch für Klagen von Konsumentenschutzorganisationen nach Artikel 10 Absatz 2 UWG. Im Lauter-

117 So bspw. in Frankreich (Art. L. 421-1 und 422-1 Code de la consommation; Art. L. 211-3 Code de l’action sociale et de la famille; Art. L. 452-1 Code monétaire et financier) , den Niederlanden (Art. 3:305a Burgerlijk Wetboek), Bulgarien oder Litauen; vgl. EUROPÄISCHES PARLAMENT, Overview, S. 1 ff. sowie KOCH, Verbandsklage, S. 413 ff. Vgl. in diesem Zusam- menhang auch die sog. EU-Unterlassungsklagenrichtlinie (Richtlinie 2009/22EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen, ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), welche auf EU-Ebene Verbandsklagen auf Unterlassung zum Schutz der Kollektivinteressen der Konsumenten fixiert. 118 Vgl. KLAUSER, Massenschäden, S. 16 und DOMEJ, S. 424. 119 BRUNS, S. 411 ff. m.w.H. 120 Weil diese wiederum auf Herausgabe an den Staat gehen, gelten sie in dieser Form als nicht funktionsfähig; vgl. nur DOMEJ, S. 424 m.w.N. sowie HEINEMANN, S. 30. 121 Vgl. CAFAGGI/MICKLITZ, S. 24 f.; BEUCHLER, S. 66 f.; MAGNIER, S. 114 ff., jedoch mit dem Hinweis, dass diese Klagen in der Praxis kaum benützt werden. 122 Vgl. BERNI, S. 60 ff.; BAUMGARTNER, Class Actions, S. 316 ff. 123 Vgl. zur Verbandsklage BAUMGARTNER, Switzerland, S. 181 ff.; DROESE, S. 134; KOCH, Sammelklage, S. 441; KOCH, Ver- bandsklage, S. 415; MICKLITZ/STADLER, Gruppenklagen, S. 253 ff.; MICHAILIDOU, S. 69; WAGNER, Kollektiver Rechtsschutz, S. 70 f. 124 Vgl. nur DOMEJ, S. 425. 125 In der Schweiz wird dafür zumeist der Begriff der sog. Verbandsbeschwerde verwendet. Vgl. dazu HAEFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz 1786 ff. m.w.N.; BAUMGARTNER, Switzerland, S. 183 ff. 126 Vgl. DOMEJ, S. 426; BRUNNER, Mangels Verband keine Klage, S. 144 f.; BAUMGARTNER, Class Actions, S. 326. 127 Vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7289; BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 89 N 19; BRUNNER, Mangels Verband keine Klage, S. 141 ff.; KUKO ZPO-WEBER, Art. 89 N 20; ZK ZPO-BESSENICH/BOPP, Art. 89 N 10; BER- NET/HESS, S. 453; DROESE, S. 135. 128 Vgl. dazu auch Bericht vom 15. Februar 2006 über die Evaluation der Wirksamkeit des Gleichstellungsgesetzes in Erfül- lung der Motion Vreni Hubmann 02.3142, die der Nationalrat am 21. Juni 2002 als Postulat überwiesen hatte, BBl 2006, 3176, wonach in einem Zeitraum von knapp acht Jahren lediglich 32 Verbandsklagen (entsprechend einem Anteil aller

Klagen von knapp 12 %) eingereicht wurden, wovon wiederum 29 Verbandsklagen den öffentlich-rechtlichen Bereich betra- fen und nur drei Verbandsklagen den privatrechtlichen Bereich.

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keitsrecht hat der Gesetzgeber auf diese Mängel in der Rechtsdurchsetzung bereits teilweise reagiert: Mit der letzten Revision des UWG wurde insbesondere das Klagerecht des Bundes gemäss Artikel 10 Absatz 3 UWG erweitert.129 Damit kann der Bund in erweitertem Masse Zivilklagen auf Unterlassung, Beseitigung oder Feststellung (nicht aber auf Schadenersatz oder Wiedergutmachung) anstrengen, wenn das öffentliche Interesse durch unlautere Geschäftspraktiken gefährdet oder verletzt wird. Ein öffentliches Interesse besteht namentlich dann, wenn die Interessen mehrerer Personen oder andere Kollektivinteressen verletzt oder auch nur bedroht sind. Dabei handelt es sich wiederum um eine an- dere (öffentlich-rechtliche) Möglichkeit zur Sicherstellung einer effektiven Rechtsdurchsetzung. Einzig denkbare Möglichkeit zur Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen oder sonstigen finan- ziellen Ansprüchen durch Verbände bildet damit die Abtretung von Ansprüchen seitens der Geschä- digten an einen Verband, welcher diese anschliessend mittels objektiver Klagenhäufung geltend macht. Im Unterschied etwa zu Österreich (vgl. dazu vorne Ziffer 3.1.3) spielt diese Form der gebün- delten Geltendmachung von Individualansprüchen durch Verbände in der Schweiz bisher kaum eine praktische Rolle. Immerhin ist davon auszugehen, dass sich durch eine solche Bündelung von Einzel- ansprüchen zu einer Gesamtklage ein höherer Streitwert erreichen lässt, so dass auch eine Prozess- finanzierung durch einen professionellen Prozessfinanzierer möglich sein sollte.130

Unattraktivität paralleler Vorgehen mit Verbandsklage und individuellen Verfahren Mangels Verbandsklage auf Ersatz finanzieller Ansprüche ist es denkbar, dass ein Verband im Inte- resse einer Vielzahl von Massen- oder Streugeschädigten eine solche Klage einreicht und die einzel- nen Geschädigten parallel dazu und auf der Basis der Erkenntnisse des Verbandsklageverfahrens ihre individuellen Ersatzansprüche verfolgen. Ein solches Vorgehen scheitert vorab am hohen Pro- zessrisiko des Verbands in einem solchen Fall, ohne dass Aussicht auf einen entsprechenden mögli- chen Prozessgewinn besteht, so dass insbesondere auch keine Prozessfinanzierung in Betracht kommen dürfte. Die wenigsten Verbände verfügen über die nötigen finanziellen Mittel zur Bestreitung entsprechender Verfahren. Die einzelnen Geschädigten dürften wiederum ihre Individualersatzan- sprüche – wenn überhaupt – erst und nur nach einem positiven Ausgang einer Verbandsklage verfol- gen,131 womit aber auch sogenannten Trittbrettfahrer oder free rider indirekt davon profitieren. Nachteilig wirkt sich ebenfalls aus, dass eine vorgängige Verbandsklage die Verjährung in Bezug auf die individuellen Leistungsansprüche nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht unterbricht.132 Bei Streuschäden kommt erschwerend hinzu, dass die betroffenen Geschädigten ihre individuellen, wertmässig kleinen Ersatzansprüche unabhängig von einem allfälligen vorausgehenden Feststel- lungsentscheid aufgrund der «rationalen Apathie» nicht gerichtlich durchsetzen würden.

Beschränkung der allgemeinen Verbandsklage auf Persönlichkeitsverletzungen Mit Ausnahme der spezialgesetzlich geregelten Verbandsklagen sind diese auf Verletzungen der Persönlichkeit beschränkt. Auch wenn dieser Begriff weit auszulegen ist und insbesondere neben Artikel 28 ff. ZGB auch weitere Bestimmungen erfasst133, resultiert daraus eine Beschränkung des Anwendungsbereichs der Verbandsklage für Massenschäden (und soweit überhaupt denkbar für Streuschäden): Nur wenn diesen (auch) eine Persönlichkeitsverletzung zugrunde liegt, kann eine Ver- bandsklage in Betracht kommen. Ausgeschlossen ist die Verbandsklage nach Artikel 89 ZPO somit in der Regel beispielsweise bei Massenschäden am Kapital- und Finanzmarkt (sogenannte Anleger- schäden), aber auch für Klagen von Arbeitnehmer- oder Mieterverbänden zur Durchsetzung arbeits- oder mietrechtlicher Ansprüche.

Ergebnis Entsprechend erscheint die geltende Beschränkung der allgemeinen Verbandsklage auf Persönlich- keitsschutz problematisch und überprüfenswert. Denn damit steht das bewährte Instrument der Ver- bandsklage gerade für einen weiten Bereich von rein wirtschaftlichen Massen- und Streuschäden nicht zur Verfügung, so bei Kartellrechtsverletzungen sowie im Bereich des Arbeits-, Miet- oder Da-

129 Vgl. Botschaft des Bundesrates vom 2. September 2009 zur Änderung des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wett- bewerb (UWG), BBI 2009, 6180 sowie SUTTER/LÖRTSCHER, S. 95 ff.; KUT/STAUBER, Rz 132 ff. 130 BERNET/HESS, S. 454. 131 BERNET/HESS, S. 454. 132 BGE 138 II 1 E. 4.3. Der Fall betraf eine Verbandsklage nach Art. 7 GlG wegen Lohndiskriminierung im Verhältnis zur individuellen Lohnnachforderungsklage einer Arbeitnehmerin. 133 BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 89 N 10; KUKO ZPO-WEBER, Art. 89 N 6 f.; restriktiver wohl BSK ZPO-MARKUS, Art. 89 N 6; DIKE-Komm. ZPO-BRUNNER, Art. 89 N 6.

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tenschutzrechts. Die aus heutiger Sicht primär aus der Entstehungsgeschichte zu erklärende Ein- schränkung erschiene auch dann nicht gerechtfertigt, wenn gleichzeitig am Ausschluss der Geltend- machung finanzieller Ansprüche mittels Verbandsklage festgehalten würde. Auch bei nicht auf einer Persönlichkeitsverletzung beruhenden Massenschäden, kaum jedoch bei Streuschäden kann eine bloss auf Feststellung gerichtete Verbandsklage in Verbindung mit anschliessenden parallelen Einzel- verfahren in Einzelfällen teilweise der kollektiven Rechtdurchsetzung dienen. Im weiteren könnte eine (zumindest) auf Gewinnabschöpfung bzw. -herausgabe gerichtete Verbands- klage die Effektivität der Rechtsdurchsetzung in Gebieten, in denen der Individualrechtsschutz aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht ausreichend in Anspruch genommen wird und daher das Recht nicht effektiv durchgesetzt wird, d.h. insbesondere bei Streuschäden, verbessern bzw. gewähr- leisten.134 Auch eine Erweiterung allgemein auf die Geltendmachung reparatorischer Ansprüche wäre nicht unvereinbar mit herkömmlichen Prozessgrundsätzen.135 Daher wird die Verbandsklage gerade für die Durchsetzung von Streuschäden, insbesondere im Konsumentenrecht, als sehr sinnvolles und richtiges Instrument des kollektiven Rechtsschutzes erachtet:136 Mittels reparatorischer Verbandskla- gen gestützt auf einen eigenen materiell-rechtlichen Anspruch könnte die Geltendmachung von Ge- winnherausgabeansprüchen einer Vielzahl von Geschädigten im Unterschied zum geltenden Recht wirksam sicher gestellt werden. Denkbar und prüfenswert wäre dabei, die Geltendmachung reparato- rischer Ansprüche (z.B. durch Fixierung einer Maximalgrenze je Anspruch des einzelnen Geschädig- ten) sogar auf die Durchsetzung von Streuschäden zu beschränken, um Probleme im Zusammenspiel mit den individuellen Ansprüchen der Geschädigten möglichst auszuschliessen. Weil in einem solchen System der Bestimmung der zur Geltendmachung reparatorischer Ansprüche berechtigten Verbände und Organisationen zentrale Bedeutung zukommt, wäre zu prüfen, inwiefern ein solches Verbands- klagerecht grundsätzlich anders zu regeln wäre als die bisherige, auf Störungsabwehr gerichtete Ver- bandsklage, z.B. durch besondere behördliche Zulassung oder gerichtliche Kontrolle der Verbände.137

3.3 Muster- oder Testklagen

3.3.1 Muster- oder Testklagen im geltenden Schweizer Recht Bei einer Muster- oder Testklage kommt es zu einer kollektiven Interessenwahrung, indem zunächst ein einziges typisches «Musterverfahren» («Modellfall») zwischen zwei Parteien über eine bestimmte Streitfrage durchgeführt wird, wobei dem zwischen diesen beiden Parteien ergehenden Entscheid bezüglich bestimmter Tat- und/oder Rechtsfragen eine Wirkung als prozessuales Exempel für be- stimmte nachfolgende Prozesse zwischen weiteren Parteien zukommt, sodass in diesen Verfahren nicht mehr über die identische Streitfrage prozessiert werden muss.138 Konzeptionell handelt es sich bei einer Muster-, Test- oder Pilotklage stets um eine Individualklage des Musterklägers, deren wei- tergehendes Ziel die Herbeiführung einer externen Wirkung der im Musterverfahren entschiedenen Tat- bzw. Rechtsfragen auf eine Vielzahl von Fällen ist.139 Voraussetzung dieser externen Rechts- kraftwirkung ist entweder eine entsprechende gesetzliche Grundlage oder aber eine entsprechende Vereinbarung zwischen den beteiligten Parteien, wobei eine Erstreckung der Rechtskraft auf Parallel- fälle zumeist nicht möglich ist.140 Im geltenden Recht existieren keine besonderen Regelungen für Muster- oder Testklagen. Daher ist für die erwähnte externe Wirkung und Verbindlichkeit stets eine entsprechende Vereinbarung zwischen den Parteien nötig. Nach Artikel 126 ZPO können weitere Verfahren für die Dauer eines Muster- oder Testverfahrens sistiert werden; insbesondere kann ein Musterprozessvertrag einen gemeinsamen Antrag auf Sistierung einer Vielzahl von Verfahren zuguns- ten eines bestimmten Pilotprozesses enthalten.141

134 Vgl. BERNHARD, S. 231 f.; befürwortend für das Kartellrecht HEINEMANN, S. 68. 135 KOCH, Verbandsklage, S. 441; vgl. auch FORNAGE, S. 407 ff., welche dies aber im Ergebnis für nicht opportun erachtet. 136 ROTH, S. 128; WAGNER, Neue Perspektiven, S. A 134 f. 137 So BERNI, S. 214. Zu denken wäre bspw. an eine gerichtliche Kontrolle und Überwachung der legitimierten Verbände und Organisationen, vgl. KOCH, Verbandsklage, S. 441. 138 BAUMGARTNER, Switzerland, S. 185; BAUR, S. 15 ff.; GORDON-VRBA, S. 9, 163 ff.; CONTRATTO, Access to Justice, S. 184 ff.; DICKENMANN, S. 470; DROESE, S. 138 f.; SCHALLER, Rz 181 ff.; BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 89 N 1 ff., N 4 ff.; WALTER, S. 374; VON BAR, S. A 81 ff.; KOCH, Sammelklage, S. 442 sowie ausführlich JACOBY, S. 1 ff., 6 ff. 139 VON BAR, S. A 81; HESS, Private law enforcement, S. 69. 140 So für das schweizerische Recht BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 89 N 1 ff., N 4; BAUMGARTNER, Switzerland, S. 185; BAUM- GARTNER, Class Actions, S. 342 ff.; DICKENMANN, S. 470; DROESE, S. 138 f.; a.A. offenbar GORDON-VRBA, S. 165, wonach das Urteil im Musterverfahren eine ausdrückliche Anordnung der Rechtskrafterstreckung enthalten kann; vgl. ebenso für das deutsche Recht z.B. REUSCHLE, S. 278 m.w.N. und für das österreichische Recht z.B. KODEK, Möglichkeiten, S. 319. 141 Vgl. dazu nur BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 89 N 4 ff.

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3.3.2 Deutsches Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz: Vorbild für die Schweiz? Im Unterschied zur Schweiz existiert in Deutschland seit dem 1. November 2005 mit dem Kapitalanle- ger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG)142 ein spezielles Gesetz, das für Rechtsstreitigkeiten aufgrund öffentlicher Kapitalmarktinformationen ein Musterverfahren zur kollektiven Rechtsdurchsetzung vor- sieht. Grundlage dieses zuerst auf eine Dauer von fünf Jahren befristeten, zwischenzeitlich aufgrund der positiven Erfahrungen143 bis 2020 verlängerten Sondererlasses bildete der Fall der Deutschen Telekom AG, welche sich in den Jahren 2000 bis 2003 mit Klagen von rund 13 000 Klägern wegen angeblicher falscher Kapitalmarktinformationen im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung konfron- tiert sah. Ein solches Musterverfahren kann auf Antrag von mindestens zehn Antragstellern zur Feststellung anspruchsbegründender oder anspruchsausschliessender Voraussetzungen oder zur Klärung von Rechtsfragen durchgeführt werden, welche innerhalb von sechs Monaten seit Publikation des ersten Musterverfahrensantrags eingehen müssen. Musterverfahrensanträge werden in einem Klageregister im Internet veröffentlicht. Nach einem gerichtlichen Bewilligungsentscheid über ein Musterverfahren wird das eigentliche Musterverfahren vor einem Oberlandesgericht zwischen einem von diesem aus- gewählten Musterkläger und der (Muster-)Beklagten sowie allfälligen weiteren Klägern, die am Mus- terverfahren als Beigeladene teilnehmen können, durchgeführt. Während dieser Zeit sind alle hängi- gen oder künftig noch eingeleiteten Verfahren sistiert, in denen die Entscheidung von den Feststel- lungszielen des Musterverfahrens abhängt. Der Musterentscheid wirkt für und gegen alle Beteiligten des Musterverfahrens sowie darüber hinaus für alle sistierten Verfahren weiterer Parteien. In einer letzten Phase werden dann die individuellen Verfahren auf der Grundlage des Musterentscheids abgeschlossen, d.h. insbesondere allfällige individuelle Schadenersatzansprüche zugesprochen. Seit 2012 besteht bei Abschluss eines Vergleichs im Musterverfahren neu die Möglichkeit des Austritts der übrigen Kläger innerhalb eines Monats ab Zustellung des Vergleichs. Hinsichtlich der Kosten kommt ein pro rata-Verteilschlüssel auf die betroffenen Einzelverfahren zur Anwendung. Nach Abschluss des

Musterverfahrens werden die sistierten Einzelverfahren wieder aufgenommen und auf der (verbindli- chen) Grundlage des Musterentscheids abgeschlossen. Bisher144 sind gemäss Klageregister insgesamt 253 Musterfeststellungsanträge eingereicht worden, gestützt darauf 16 Musterverfahren durchgeführt worden oder pendent, welche weit mehr Einzelver- fahren betreffen, und in 13 Verfahren sind Musterentscheide ergangen.145 Bekannteste Beispiele da- für sind die Musterverfahren gegen die Deutsche Telekom AG, Daimler Chrysler AG, Informatec IIS AG, MLP AG sowie Hypo Real Estate Holding AG.146 Insgesamt wird das Musterverfahren nach Kap- MuG in Deutschland mehrheitlich als positiv bewertet.147 Entsprechend wurde auch schon dessen erweiterte allgemeine Anwendbarkeit im Sinne eines allgemeinen Musterverfahrens gefordert.148 Vor diesem Hintergrund wurde die Einführung eines Musterverfahrens nach dem Vorbild des deutschen Rechts für die Schweiz insbesondere im Bereich des Finanz- und Kapitalmarktrechts gefordert.149

3.3.3 Bewertung und Folgerungen Als Instrumente der kollektiven Rechtsdurchsetzung auf der Basis eines Individualverfahrens ist die Möglichkeit der Muster- oder Testklage im schweizerischen Recht anerkannt. Dennoch hat sie bisher zur Durchsetzung von Massen- und Streuschäden kaum praktische Bedeutung erlangt. Eine Aus-

142 Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz vom 19. Oktober 2012 (BGBl. I S. 2182), das durch Artikel 9 des Gesetzes vom 19. Oktober 2012 (BGBl. I S. 2182) geändert worden ist. 143 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kapitalanleger- Musterverfahrensgesetzes, Drucksache 17/8799 (29. Februar 2012), S. 1, 21 ff. 144 Stand 31. Mai 2013. 145 Vgl. Klageregister im Bundesanzeiger (Herausgegeben vom Bundesministerium der Justiz), Gerichtlicher Teil (abrufbar unter https://www.bundesanzeiger.de [31.5.2013]). 146 Vgl. CONTRATTO, Access to Justice, S. 184 ff.; MELLER-HANNICH, KapMuG, S. 181. 147 Vgl. HALFMEIER/FEESS/ROTT; HESS, Verbesserung, S. 81; kritisch demgegenüber bspw. DITTRICH, S. 15; GOTTWALD, Exten- sion, S. 484 ff.; STACKMANN, S. 3185 ff. 148 Vgl. die Evaluation von HALFMEIER/FEESS/ROTT, S. 91 ff., 103 ff.; MELLER-HANNICH, KapMuG, S. 190. 149 Vgl. insb. CONTRATTO, Access to Justice, S. 189 f.; CONTRATTO, Alternative Streitbeilegung, S. 242.

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nahme davon sind Fälle von Massenschäden mit direkter oder indirekter staatlicher Beteiligung.150 Dass sich Muster- oder Testklagen in der Schweiz als praktisch wirkungslos erwiesen haben, ist pri- mär auf folgende Gründe zurückzuführen:

Zwingende Kooperationsbereitschaft der beklagten Partei Mangels besonderer gesetzlicher Regelung liegt es in den Händen der beteiligten bzw. interessierten Parteien, ob es durch ein Muster- oder Testverfahren zu einer eigentlichen kollektivierten Rechts- durchsetzung kommt. Dies setzt einerseits der praktischen Bedeutung von Muster- oder Testverfahren enge Grenzen, da (potenziell) Beklagte häufig nicht dazu bereit sind.151 Auch wenn ein solches Vor- gehen unter Kostenüberlegungen durchaus auch für beklagte Parteien vorteilhaft erscheinen kann, ist in der Praxis zu beobachten, dass sich diese von einer einzelfallweisen prozessualen Erledigung und Regulierung eines Schadensfalls prozesstaktische Vorteile versprechen und daher wenig Kooperati- onsbereitschaft zeigen.152 Offenbar besteht hier ein Unterschied beim Staat bzw. teilweise staatseige- nen Institutionen: So kam es in der Schweiz bisher wie erwähnt praktisch nur in Fällen von Massen- schäden mit direkter oder indirekter staatlicher Beteiligung zur Anwendung solcher Pilotverfahren.153

Rein faktische Präjudizwirkung Selbst wenn es im Einzelfall zu einer Vereinbarung über die Durchführung eines Muster- oder Testver- fahrens kommt, so bleibt die Wirkung mangels besonderer gesetzlicher Regelung begrenzt: Dem Ent- scheid im Pilotprozess kommt lediglich für den entsprechenden Einzelfall Rechtskraft zu, nicht jedoch in Bezug auf sämtliche weiteren Fälle. Eine Muster- oder Testklage hat nach geltendem Recht nur rein privatrechtliche Wirksamkeit. Darüber hinaus besteht lediglich eine «faktische Präjudizwirkung».154 Insgesamt sind damit Unsicherheiten für sämtliche Parteien verbunden.

Problematische Auswahl des «Pilotfalls» Gleichzeitig erscheint die Auswahl eines «Pilotfalls» für eine Muster- oder Testklage auf rein privat- rechtlicher Basis in zweierlei Hinsicht problematisch: Zum Einen werden die übrigen Betroffenen von der Mitwirkung im Muster- oder Testverfahren ausgeschlossen, obschon das Ergebnis dieses Verfah- rens eine faktische Präjudizwirkung hat, was in einem gewissen Widerspruch zum Anspruch auf recht- liches Gehör und Justizgewährung steht. Gleichzeitig wirft die Frage nach dem geeigneten und mass- gebenden Pilotfall auch Fragen nach der Gleichbehandlung auf und ist stets mit einer grossen prä- judiziellen Wirkung verbunden, indem allfällige spezifische Eigenheiten des Pilotfalls weiterführende Bedeutung erhalten.

Ergebnis Weil Muster- oder Testverfahren auf der Basis rein privater Vereinbarung – im Unterschied etwa zur Situation in Deutschland – keine effektive kollektive Wirkung zu entfalten vermögen, erscheint gerade das deutsche Modell des Kapitalanleger-Musterverfahrens in seiner revidierten Form für die Schweiz eine prüfenswerte Option zur Verbesserung der effektiven Rechtsdurchsetzung bei Massenschäden zu sein: Weil es auf dem Prinzip des Individualrechtsschutzes beruht, würde sich ein solches Modell grundsätzlich gut in das schweizerische Rechtsschutzsystem einfügen. Demgegenüber wäre ein Mus- ter- oder Testverfahren zur Geltendmachung von Streuschäden nicht sinnvoll, weil damit die spezifi- sche «rationale Apathie» nicht überwunden werden kann.155 Nur mittels einer solchen besonderen gesetzlichen Grundlage könnte durch Muster- oder Testverfahren eine effektive Kollektivierung des Rechtschutzes erfolgen, denn nur dann kann dem Ergebnis im Muster- oder Testverfahren verbindli- che Wirkung zukommen.

150 So bezüglich Klagen gegen den Bund gemäss Kernhaftpflichtgesetz vom 18. März 1983 (KHG; SR 732.44) nach der Katastrophe von Tschernobyl (vgl. dazu BGE 116 II 480) und im Kontext des Zugangs zur sog. letzten Meile im Bereich der Telekommunikation (vgl. dazu BGE 131 II 13, insb. 18) sowie gegen den Kanton Solothurn wegen Verstoss gegen die Lohngleichheit (vgl. BGE 125 II 385) und gegen den Flughafen Zürich wegen Entschädigungsansprüchen aufgrund von Fluglärm (vgl. BGE 134 II 49 und 134 II 476); vgl. dazu auch DROESE, S. 139; GORDON-VRBA, S. 175 f.; DICKENMANN, S. 470 f. 151 Vgl. BERNET/HESS, S. 452; DOMEJ, S. 431 f.; DROESE, S. 138 f. 152 Vgl. REUSCHLE, S. 278; diesem folgend BERNET/HESS, S. 454. 153 Vgl. Fn 150 vorne. 154 Vgl. DOMEJ, S. 428 m.w.H. und DICKENMANN, S. 471 sowie BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 89 N 4; a.A. in Bezug auf höchst- richterliche Urteile BAUR, S. 23. 155 Vgl. nur WAGNER, Neue Perspektiven, S. A 122.

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Bei einer Prüfung und Konzeptionierung eines schweizerischen Muster- oder Testverfahrens wären drei Aspekte besonders zu beachten: Erstens würde sich die Frage des sachlichen Anwendungsbe- reichs eines solchen Verfahrens stellen, d.h. für welche Bereiche ein solches ökonomisch sinnvoll und rechtsstaatlich adäquat erschiene. Der Anwendungsbereich könnte im Kapital- und Finanzmarktrecht durchaus weiter gefasst werden als im deutschen Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG), daneben aber allenfalls auch andere Rechtsgebiete umfassen wie beispielsweise das Gleichstellungs- oder allgemein das Arbeitsrecht. In einem zweiten Punkt wäre zu fragen, wie das Verfahren auszu- gestalten wäre, damit es mit schweizerischen Verfahrensgrundsätzen vereinbar und dennoch so effi- zient ist, dass Vorteile gegenüber Individualverfahren resultieren.156 Zu klären wäre, wie sich die Be- teiligten bzw. Betroffenen, die nicht Musterkläger sind, zur Wahrung ihres rechtlichen Gehörs am Mus- ter- oder Testverfahren beteiligen könnten, ohne dass damit das Ziel der Prozesseffizienz gerade wieder relativiert würde. Demgegenüber schiene es durchaus sinnvoll und vertretbar, den Vergleichs- abschluss mittels opt out-Regime zu fördern. Drittens würde es darum gehen, ein auf die schweizeri- sche Gerichts- und Prozessstruktur angepasstes Verfahren zu entwickeln, wobei aus Effizienz- und Kompetenzüberlegungen eine Konzentration solcher Muster- oder Testverfahren beispielsweise auf eine einzige kantonale Instanz nach Art. 5 ZPO ins Auge zu fassen wäre, die zur Gewährleistung eines fairen Verfahrens eine zentrale Stellung im Verfahren einnehmen müsste. Zu klären wäre die Organisation der Führung eines schweizweiten «Muster- oder Testverfahrensregisters». Dabei würde sich auch die Frage stellen, welche Voraussetzungen hinsichtlich Anzahl, tatsächlicher oder rechtli- cher Gemeinsamkeiten und Angemessenheit für die Einleitung eines Muster- oder Testverfahrens vorausgesetzt werden sollten. Schliesslich wären auch besondere Regelungen in Bezug auf die Ge- richts- und Prozesskosten notwendig, damit solche Muster- oder Testverfahren auch unter Kostenge- sichtspunkten für alle Beteiligten Vorteile hätten.

3.4 Gruppenklagen

3.4.1 Keine allgemeine Gruppenklage in der Schweiz Allgemein sind unter Gruppenklagen repräsentative Klagen zu verstehen, bei denen es zu einer Bün- delung von Individualansprüchen kommt, indem ein Gruppenkläger eine Klage für weitere Personen führt, welche selbst formell nicht am Verfahren beteiligt sind, aber dennoch am Ergebnis teilhaben (sowohl in positivem wie auch im negativem Sinn), da über ihre Ansprüche ebenfalls mit Rechtskraft entschieden wird.157 Bekannteste Form der Gruppenklage ist die Sammelklage US-amerikanischer Prägung («class action»). Je nach Funktionsweise, wie neben dem Gruppenkläger weitere Personen am Verfahrensergebnis teilhaben können, wird zwischen opt in-Gruppenklagen und opt out-Gruppen- klagen unterschieden. Die Teilnahme an einer opt in-Gruppenklage setzt stets eine aktiv erklärte Teil- nahme durch Beitrittserklärung seitens der betroffenen Partei voraus. Im Unterschied dazu muss bei einer opt out-Gruppenklage jedes Gruppenmitglied selbst aktiv werden und seinen «Austritt» erklären, wenn es nicht am Verfahren teilhaben will. Während bei opt out-Verfahren dem – an das materielle Recht geknüpfte – Erfordernis gemeinsamer Interessen oder eines Sachzusammenhangs158 für die Zulässigkeit der Gruppenklage zentrale Bedeutung zukommt, ist bei opt in-Verfahren darüber hinaus die Voraussetzung der Beitrittserklärung entscheidend.159 Beide Modelle setzen sodann eine beson- ders geregelte Benachrichtigung von (potenziellen) Gruppenmitgliedern voraus, wobei dieser in den beiden Modellen ganz unterschiedliche Bedeutung zukommt. Neben selbst betroffenen Einzelperso- nen kommen als Gruppenkläger auch (ideelle) Vereine oder auch Behörden in Betracht, wobei grund- sätzlich besondere Anforderungen an Gruppenkläger gestellt werden, weil sie über ihre eigenen Inte- ressen hinaus auch als Repräsentanten mit Wirkung für sämtliche Gruppenmitglieder handeln.160 Nach verbreiteter Ansicht werden Gruppenklagen als mit dem traditionellen Konzept des Individual- rechtsschutzes in der Schweiz nicht vereinbar erachtet. Bei der Schaffung der ZPO verzichtete der Gesetzgeber daher ganz bewusst auf eine Einführung einer allgemeinen Gruppen- oder Sammel- klage. Insbesondere wurde dabei die Gruppenklage in der Form der Sammelklage US-amerikanischer

156 Vgl. auch CONTRATTO, Access to justice, S. 187 ff. sowie BOHNET, S. 188 ff., und FORNAGE, S. 422 ff., 441 f., insb. mit dem Hinweis, dass auch die weiteren Entwicklungen in Deutschland abzuwarten wären. 157 KOCH, Sammelklage, S. 441; MICKLITZ/STADLER, Gruppenklagen, S. 251 ff. Grundsätzlich ist auch eine Repräsentation auf Beklagtenseite durch einen Gruppenbeklagten möglich, was jedoch die Ausnahme ist. 158 Diese können sowohl rechtlicher als auch tatsächlicher Natur sein und unterschiedlich ausgestaltet werden. 159 KOCH, Sammelklage, S. 441. 160 Vgl. bspw. BEUCHLER, S. 114.

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Prägung («class action»; vgl. dazu auch nachfolgend unter Ziffer 3.4.3) einhellig abgelehnt. Dieses Instrument des kollektiven Rechtsschutzes wurde als dem schweizerischen Recht fremd, selbst in den USA umstritten, teilweise ineffizient und missbrauchsanfällig verworfen.161

3.4.2 Gruppenklageähnliche Instrumente in der Schweiz Es darf nicht übersehen werden, dass im schweizerischen Recht durchaus spezialgesetzlich geregelte Instrumente bestehen, die eine mit den Wirkungen einer Gruppenklage vergleichbare kollektive Rechtsdurchsetzung mittels eigentlicher Repräsentation bewirken:

Ausgleichs- bzw. Überprüfungsklage nach Artikel 105 Fusionsgesetz (FusG)162 Nach Artikel 105 Absatz 1 FusG kann jede Gesellschafterin und jeder Gesellschafter der beteiligten Rechtsträger die gerichtliche Festsetzung einer angemessenen Ausgleichszahlung verlangen, wenn bei einer Fusion, Spaltung oder Umwandlung Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte nicht angemessen gewahrt wurden oder die Abfindung nicht angemessen war. Dabei wird geprüft, ob das Prinzip der mitgliedschaftlichen Kontinuität in wirtschaftlicher Hinsicht gewahrt wurde und bei allfälliger Nichtwah- rung wird eine angemessene Ausgleichsleistung festgesetzt. Gemäss Artikel 105 Absatz 2 FusG wirkt das Urteil für alle Gesellschafterinnen und Gesellschafter des beteiligten Rechtsträgers, die sich in der gleichen Rechtsposition wie die klagende Partei befinden.163 Die Ausgleichs- oder Überprüfungsklage einer (einzigen) Gesellschafterin oder eines (einzigen) Gesellschafters wirkt somit zugunsten und zulasten sämtlicher Gesellschafterinnen und Gesellschafter, welche sich in der gleichen Rechtsstel- lung befinden, ohne dass es für diese übrigen Gesellschafterinnen oder Gesellschafter eine eigentli- che opt out-Möglichkeit gäbe, dieser Wirkung zu entgehen; die einzige Möglichkeit dazu besteht allen- falls durch Erheben einer eigenen Klage, soweit eine solche überhaupt noch möglich ist.164 Daher wird diese Klage auch als der Gruppenklage bzw. der class action funktional am nächsten kommendes Institut des schweizerischen Rechts erachtet.165 Angesichts der besonderen Kostentragungsregel166 zulasten des übernehmenden Rechtsträgers nach Artikel 105 Absatz 3 FusG wird gleichzeitig unter- strichen, dass sich eine solche Klage stets nur zugunsten der nicht beteiligten Gesellschafterinnen und Gesellschafter auswirken könne.167

Vertretung der Anlegergemeinschaft nach Artikel 86 Kollektivanlagengesetz (KAG)168 Artikel 86 KAG sieht für Rückerstattungsklagen169 nach Artikel 85 KAG vor, dass vom Gericht auf Antrag einer Anlegerin oder eines Anlegers eine Vertretung der Gemeinschaft der Anlegerinnen und Anleger bestellt wird. Voraussetzung dafür ist die Glaubhaftmachung von Verantwortlichkeitsansprü- chen einer offenen kollektiven Kapitalanlage. Nach Artikel 86 Absatz 3 und 4 KAG hat eine derart ernannte Vertreterin oder ein Vertreter die gleichen (Klage-) Rechte wie die Anlegerinnen und Anle- ger. Erhebt die Vertretung eine Rückerstattungsklage nach Artikel 85 KAG, so sind die einzelnen Anlegerinnen und Anleger nach Artikel 86 Absatz 4 KAG von einer solchen Klage ausgeschlossen. Gleichzeitig wirkt ein von der Vertretung erwirktes Urteil gegenüber allen Anlegerinnen und Anlegern,

161 Vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7290. 162 Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (Fusionsgesetz, FusG) vom 3. Oktober 2003 (SR 221.301). 163 Siehe zu Art. 105 FusG BSK FusG-DUBS, Art. 105 N 1 ff.; ZK FusG-MEIER-DIETERLE, Art. 105 N 1 ff.; Comm. LFus-BAHAR, Art. 105 N 1 ff.; AMSTUTZ/MABILLARD, Art. 105 N 1 ff. 164 DROESE, S. 140. 165 Vgl. DOMEJ, S. 433 f. sowie auch BÖCKLI, § 3 Rz 260a; insbesondere mit Hinweis auf die teilweise einschneidenden Kos- tenfolgenregelungen zulasten des Klägers (vgl. dazu insb. Urteil des Bundesgerichts 4A_341/2011 vom 21. März 2012); DASSER/STOLZKE, S. 268; DICKENMANN, S. 471; DROESE, S. 140. 166 Vgl. zur Kostentragung die Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE 135 III 603 E. 2, 137 III 507 E. 8 und Urteil des Bundesgerichts 4A_547/2011 vom 16. Februar 2012, E. 4; vgl. dazu kritisch VISCHER/WEHINGER, S. 455 ff. 167 So GORDON-VRBA, S. 189. 168 Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen vom 23. Juni 2006 (Kollektivanlagengesetz; SR 951.31). Mit der Teilre- vision des Kollektivanlagengesetzes vom 28. September 2012 (BBl 2012, 8215) blieb Artikel 86 KAG unverändert. 169 Nach Artikel 85 KAG können Anlegerinnen und Anleger von offenen kollektiven Kapitalanlagen eine Klage auf Rückerstat- tung von widerrechtlich entzogenen Vermögensrechten oder vorenthaltenen Vermögensvorteilen an die betroffene Kapital- anlage erheben. Als offene kollektive Kapitalanlagen gelten nach Artikel 8 Absatz 1 KAG vertragliche Anlagefonds nach Artikel 25 ff. KAG und Investmentgesellschaften mit variablem Kapital (SICAV, Art. 36 ff. KAG). Bei dieser Klage handelt es sich entweder um eine Verantwortlichkeitsklage gemäss Artikel 145 ff. KAG gegen die verantwortlichen Personen oder um eine deliktische Schadenersatz- bzw. Erfüllungsklage gegen Dritte, die in beiden Fällen auf Ersatz des sog. mittelbaren Schadens der Anlegerinnen und Anleger an die kollektive Kapitalanlage geht. Vgl. dazu BSK KAG-DU PASQUIER/RAYROUX, Art. 85 N 2 ff.

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d.h. die materielle Rechtskraft erstreckt sich auch auf diese. Ergänzend sieht Artikel 86 Absatz 5 KAG vor, dass die Kosten der Vertretung in Abweichung von den allgemeinen Prinzipien grundsätzlich zulasten des Fondsvermögens gehen, vorbehältlich einer abweichenden Verteilung durch das Gericht im Einzelfall.170 Mit dieser an Artikel 28 aAFG171 anknüpfenden Regelung wird für die Klage auf Rück- erstattung eine Form der kollektiven Rechtsdurchsetzung vorgesehen: Ein/e vom Gericht bestellte/r Vertreter/in kann für alle Anlegerinnen und Anleger klagen, welche gleichzeitig von einer individuellen Klage ausgeschlossen sind und welchen gegenüber ein Urteil ebenfalls rechtskräftig wird. Bei dieser Form der repräsentativen Klage gibt es für die Anlegerinnen und Anleger auch keine Möglichkeit zu einem sogenannte opt out, d.h. es besteht keine Möglichkeit eines Austritts.172

Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen (Art. 1157 ff. OR) Die Gläubiger von Anleihensobligationen, d.h. von öffentlich zur Zeichnung ausgegebenen verzinsli- chen Wertpapieren, bilden nach Artikel 1157 Absatz 1 OR von Gesetzes wegen eine sogenannte Gläubigergemeinschaft. Diese stellt keine juristische Person dar, ist aber prozessfähig: So kann die Vertreterin oder der Vertreter der Gläubigergemeinschaft, welche/r entweder durch die Anleihensbe- dingungen bestimmt oder von einer Gläubigerversammlung gewählt ist, die Rechte der Gläubiger geltend machen, wenn er dazu von der Gläubigerversammlung ermächtigt ist, was gleichzeitig die selbständige Ausübung der Rechte durch die Gläubiger ausschliesst (Art. 1159 Abs. 3 OR).173 Damit handelt es sich um eine eigentliche Gruppenklage, welche eine kollektive Durchsetzung der Ansprü- che der Gläubiger in einem Verfahren durch eine gemeinsame Vertretung erlaubt, wobei eine Ent- scheidung für und gegen alle Gläubiger wirkt. Diese Klage zielt jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auf die Wahrung und Durchsetzung gemeinsamer Interessen und damit der mittelba- ren Schäden der Anleihensgläubiger ab, steht aber nicht zur Verfügung zur Durchsetzung unmittelba- rer Schäden der Gläubiger, z.B. aus Prospekthaftung nach Artikel 752 OR.174 Da grundsätzlich für die Ermächtigung zur Geltendmachung von Rechten der Gläubiger Einstimmigkeit der Gläubiger notwen- dig ist, handelt es sich eigentlich um eine opt in-Gruppenklage mit qualifiziertem Erfordernis175: ent- weder eine Gruppenklage für alle Anleihensgläubiger mit dem Einverständnis aller oder überhaupt keine Gruppenklage. Ausgehend von dieser dem schweizerischen Recht seit Langem bekannten Form der kollektiven Rechtsdurchsetzung wurden bereits Vorschläge für ein allgemein zugängliches Instrument des kollek- tiven Rechtsschutzes gemacht: So schlugen STARK/KNECHT die Einführung einer Zwangsgemein- schaft für Massenschäden (unabhängig von ihrem Entstehungsgrund) mit mindestens 100 Geschä- digten mit Ansprüchen von mindestens je CHF 10 000.– vor und legten einen entsprechenden 14 Arti- kel umfassenden Entwurf vor. Die Bildung einer solchen Zwangsgemeinschaft würde auf Antrag des Schädigers oder einer bzw. eines Geschädigten durch ein Gericht am Wohnsitz beziehungsweise Sitz

des Haftpflichtigen beschlossen. Sämtliche Geschädigte wären von Gesetzes wegen Mitglieder dieser Zwangsgemeinschaft. In einem ersten Schritt sollte ein gewählter und mit weitreichenden Kompeten- zen ausgestatteter Sachwalter versuchen, einen Vergleich zwischen dem Haftpflichtigen und der Zwangsgemeinschaft zu erzielen. Mit Abschluss und Genehmigung des Vergleichs durch eine Ge- schädigtenversammlung würde die Gemeinschaft aufgelöst und die Geschädigten könnten allfällige Restforderungen individuell durchsetzen. Kommt kein Vergleich zustande oder wird ein solcher nicht genehmigt, sollte gestützt auf einen Mehrheitsbeschluss ein prozessuales Vorgehen folgen mit dem Ziel eines für alle Geschädigten verbindlichen Feststellungsurteils über die Haftpflicht des Geschädig- ten.176

170 BSK KAG-DU PASQUIER/RAYROUX, Art. 86 N 2 ff. 171 Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 18. März 1994 (Anlagefondsgesetz; AS 1994, 2523, 2000, 2355 Anhang Ziff. 27, 2004, 1985 Anhang Ziff. II 4 (aufgehoben durch das Kollektivanlagengesetz [KAG]). Vgl. dazu GAUTHIER, S. 47 ff. 172 Vgl. DROESE, S. 141; GORDON-VRBA, S. 186; DASSER/STOLZKE, S. 266 f. 173 Vgl. BGE 113 II 283 E. 2 und BSK Wertpapierrecht-REUTTER/STEINMANN, Art. 1157 N 13. Vgl. zur Gläubigergemeinschaft im Kontext der kollektiven Rechtsdurchsetzung auch STARK/ KNECHT, S. 56 ff. 174 Vgl. BGE 113 II 283 E. 5; CR CO II-ZUFFREY, Art. 1164 N 7 ff.; CONTRATTO, Access to Justice, S. 183; GORDON-VRBA, S. 181 f. mit Hinweisen auf die diesbezügliche Kritik in der Lehre; THÉVENOZ, S. 138 f.; TOPAZ DRUCKMANN, S. 94. 175 So auch DROESE, S. 140 (mit dem Hinweis, dass es sich sogar um eine Gruppenklage ohne jegliche opt out-Möglichkeit handelt, wenn man davon ausgeht, dass sogar bereits Mehrheitsbeschlüsse zur Ermächtigung des Vertreters der Gläubi- germeinschaft ausreichten); GORDON-VRBA, S. 182. 176 STARK/KNECHT, S. 51 ff.; vgl. dazu auch ROMY, Litiges de masse, S. 262 ff. und JEANDIN, Parties au procès, S. 146 ff. Vgl. zu diesen Vorschlägen auch FORNAGE, S. 428 ff.

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Sonderregelung zur Erledigungen von Ansprüchen wegen Haftung für nukleare Schäden Schäden wegen nuklearer Schadensereignisse im Zusammenhang mit Kernanlagen sowie dem Transport von Kernmaterialien stellen typische Fälle von Massenschäden dar. Zur vereinfachten Erle- digung der mutmasslich grossen Anzahl solcher Schäden bzw. entsprechender Verfahren wurde eine Sonderregelung eingeführt: Vorgesehen ist eine besondere behördliche Beweissicherung (Art. 20 nKHG), die Behandlung durch eine einzige kantonale Instanz (Art. 5 Abs. 1 Bst. e ZPO), die Geltung von Offizial- und Untersuchungsmaxime (Art. 22 nKHG) sowie besondere Regeln für die Gerichts- und Parteikosten (Art. 23 nKHG). Dennoch findet keine eigentliche Kollektivierung statt: Sämtliche Ansprü- che müssen grundsätzlich individuell geltend gemacht und beurteilt werden, wobei es organisatorisch zu Vereinfachungen kommt.178 Inspiriert von dieser Sonderregelung – wenn auch in ihrer früheren Fassung – machte ROMY einen Vorschlag für ein allgemeines kollektives Massenschadensverfahren für die Schweiz.179 Basierend auf den drei Säulen der einheitlichen schweizweiten Zuständigkeit, der Zusammenfassung aller Ansprü- che und der Zweiteilung des Verfahrens sollte nach Massgabe eines Spezialgesetzes für Massen- schadensverfahren eine schweizweit exklusiv zuständige Spezialbehörde über Massenschäden ent- scheiden, wenn diese gemeinsame Tat- oder Rechtsfragen aufwerfen, eine Vereinigung vieler Verfah- ren nicht praktikabel wäre und der Massenschadensfall bedeutende materielle, körperliche oder wirt- schaftliche Schäden zur Folge hat. In einem ersten Schritt sollte die Spezialbehörde für alle aktuellen und zukünftigen Geschädigten verbindlich kollektiv über die gemeinsamen Tat- und Rechtsfragen entscheiden (insbesondere Kausalität und Widerrechtlichkeit) und im Ergebnis ein Feststellungsurteil über die allgemeine Haftung erlassen. In einer zweiten Phase sollte über die Entschädigung der ein- zelnen Geschädigten entschieden werden. Ausgehend von diesem Vorschlag schlug JEANDIN im Zu- sammenhang mit der Entstehung der ZPO ein einstweilen minimal ausgestaltetes Spezialverfahren für Massenschäden vor einer besonderen, beim Bundesgericht angeschlossenen Spezialkommission zur Beurteilung von Massenschäden vor.180 Im Falle eines (gesetzlich definierten) Massenschadens sollte

die Spezialkommission exklusiv und für die ganze Schweiz zuständig sein. In einer ersten Phase soll- te diese mittels eines für alle Geschädigten verbindlichen Feststellungsurteils über die Verantwortlich- keit/Haftung und die grundsätzliche Schadenersatzanspruchsberechtigung entscheiden. In einer zwei- ten Phase sollte in Individualverfahren über die konkrete Entschädigung entschieden werden.

Abtretung von Rechtsansprüchen im Konkurs nach Artikel 260 SchKG181 Nach Artikel 260 SchKG kann jede Gläubigerin und jeder Gläubiger die Abtretung von Ansprüchen der Konkursmasse verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubigerinnen und Gläu- biger verzichtet hat, und sich aus einem allfälligen Ergebnis vorab befriedigen. Dabei handelt es sich nicht um eine zivilrechtliche Abtretung; vielmehr erhält die Gläubiger oder der Gläubiger das Prozess- führungsrecht mit einem Anspruch auf Vorabbefriedigung als Anreiz für ihr/sein prozessuales Vorge- hen.182 Sie/er handelt damit als sogenannte/r Prozessstandschafter/in in eigenem Namen auch für die übrigen Gläubiger.183 So binden der Beschluss der Gläubigerversammlung über den Verzicht auf die Geltendmachung und der Entscheid der Konkursverwaltung über die Abtretung sämtliche Gläubige- rinnen und Gläubiger; jeder Entscheid (oder Vergleich) über die Ansprüche ist nicht nur für die/den klagende/n Gläubiger/in und dessen Gegenpartei, sondern auch für die übrigen Gläubiger/innen und die Konkursmasse bindend.184 Obwohl somit die/der prozessführende Gläubiger/in Ansprüche (auch) für alle Gläubigerinnen und Gläubiger durchsetzt und diesbezügliche Entscheide insbesondere auch gegen den Willen einer/s einzelnen – allenfalls sogar unbekannten – Gläubigerin/Gläubigers verbind- lich sind, liegt keine eigentliche kollektive Rechtsdurchsetzung individueller Ansprüche vor.185

177 Kernhaftpflichtgesetz vom 13. Juni 2008, BBl 2008, 5341, noch nicht in Kraft; nachfolgend als «nKHG» bezeichnet; damit wird vermutlich im Jahr 2014 das geltende Kernhaftpflichtgesetz vom 18. März 1983 (SR 732.44) ersetzt. Letzteres enthält in den Artikel 22–28 KHG weitgehend gleichlautende Bestimmungen. 178 Vgl. DROESE, S. 140; GORDON-VRBA, S. 178 ff. 179 ROMY, Litiges de masse, S. 273 ff.; vgl. dazu auch JEANDIN, Parties au procès, S. 154 ff. 180 JEANDIN, Parties au procès, S. 158 ff. 181 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 2281.1). 182 BGE 122 III 76 E. 6; BSK SchKG II-BERTI, Art. 260 N 4 ff. 183 BGE 132 III 342 E. 2.2; BSK SchKG II-BERTI, Art. 260 N 56; FAVALLI/MATTHEWS, S. 626. 184 BGE 113 III 134 E. 3; vgl. auch BSK SchKG II-BERTI, Art. 260 N 20 ff. 185 A.A. wohl FAVALLI/MATTHEWS, S. 627 f., welche die Parallelen zur class action unterstreichen.

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3.4.3 Gruppenklagen im Ausland Bekannteste, aber zugleich auch umstrittenste186 Form der Gruppenklage ist die US-amerikanische187 class action. Dabei handelt es sich um eine repräsentative Klage eines einzelnen oder mehrerer Klä- ger, mit der diese(r) als Repräsentant einer nach bestimmten Merkmalen identifizierten Gruppe von Mitgliedern (der sogenannten class) einen Prozess führt und dabei sämtliche Ansprüche der Mitglie- der gegenüber der beklagten Partei geltend macht. Das Ergebnis dieses repräsentativen Verfahrens ist für sämtliche Mitglieder der class verbindlich – unter Ausschluss separater Individualklagen der Mitglieder gegen die beklagte Partei –, ohne dass sie formal am Verfahren beteiligt sind, es sei denn, diese erklärten ausdrücklich ihren Austritt aus dem Verfahren (opt out), soweit und sofern dies zuläs- sig ist.188 Ausgehend von ihrer ursprünglichen hauptsächlichen Anwendung im Bereich der Durchset- zung der sogenannte civil rights finden Sammelklagen heute typischerweise auf dem Gebiet des Kon- sumentenrechts, der Massenschäden, dem Wettbewerbs- und Lauterkeitsrecht, dem Kapitalmarkt- recht, dem Arbeits- und dem Umweltrecht Anwendung.189 Die wohl bekannteste und auch häufigste190 Form der class action ist die zumeist auf Schadenersatz gerichtete sogenannte common question class action nach Rule 23 (b) Ziffer (3) FRCP191 der bundesrechtlichen Ausgestaltung. In den meisten Fällen werden Sammelklagen mittels Vergleich erledigt.192 Darin wird denn gerade auch eine grosse Missbrauchsgefahr gesehen, indem Beklagte zu Vergleichen genötigt würden (sogenanntes legal blackmail).193 Nach herrschender Ansicht hängt das Missbrauchspotential der US class action jedoch weniger mit der Natur der Gruppenklage als vielmehr mit den materiell- und prozessrechtlichen Rah- menbedingungen in den USA zusammen, vorab der sogenannten American rule (kein Kostenersatz- anspruch der siegreichen Partei), den sogenannten jury trails (Verhandlungen vor einer aus Laien zusammengesetzten Richterbank), der Möglichkeit zur Verurteilung zu sogenannten punitive damages (Strafschadenersatzzahlungen im Umfang eines Vielfachen des effektiven Schadens) und der Mög- lichkeit der sogenannten (pretrail) discovery (Beweiserhebung bzw. -ausforschung durch die Parteien mit umfassenden Auskunfts-, Einsichts- und Herausgaberechten bzw. -pflichten).194 Dieser rechtliche

Rahmen wird teilweise auch als sogenannter toxic cocktail bezeichnet.195 Repräsentative Gruppenklagen existieren heute in vielen europäischen Ländern. Im Jahr 2003 ist in Schweden als erstem Land des kontinentaleuropäischen Rechtskreises196 ein Gruppenverfahrensge- setz in Kraft getreten,197 das eine repräsentative Gruppenklage mit opt in-Mechanismus vorsieht. Heu- te bestehen in folgenden Ländern zumindest sektorielle Gruppenklagen zur Geltendmachung von

186 Vgl. zum teilweise zweifelhaften Ruf von US-Sammelklagen bspw. BAUMGARTNER, Class Actions, S. 114 ff.; GORDON-VRBA, S. 69 ff. sowie Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7224, 7290 und EUROPÄISCHES PARLAMENT, Entschliessung des Europäischen Parlaments vom 2. Februar 2012 zum Thema «Kollektiver Rechtsschutz: Hin zu einem kohärenten europäischen Ansatz» (2011/2089[INI]). 187 Vergleichbare Formen der Sammelklage wie in den USA existieren z.B. in Kanada und Australien, vgl. HESS, Aktuelle Tendenzen, S. 144 sowie ausführlich MULHERON, Class Action. 188 Vgl. ausführlich zum Institut der (amerikanischen) Sammelklage BAETGE/EICHHOLTZ, S. 287 ff.; BEUCHLER, S. 27 ff.; EICH- HOLTZ, S. 29 ff.; GORDON-VRBA, S. 12 ff.; GOTTWALD, Class Actions S. 1 ff.; GREER, S. 1 ff.; HOHL, S. 14 ff.; KLONOFF, S. 9 ff.; KOCH, Kollektiver Rechtsschutz, S. 1 ff.; PERUCCHI, Class actions, S. 489 ff.; PERUCCHI, Anerkennung und Vollstreckung, S. 5 ff.; ROMY, Litiges de masse, S. 87 ff.; ROMY, Class actions, S. 785 ff.; YEAZELL, S. 1 ff. 189 Vgl. lediglich GORDON-VRBA, S. 27 ff.; BRUNS, S. 402. 190 Vgl. dazu bspw. GORDON-VRBA, S. 48, wonach über 50 % aller Sammelklagen Schadenersatzklagen nach Rule 23(b)(3) FRCP seien. 191 (US-amerikanische) Federal Rules of Civil Procedure (FRCP). 192 Über 90 % aller Sammelklagen werden in den USA durch Vergleich erledigt; vgl. z.B. HESS, Anerkennung, S. 373; MUR- RAY, S. 98. 193 So auch Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7290. 194 Vgl. nur aus der schweizerischen Literatur BÜHLER, S. 21, DOMEJ, S. 444, 449 f. und BOHNET, S. 185 sowie auch EBBING, S. 51; STADLER, Wider die Mär, S. 79; BRUNS, S. 407 ff. 195 Bspw. STADLER, Wider die Mär, S. 79. 196 Vgl. LINDBLOM, Group litigation, S. 27 und MICKLITZ/STADLER, Gruppenklagen, S. 141. Vgl. jedoch auch die bereits früher in Kraft getretene Regelung in Portugal (dazu Fn 204 nachfolgend). 197 SFS 2002:599 Lagen om grupprättegång (abrufbar in Englisch unter http://www.government. se/content/1/c6/02/77/67/bcbe1f4f.pdf [31.5.2013]). Vgl. dazu LINDBLOM, Sweden, S. 231 ff.; LINDBLOM, Group litigation, S. 7 ff.; VIITANEN, S. 219 ff.; MICKLITZ/STADLER, Gruppenklagen, S. 140 ff.; DROESE, S. 124 f.; GORDON-VRBA, S. 98 ff.

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Massen- und Streuschäden: Bulgarien198, Dänemark199, Finnland200, Italien201, Norwegen202, Polen203, Portugal204, Spanien205 und Vereinigtes Königreich (England und Wales)206. Mit Ausnahme von Portugal und Bulgarien handelt es sich dabei um opt in-Gruppenklagen (vgl. dazu vorne unter Ziffer 3.4.1). In Dänemark und Norwegen sind ausnahmsweise zur Geltendmachung von (bestimmten207) Streuschäden auch opt out-Gruppenklagen zulässig. Nach überwiegendem Ver- ständnis werden opt in-Mechanismen als besser mit der europäischen Tradition vereinbar erachtet.208 Unterschiedlich und teilweise kontrovers wird in den europäischen Ländern die Frage beurteilt, ob repräsentative Klagen mit opt out-Mechanismus mit den jeweiligen verfassungsrechtlichen Verfah- rensgarantien, insbesondere aber auch mit Artikel 6 EMRK und dem Dispositionsgrundsatz, vereinbar sind.209 Vergleicht man die Beteiligungsquoten von opt in- und opt out-Gruppenklagen, so zeigt sich weltweit, dass diese bei opt out-Modellen sehr hoch liegt, mindestens 60 %, in den meisten Fällen bei über 87 % aller möglicher Gruppenmitglieder, während sich bei opt in-Gruppenklagen zwar grosse Unterschiede zeigen (von 0.1 %–100 %), sich regelmässig nur ein kleiner Teil von rund 33 % der potenziellen Kläger den Gruppenklagen anschliessen.210 Soweit ersichtlich fallen die bisherigen211 Bewertungen der verschiedenen Gruppenklagen in allen europäischen Ländern insgesamt neutral bis positiv aus: Einerseits bestätigten sich negative Befürch- tungen im Vorfeld der Einführungen nicht. Andererseits war jedoch die Inanspruchnahme der neuen Verfahren teilweise geringer als erwartet, sodass in verschiedenen Ländern bereits über Systeman- passungen und -verbesserungen nachgedacht wird.212

3.4.4 Gruppenvergleiche in den Niederlanden: Konzept für die Schweiz? In den Niederlanden existiert seit Juli 2005 mit dem Gesetz betreffend die kollektive Abwicklung von Massenschäden213 eine spezielle Regelung für Gruppenvergleiche zur kollektiven Rechtsdurchset- zung. Das Gesetz geht zurück auf Schwierigkeiten bei der vergleichsweisen Schadensregulierung zwischen Pharmafirmen und mehreren Tausend geschädigten Frauen im sogenannten Diethylstil-

198 Kapitel 33, Artikel 379–388 der bulgarischen Zivilprozessordnung, in Kraft seit 1. März 2008; vgl. dazu BAU- ER/PETER/KOLLMANN, S. 210 ff. und EUROPÄISCHES PARLAMENT, Overview, S. 1 ff. 199 Kapitel 23a «Gruppesøgsmål» (§§ 254a–254k) des Rechtspflegegesetzes, gemäss Änderungsgesetz 181/2008, in Kraft seit 1. Januar 2008. 200 Finnisches Gruppenklagegesetz «Ryhmäkannelaki» (444/2007), in Kraft seit Oktober 2007. 201 Artikel 140bis Codice del Consumo, in der Fassung gemäss Gesetz Nr. 99 vom 23. Juli 2009, in Kraft seit Januar 2010; vgl. dazu TOGO, S. 132 ff. sowie auch BOHNET, S. 185 ff. 202 Lov om mekling og rettergang i sivile tvister (Tvisteloven) [Zivilprozessordnung], Kapittel 35. Gruppesøksmål (abrufbar in Englisch unter http://www.ub.uio.no/ujur/ulovdata/lov-20050617-090-eng.pdf [31.5.2013]). 203 Ustawa o dochodzeniu roszczen w postepowaniu grupowym («Gruppenklagengesetz») vom 17. Dezember 2009, in Kraft seit 18. Juli 2010. 204 Das Gesetz Nr. 83/95 vom 31. August 1995 sieht eine «Popularklage» (acção popular) vor. Diese trat bereits vor dem schwedischen Gruppenklagengesetz in Kraft und stellt das erste opt out-Modell in Europa dar; vgl. MULHERON, Building blocks, S. 313 sowie ANTUNES, S. 161 ff. 205 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [Zivilprozessordnung], in Kraft seit 2001; vgl. dazu GUTIÉRREZ CABIEDES, S. 170 f. 206 Civil Procedure Rules (CPR) Part 19 III (Group litigation), in Kraft seit 1. April 2000 (abrufbar unter http://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/rules/part19#IDA2PMCC [31.5.2013]; vgl. dazu nur MULHERON, Re- form. 207 In Dänemark lediglich in Fällen von weniger als DKK 2000, wobei nur der Ombudsman in diesen Fällen als Repräsentant klagen kann; in Norwegen lediglich, wenn der Betrag pro Gruppenmitglied so gering ist, dass eine beträchtliche Mehrheit der potenziellen Kläger keine Individualklage einbringen würde und wenn gleichzeitig die Gruppenklage keine Fragen auf- wirft, welche eine individuelle Anhörung erforderlich machen würden. 208 MICKLITZ/STADLER, Gruppenklagen, S. 253; HODGES, From class actions, S. 66; VALGUARNERA, S. 1 ff.; DROESE, S. 133 f.; DOMEJ, S. 444; BERNET/GROZ, S. 85 f.; EUROPÄISCHES PARLAMENT, Overview, S. 40. 209 Vgl. dazu aus schweizerischer Sicht nur DOMEJ, S. 438 ff. m.w.N. für die Zulässigkeit von opt out-Modellen; im Ergebnis

ebenso KÖLZ, S. 64 f.; PERUCCHI, Class actions, S. 501 f.; ROMY, Class actions, S. 797; DÖRIG, Anerkennung, S. 442 ff.; ablehnend zu opt out-Modellen STOFFEL, S. 503 ff. 210 Vgl. die ausführlichen Statistiken und Auswertungen bei MULHERON, The Case, S. 409 ff.; MULHERON, Reform sowie HENS- LER, Class action dilemmas. 211 Zu recht wird darauf hingewiesen, dass sich die Gruppenklagen in den meisten europäischen Ländern noch im «experi- mentellen Stadium» befinden, vgl. nur JANSSEN, S. 6 f. 212 Vgl. bspw. für Schweden LINDBLOM, Sweden, S. 240 und PERSSON, S. 355 ff.; für das Vereinigte Königreich MULHERON, Reform and MULHERON, Impetus, S. 387 ff. 213 Wet van 23 juni 2005 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de collectieve afwikkeling van massaschades to vergemakkelijken (Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade) (WCAM) (ab- rufbar in Englisch unter http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/richtlijnen/2008/06/24/de-nederlandse-wet- collectieve-afwikkeling-massaschade.html [31.5.2013]).

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bestrol (DES)-Fall. Im Unterscheid zu den herkömmlichen Formen von Gruppenklagen regelt das Gesetz ein besonderes Vergleichsverfahren zwischen einem oder mehreren (mutmasslich) haftenden Schädigern einerseits und einem Verein oder einer Stiftung, die im gemeinsamen Interesse sämtlicher Geschädigter handelt andererseits. Dabei kann ein vorgängig zwischen diesen Parteien geschlosse- ner Vergleich zentral dem Amsterdamer Berufungsgericht zur Verbindlicherklärung eingereicht wer- den. Das Gericht prüft in einem besonderen Verfahren, über das sämtliche Geschädigten in besonde- rer Weise zu informieren sind, den Vergleich auf materielle Angemessenheit, formelle Fairness, Ver- fahrensmässigkeit sowie Effizienz. Erklärt das Gericht den Vergleich in der Folge für verbindlich, so läuft den Geschädigten eine Frist, innert welcher sie eine schriftliche Austrittserklärung (opt out) abge- ben können, ansonsten der Vergleich für sie bindend und verbindlich wird.214 Diese sich an US-amerikanischen class action settlements orientierte und in dieser Form singuläre Regelung hat zwischenzeitlich, insbesondere auch im internationalen Kontext, eine beträchtliche Be- achtung und Bedeutung erlangt. Insgesamt kam es bisher in mindestens sechs Fällen zu solchen verbindlichen Gruppenvergleichen.215 Aus internationaler und insbesondere auch aus schweizerischer Hinsicht bedeutsam ist, dass in vier dieser Fälle die Zuständigkeit niederländischer Gerichte und damit die Zulässigkeit dieses Gruppenvergleichsverfahrens auch in Bezug auf ausländische Geschädigte bejaht wurden. So betraf der Fall «Converium», ausgehend von einem Sammelklageverfahren in den USA, welches vergleichsweise erledigt wurde, insgesamt 12 000 bekannte Geschädigte ausserhalb der USA, wovon lediglich 200 Geschädigte in den Niederlanden ansässig waren, jedoch 1500 in Grossbritannien und insbesondere 8500 in der Schweiz; gleichzeitig waren die beiden schweizeri- schen Firmen SCOR Holding (Switzerland) AG und Zurich Financial Services AG beteiligt.216 Vor die- sem Hintergrund stellen sich insbesondere Fragen der internationalen Zuständigkeit sowie der Aner- kennung und Vollstreckung solcher gerichtlich für verbindlich erklärte Gruppenvergleiche.217 Gleich- zeitig hat sich das niederländische Verfahren als international attraktiv erwiesen. Auch vor diesem

Hintergrund wurde es verschiedentlich als für die Schweiz prüfenswert erachtet.218 Anzufügen ist, dass in den Niederlanden offenbar Bestrebungen zur Revision und insbesondere zur Ausweitung des Anwendungsbereichs auf den Bereich insolvenzrechtlicher Streitigkeiten bestehen.

3.4.5 Bewertung und Folgerungen Repräsentative Gruppenklagen können nach überwiegender Ansicht ein effizientes und taugliches Mittel des kollektiven Rechtsschutzes zur Durchsetzung von Massen- und Streuschäden darstellen.219 Gerade bei Massenschäden, bei denen es um die Erhaltung und Gewährleistung der Effizienz der Verfahren und des Justizwesens geht, stellen Gruppenklagen ein zentrales Element für ein funktionie- rendes Rechtsschutzsystem dar. Zwar kennt das schweizerische Recht bisher keine allgemeine repräsentative Gruppenklage. Dies darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass auch im geltenden Recht Formen repräsentativer Prozessführung existieren, welche in ihren Wirkungen einer Gruppen- klage sehr nahe kommen. Mit dem Ziel der Gewährleistung und Verbesserung eines effektiven Rechtsschutzsystems zur Geltendmachung und Durchsetzung von Massen- und Streuschäden er- scheinen drei Aspekte bemerkenswert:

Ablehnung des US-amerikanischen class action-Systems und von opt out-Gruppenklagen Das System der class actions, wie es vor allem in den USA existiert, wurde für das schweizerische Recht bisher stets konsequent und mit einer Ausnahme einhellig abgelehnt:220 Ausgehend von den Funktionen und Vorteilen der US-amerikanischen class action schlug, soweit ersichtlich, lediglich

214 Vgl. dazu VAN BOOM, S. 171 ff.; KORTMANN/BREDENOORD-SPOEK, S. 13 ff.; KRANS, S. 141 ff.; MICKLITZ/STADLER, Gruppen- klagen, S. 134 ff.; PURNHAGEN, S. 502 f. 215 Es handelt sich um die Fälle DES (Berufungsgericht Amsterdam, 1. Juni 2006, NJ [2006], 461, LJN: AX6440), Dexia (Beru- fungsgericht Amsterdam, 25. Januar 2007, NJ [2007], 427, LJN: AZ7033), Vie d’Or (Berufungsgericht Amsterdam, 29. April 2009, NJ [2009], 448, LJN: BI2717), Shell (Berufungsgericht Amsterdam, 29. Mai 2009, NJ [2009], 506, LJN: BI5744), Vedior (Berufungsgericht Amsterdam, 15. Juli 2009, JOR [2009], 325, LJN: BJ2691) und Converium (Berufungsgericht Amsterdam, 17. Januar 2012). 216 Siehe auch ALLEMEERSCH, S. 368 ff.; BERNET/HESS, Fn 43 sowie die weiteren Informationen auf www.converiumsettlement.com [31.5.2013]. 217 Vgl. dazu Dasser/Oberhammer-DASSER, Art. 2 N 24 ff.; KRANS, S. 141 ff.; STADLER, Grenzüberschreitender kollektiver Rechtsschutz, S. 121 ff.; ALLEMEERSCH, S. 369 ff. 218 DROESE, S. 146 f. 219 Vgl. nur WAGNER, Kollektiver Rechtsschutz, S. 85 f.; DOMEJ, S. 437 ff. 220 Vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7296; Motion 11.3977 Birrer-Heimo. Erleichterung der Rechtsdurchsetzung in kollektiven Verfahren.

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PERUCCHI deren quasi integrale Rezeption und Übernahme in das schweizerische Recht vor.221 Auch wenn es dabei letztlich weniger um die class action als repräsentative Gruppenklage als um andere, damit jedoch zusammenhängende Spezifika des US-amerikanischen Rechts geht (vgl. dazu vorne Ziffer 3.4.3 zu diesem sog. «toxic cocktail»),222 erscheinen class actions nach US-amerikanischem Vorbild als Instrument des kollektiven Rechtsschutzes für die Schweiz weder nötig noch erstrebens- wert und sind daher konsequent abzulehnen. Im Übrigen entspricht dies auch einem allgemeinen Konsens in Europa.223 Auch repräsentative Gruppenklagen nach dem opt out-Modell wären für das Schweizer Recht in einer allgemeinen Form nicht wünschbar. Zwar sind sie nicht per se inkompatibel mit dem geltenden Recht, insbesondere dem Dispositionsgrundsatz, zumal bereits Instrumente mit vergleichbarer Wirkung existieren (vgl. dazu vorne Ziffer 3.4.2). Obwohl Gruppenklagen nach dem opt out-Modell nach überzeugender Ansicht insbesondere zur kollektiven Geltendmachung von Streu- schäden geeignet erscheinen, sollte die Verbesserung des Rechtsschutzes in diesem Bereich mit anderen kollektiven Rechtsschutzinstrumenten versucht werden.

Punktuelle Formen von Gruppenklagen und Fehlen einer allgemeinen repräsentativen Gruppenklage Im schweizerischen Recht existieren in bestimmten Rechtsgebieten, insbesondere im Gesellschafts- recht, besondere Klageformen und Instrumente zur Durchsetzung von Massen- und Streuschäden, die funktionell repräsentativen Gruppenklagen entsprechen. Der Gedanke der repräsentativen Gel- tendmachung von Massenschäden ist dem schweizerischen Recht vertraut und mit diesem kompati- bel. Dennoch fehlt im schweizerischen Recht ein allgemeines Instrument, das die repräsentative Gel- tendmachung und Durchsetzung insbesondere von Massenschäden erlauben würde, obwohl wie dar- gelegt bereits in der Vergangenheit entsprechende Vorschläge gemacht wurden.224

Fehlen eines Instruments zur kollektiven Erledigung von Massenschäden mittels verbindlichen Vergleichs Gerade in Massenschadensfällen, teilweise aber bei Streuschäden, stellen Vergleiche insbesondere auch unter (prozess-)ökonomischen Gesichtspunkten probate Mittel der Schadensregulierung im Inte- resse sämtlicher Beteiligter dar. Im Unterschied zum Individualprozess ist es insbesondere aus Sicht der in Anspruch genommen Partei(en) bei einem solchen Vergleich entscheidend, dass einem Ver- gleich möglichst umfassende Verbindlichkeit in Bezug auf sämtliche Geschädigten zukommt. Es liegt wiederum auch im Interesse eines funktionierenden Gerichtwesens, wenn es zu einer möglichst um- fassenden vergleichsweisen Erledigung kommt. Im schweizerischen Recht fehlt derzeit ein Instrument, das eine solche kollektive vergleichsweise Erledigung auf dem Wege einer prozessualen Repräsenta- tion gewährleisten kann.

Ergebnis Angesichts dieses Befundes erscheinen daher als weitere Möglichkeiten zur Verbesserung des effek- tiven Rechtsschutzes bei Massen- und Streuschäden für die Zukunft auch zwei Formen der Gruppen- klage durchaus prüfenswert: Zum Ersten wäre die Einführung einer allgemeinen repräsentativen Gruppenklage auf der Basis eines opt in-Modells in Erwägung zu ziehen. Eine solche Gruppenklage könnte ein effizientes Instrument zur verbesserten Durchsetzung von Massenschäden darstellen und wäre mit dem schweizerischen Rechtssystem kompatibel. Dies belegen nicht zuletzt vergleichbare Instrumente des geltenden Rechts. Dabei wäre dem Aspekt der Missbrauchsbekämpfung grösste Beachtung zu schenken, um nicht das bestehende Ungleichgewicht zwischen Geschädigten und Schädigern ins Gegenteil zu ver- kehren. Dabei müsste dem Gericht eine zentrale Rolle zukommen, um einerseits solche Massenver- fahren überhaupt effizient und kompetent abwickeln zu können, aber andererseits auch um allfällige Missbräuche solcher Verfahren ausschliessen zu können. Zentraler Punkt eines solchen Modells wäre

221 Unter der Marginalie class action sollte in einem neuen Art. 89a ZPO der Inhalt der Rules 23 (a) und 23 (b) 3 des US- amerikanischen FRCP übernommen werden. Parallel dazu sollten für solche class actions die Pflicht zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses (Art. 98 ZPO) und der Kostenerstattungspflicht im Falle des Unterliegens (Art. 106 ZPO) nicht anwendbar sein und das Verbot eines reinen Erfolgshonorars nicht gelten; vgl. PERUCCHI, Class actions, S. 500 ff; auch gemäss MARCHAND, S. 289, wäre ein solches Modell dem Konsumentenschutz in der Schweiz zuträglich 222 Vgl. nur BÜHLER, S. 21. 223 BERNET/GROZ, S. 85; EUROPÄISCHES PARLAMENT, Entschliessung des Europäischen Parlaments vom 2. Februar 2012 zu dem Thema «Kollektiver Rechtsschutz: Hin zu einem kohärenten europäischen Ansatz» (2011/2089[INI]), Ziff. 2. 224 Vgl. die erwähnten Vorschläge von STARK/KNECHT (Fn 176), von ROMY (Fn 179) und von JEANDIN (Fn 180) sowie auch von TERCIER, S. 73 ff., insb. S. 250 ff.

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ein besonderes Kostenregime, damit solche Gruppenklagen in der Realität auch finanzierbar sind. Festzuhalten wäre am Anspruch auf Kostenersatz nach dem sogenannten Erfolgsprinzip. Zum Zweiten könnte davon unabhängig die Schaffung eines besonderen Gruppenvergleichs- verfahrens zur kollektiven Erledigung von Massenschäden durch einen gerichtlich für verbindlich er- klärten Vergleich nach dem Vorbild der niederländischen Regelung geprüft werden (vgl. dazu vorne Ziffer 3.4.4). Ein solches System erschiene als eine sinnvolle Ergänzung des geltenden Rechts- schutzsystems, auch wenn es lediglich für ganz spezifische, vorab internationale Massenschadensfäl- le in Betracht kommen dürfte. Auch hat es sich im internationalen Kontext als innovatives und auch attraktives Instrument des kollektiven Rechtsschutzes erwiesen, welches angesichts der notwendigen Prüfung eines Vergleiches durch ein Gericht hinsichtlich formeller, aber auch materieller Angemes- senheit auch mit den schweizerischen Verfahrensgrundsätzen kompatibel wäre. Damit würde letztlich auch die Schweiz als expansiver und international attraktiver Justizstandort gestärkt (vgl. dazu auch nachfolgend unter Ziffer 4.4).

4 Besondere Fragen

4.1 Prozessfinanzierung als Chance und Risiko des kollektiven Rechtsschutzes

4.1.1 Problem der Prozesskosten und Prozessfinanzierung bei Massen- und Streuschäden Allgemeines Die ZPO enthält die Regelungen zu den Prozesskosten für sämtliche Zivilverfahren in der Schweiz, auch wenn die Kantone – in Umsetzung ihrer Kompetenz zur Gerichtsorganisation gemäss Artikel 3 ZPO – nach Artikel 96 ZPO für die Festsetzung der Tarife für die Prozesskosten zuständig sind.225 Diese Regelungen sind vor dem Hintergrund des Zwecks des Zivilprozesses als Individualverfahren zu sehen. Grundsätzlich werden die Kosten der Rechtsdurchsetzung den Parteien überbunden: Nach dem in Artikel 106 ZPO niedergelegten sogenannten Erfolgsprinzip werden die Prozesskosten grund- sätzlich der unterliegenden Partei auferlegt, was auf der Vermutung beruht, diese habe die Kosten der Rechtsverwirklichung verursacht. Für die gerichtliche Geltendmachung von Massen- und Streuschä- den im Wege der individuellen Rechtsdurchsetzung im Rahmen des geltenden Rechts, namentlich bei subjektiver oder objektiver Klagenhäufung (vgl. dazu vorne Ziffer 3.1.1), ergeben sich folgende spezi- fischen Probleme:

Gerichtskostenvorschuss als besondere Hürde Nach Artikel 98 ZPO kann das Gericht von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen. Auch wenn es sich dabei um eine Kann-Vorschrift handelt und den Gerichten dabei im Rahmen der Zielsetzung der Vorschrift, nämlich die Gerichtskasse vor Kostenrisiken zu schützen, ein Ermessen zukommt, werden solche Kostenvorschüsse heute in vielen Fällen erhoben.226 Auch wenn damit keine faktische Zugangsschranke zur Rechtspflege beabsichtigt ist, kann sich diese Vorschusspflicht gerade in Massenschadensfällen so auswirken: Zwar hat der Schaden des Einzelnen einen so grossen Wert, dass er eine gerichtliche Durchsetzung anstrebt, doch heisst das umgekehrt nicht, dass er dazu in der Lage oder bereit ist, in einem ersten Schritt die Pro- zesskosten vorzuschiessen. Dies kann umso problematischer sein, wenn sich eine Vielzahl Geschä- digter in der gleichen Lage befinden können, wovon letztlich ein (mutmasslicher) Schädiger profitiert, beispielsweise ein Grossunternehmen in einem Streuschadensfall gegenüber einer Vielzahl von Anle- gerinnen und Anlegern oder Konsumentinnen und Konsumenten.

225 Eine Ausnahme gilt für gerichtliche Angelegenheiten nach dem SchKG, soweit die entsprechende Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 23. September 1996 (GebV SchKG; SR 281.35) anwendbar ist; vgl. dazu nur HAUSER/ SCHWERI/LIEBER, Vor §§ 199 ff. N 15 ff.; RÜETSCHI, S. 68. 226 Vgl. MÜLLER, S. 59, wonach die zürcherischen Gerichte dies jedoch unterschiedlich handhaben, und CONTRATTO, Alternati- ve Streitbeilegung, Fn 15.

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Unverhältnismässiges Prozesskostenrisiko Wie erwähnt sieht Artikel 106 ZPO als Grundregel vor, dass die unterliegende Partei die Prozesskos- ten, bestehend aus den Gerichtskosten und einer Parteientschädigung an die Gegenpartei, zu tragen hat. Diese in allgemeiner Form auch als «Loser pay (all)»-Regel bekannte «klassische Regelung des Zivilprozesses»227 will dem Gedanken des Kostenverursachungsprinzips228 Rechnung tragen und gleichzeitig der missbräuchlichen Prozessführung vorbeugen.229 Damit kann sich jedoch für einen Geschädigten aus einem Massenschadensfall ein vergleichsweise grosses Prozesskostenrisiko erge- ben. Umgekehrt präsentiert sich die Lage für den oder die potenziell Beklagten: Das Prozesskostenri- siko ist im einzelnen Individualprozess zwar entsprechend hoch, in Bezug zum möglichen maximalen gesamten Massenschaden ist es jedoch verhältnismässig gering. Wie bereits ausgeführt (vgl. vorne Ziffer 3.1.1), kann sich diese Situation zulasten der Geschädigten bei einer subjektiven Klagenhäufung wegen der möglichen Solidarhaftung nach Artikel 106 Absatz 3 ZPO sogar noch verschärfen, was diese Form der kollektiven Rechtsdurchsetzung gerade für wirtschaftlich stärkere Streitgenossen un- attraktiv macht.230

Ungenügende Möglichkeiten der Prozessfinanzierung Sofern eine durch einen Massenschaden geschädigte Person gar nicht über die finanziellen Mittel zur Führung eines Prozesses verfügt oder nicht bereit ist, das Kostenrisiko dafür zu tragen, so stellt sich die Frage nach einer (privaten) Prozessfinanzierung durch Dritte. Nach bundesgerichtlicher Recht- sprechung ist eine auf einer Erfolgsbeteiligung basierte Prozessfinanzierung durch Dritte grundsätzlich zulässig.231 Dennoch spielt die Prozessfinanzierung durch professionelle Prozessfinanzierer heute in der Schweiz – im Unterschied etwa zu Deutschland oder den USA und England – in der Praxis kaum eine Rolle: Es besteht diesbezüglich kein genügend entwickelter Markt.232 So sind die angewendeten Mindeststreitwerte von rund CHF 300 000233 so hoch, dass diese in vielen Fällen der individuellen Durchsetzung von Massenschadensfällen nicht erreicht werden. Auch die Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege nach Artikel 117 ff. ZPO kann nur ausnahmsweise in Betracht kommen, weil in den meisten Fällen von Massen- und Streuschäden keine Mittellosigkeit i.S.v. Artikel 117 Buchstabe a ZPO vorliegt. Eine ausschliessliche Ausweitung dieser Prozesskostenhilfe ist aber für Massenscha- densfälle von vornherein kein adäquates Mittel der Rechtsdurchsetzung, da damit keine genügenden Effizienzvorteile verbunden sind.234 Auch aus finanzpolitischen Überlegungen wäre es nicht ange- bracht, effizienten Rechtsschutz in Massen- und Streuschadensfällen durch eine Ausdehnung des Instituts der unentgeltlichen Rechtspflege herzustellen.

Unzulässigkeit von reinen Erfolgshonoraren Im Unterschied zur Prozessfinanzierung durch Dritte ist im schweizerischen Recht ein Erfolgshonorar für Anwältinnen und Anwälte nur in engen Grenzen zulässig: Die Prozessvertretung auf der Grundlage einer rein erfolgsabhängigen Entschädigung (pactum de quota litis) ist Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten nach Artikel 12 Buchstabe e BGFA235 verboten.236 Dieses Verbot entspricht nach der überwiegenden Ansicht der europäischen Rechtstradition,237 steht jedoch im Gegensatz zu den in den USA verbreiteten sogenannte contingency fees: Darunter versteht man eine Honorarvereinbarung, wonach die Anwältin oder der Anwalt lediglich im Erfolgsfall einen (vereinbarten) Bruchteil des Pro- zessgewinns erhält. Dabei sind Quoten von 25–50 % durchaus üblich, normalerweise beträgt sie 30 %.238 Die Ablehnung hierzulande beruht auf der Überzeugung, dass reine Erfolgshonorare die Unabhängigkeit der Anwältin oder des Anwalts als Teil des Justizsystems gefährden, den Klienten

227 Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7296. 228 BGE 119 Ia 1 E. 6. 229 Vgl. nur KUMMER, S. 250. 230 Vgl. DROESE, S. 136; BERNET/HESS, S. 452; GORDON-VRBA, S. 171. 231 BGE 131 I 223 E. 4. Vgl. demgegenüber die intensive Diskussion in Österreich PARZMAYR/SCHOBEL, S. 533 ff.; KREJCI, S. 341 ff.; OBERHAMMER, Sammelklage, S. 972 ff.; KODEK, Massenverfahren S. 66 ff.; DOMEJ, S. 451 f. 232 Vgl. DÄHLER; CONTRATTO, Alternative Streitbeilegung, S. 220; DOMEJ, S. 451. 233 So DÄHLER; vgl. auch CONTRATTO, Alternative Streitbeilegung, Fn 17. 234 Vgl. auch DOMEJ, S. 453. 235 Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte vom 23. Juni 2000 (BGFA; SR 935.61). 236 DÖRIG, Erfolgshonorare, S. 691 ff.; SCHILLER, Anwaltsrecht, Rz 1620; Fellmann/Zindel-FELLMANN, Art. 12 N 122; CR LLCA- VALTICOS, Art. 12 N 205 ff.; SCHILLER, Erfolgshonorar, S. 357 ff.; BOHNET/MARTENET, Rz 1588 ff.; vgl. auch Urteil des Bun- desgerichts 2A.98/2006 vom 24. Juli 2006, E. 2.2 und insb. E. 3.1, wonach ein solches dann vorliegt, wenn ausser einer einmaligen «Einschreibgebühr» lediglich ein erfolgsabhängiges Honorar vereinbart bzw. angeboten wird, a.A. SCHILLER, Anwaltsrecht, Rz 1621. 237 CR LLCA-VALTICOS, Art. 12 N 205; BOHNET/MARTENET, Rz 1552 ff. 238 Vgl. DÖRIG, Erfolgshonorare, S. 689; BOHNET/MARTENET, Rz 1572 ff. sowie ausführlich KILIAN, S. 751 ff.

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übermässigen Honorarforderungen aussetzen können und gegen das Prinzip der Waffengleichheit verstossen. Umgekehrt gelten contingency fees gerade in den USA als Mittel zur Gewährleistung des Zugangs zur Justiz, insbesondere für mittellose Parteien.239

4.1.2 Bewertung und Folgerungen Den mit der Prozessführung bei Massen- und Streuschäden zusammenhängenden Kosten und deren Finanzierung kommt zur effektiven und effizienten Rechtsdurchsetzung mit den Instrumenten der kol- lektiven Rechtsschutzes unter mehreren Gesichtspunkten entscheidende Bedeutung zu: Bei Streu- schäden, teilweise auch bei Massenschäden, stellt das Prozesskostenrisiko sowie die (mögliche) Vor- schusspflicht ein Hindernis für die Rechtsdurchsetzung im Wege des Individualrechtsschutzes dar und ist somit ein zentrales Argument für den kollektiven Rechtsschutz.240 Gleichzeitig stellt sich dabei die Frage der Prozessfinanzierung unter zwei Gesichtspunkten: Einerseits fragt es sich, wie sich kollektive Verfahren in der Praxis effektiv finanzieren lassen. Andererseits wird bei Instrumenten des kollektiven Rechtsschutzes die Regelung der Prozesskosten zur Verhinderung von Missbräuchen des kollektiven Rechtsschutzes diskutiert.241 Aus diesen Gründen kommt bei der Diskussion um (neue) Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes der Kostenfrage eine zentrale Bedeutung zu.242 Damit ergeben sich folgende drei Feststellungen:

Kostenerleichterungen für Streitgenossenschaften bei Massenschäden Die Pflicht zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses sowie zur solidarischen Tragung der Pro- zesskosten mehrerer Parteien kann im Falle der Durchsetzung von Massenschäden auf dem Weg der (subjektiven) Klagenhäufung zu ungewünschten negativen Anreizen führen. Es muss daher darum gehen, die entsprechenden Regeln dahingehend einzuschränken, dass unter den qualifizierenden Voraussetzungen eines Massenschadens diese Regelungen nur modifiziert zur Anwendung kommen. Eine Möglichkeit zur Lösung dieses Problems und damit zur Verbesserung bestünde in der Anpas- sung der gesetzlichen Prozesskostenregelung nach Artikel 106 Absatz 3 ZPO, welche sich bei der kollektivierten Geltendmachung von Massenschäden mittels subjektiver Klagenhäufung als kontrapro- duktiv erweist (vgl. dazu vorne Ziffer 3.1.4). Die Regelung könnte dahingehend angepasst werden, dass sie in diesen Fällen gerade nicht zur Anwendung kommen. An der grundsätzlichen Kostentra- gungsregel von Artikel 106 Absatz 1 ZPO (Erfolgsprinzip) wäre jedoch auch für die Massenschadens- fälle festzuhalten. Auch die Gerichtskostenvorschusspflicht nach Artikel 98 ZPO könnte mit Blick auf Massenschadensfälle bei subjektiver und objektiver Klagenhäufung dahingehend angepasst werden, dass eine Vorschusspflicht nur noch ausnahmsweise bei Vorliegen qualifizierter Gründe bestünde – analog zu früheren kantonaler Prozessordnungen. Dabei käme der Definition eines Massenschadens entscheidende Bedeutung zu: eine solche Definition müsste genügend umfassend, aber gleichzeitig dennoch genügend bestimmt sein, um überhaupt justiziabel zu sein.

Mögliche Massnahmen zu vermehrter Prozessfinanzierung Nach geltendem Recht ist die (professionelle) Prozessfinanzierung durch Dritte auf Erfolgsbasis in der Schweiz zulässig.243 In der Praxis hat sich diese jedoch in der Schweiz bisher nur in geringem Aus- mass etabliert. Bei der effektiven Geltendmachung von Massen- und Streuschäden kommt der Pro- zessfinanzierung durch professionelle Anbieter in zweierlei Hinsicht eine wichtige Rolle zu: Zum einen kann sie im Rahmen der individuellen Rechtsdurchsetzung oder auch der kollektiven Rechtsdurchset- zung im Wege des Individualrechtsschutzes (Klagenhäufung) einen verbesserten Rechtsschutz er- möglichen. Zum andern kommt ihr für die Finanzierung von eigentlichen Kollektivverfahren, insbeson- dere auch von Verbandsklagen, eine entscheidende Rolle zu. Grundsätzlich begrüssenswert wäre es daher, wenn sich in der Schweiz ein effektiver und funktionie- render Markt für Prozessfinanzierung entwickelt. Es stellt sich daher die Frage, ob und allenfalls durch welche gezielten Massnahmen hier überhaupt Einfluss genommen werden könnte und sollte mit dem Ziel einer Finanzierungsmöglichkeit von Verfahren zur Durchsetzung von Massenschäden. Bereits

239 Vgl. nur BOHNET/MARTENET, Rz 1575 ff. 240 Vgl. nur WAGNER, Kollektiver Rechtsschutz, S. 51 ff.; MADAUS, S. 100 und 115. 241 MADAUS, S. 102 ff.; KOCH/ZEKOLL, S. 122 ff. 242 Vgl. nur JANSSEN, S. 12; MADAUS, S. 105; HENSLER, Globalization, S. 23 ff.; VIITANEN, S. 229 f.; KOCH, Verbandsklage, S. 431 (zumindest für die Verbandsklage). 243 BGE 131 I 223 E. 4.

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absehbar ist, dass solche Massnahmen nur sehr beschränkt und nur innerhalb der bestehenden wirt- schafts- und finanzpolitischen Grundsätze überhaupt in Betracht kommen dürften. Zu denken ist etwa an eine verbesserte Aufklärung und Information über die Möglichkeiten der Prozessfinanzierung, bei- spielsweise mittels einer entsprechenden Pflicht der zuständigen Gerichte, sowie allenfalls an minima- le Anpassungen am geltenden Kostenrecht, möglicherweise auch im Hinblick auf dessen weitere ge- samtschweizerische Harmonisierung. Jedenfalls wäre am Verbot reiner Erfolgshonorare für Rechts- anwältinnen und Rechtsanwälte nach Art. 12 Bst. e BGFA festzuhalten. Dabei handelt es sich um einen bewährten Grundsatz des schweizerischen Anwaltsrechts, der zur Gewährleistung eines funkti- onierenden, qualitativ hochstehenden – weil nicht von finanziellen Eigeninteressen getragenen – An- waltswesens nach wie vor seine Berechtigung hat. Gerade für Verfahren der kollektivierten Rechtsver- folgung auf der Basis einer Abtretung von Ansprüchen mit anschliessender kollektiver Geltendma- chung mittels objektiver Klagenhäufung wäre ein vermehrter Markt für Prozessfinanzierung positiv. In diesem Zusammenhang wäre allenfalls zu prüfen, ob und inwiefern unter bestimmten Bedingungen gewisse Verbände oder Einrichtungen im öffentlichen Interesse möglicherweise auch vermehrt unter- stützt werden könnten, um über die notwendigen Ressourcen für ein solches Vorgehen zu verfügen, wie dies beispielsweise in Österreich der Fall ist. Einem solchen Vorgehen wären wiederum von vorn- herein in verschiedener Hinsicht enge Grenzen zu setzen.

Besondere Prozesskostenregelung für Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes Die Fragen der Prozesskostenregelung und der Prozessfinanzierung sind zur Gewährleistung der Effektivität von Instrumenten des kollektiven Rechtsschutzes grundlegend. Echter kollektiver Rechts- schutz setzt genügende, insbesondere auch finanzielle Anreize für Verbands- oder Gruppenkläger voraus, ansonsten diese Instrumente in der Praxis kaum die gewünschte Wirkung entfalten können. Auf der Grundlage des geltenden Kostenrechts wäre daher mit einer allfälligen Einführung neuer In- strumente des kollektiven Rechtsschutzes (z.B. erweiterte Verbandsklage, Muster- oder Testverfah- ren) notwendigerweise ein besonderes Kostenregime für solche Verfahren zu prüfen. In einem sol- chen wäre den spezifischen Gegebenheiten in Bezug auf die Leistung von Gerichtskostenvorschüs- sen und die Zulässigkeit von Erfolgshonoraren Rechnung zu tragen. Demgegenüber stellt der An- spruch auf Kostenersatz nach dem Erfolgsprinzip wie erwähnt ein Grundprinzip des schweizerischen Zivilprozessrechts dar. Gleichzeitig könnte damit aber auch gewissen Missbräuchen vorgebeugt wer- den.244 Gerade auch unter diesem Aspekt sollten abweichende Kostenerleichterungen nur sehr re- striktiv in Betracht kommen.

4.2 Prozessuale Schwierigkeiten bei der Geltendmachung aktienrechtlicher Verantwortlichkeitsansprüche

4.2.1 Aktienrechtliche Verantwortlichkeitsklage Gegenstand der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit bildet die zivilrechtliche Haftung der Leitungsor- gane und der Revisionsstelle einer Aktiengesellschaft gegenüber der Gesellschaft, ihren einzelnen Aktionärinnen und Aktionären sowie den Gläubigern der Gesellschaft für den Schaden, den sie diesen bzw. der Gesellschaft durch Verletzung ihrer aktienrechtlichen Pflichten verursacht haben (Art. 754 Abs. 1 OR).245 Dabei ist einerseits zwischen dem sogenannten mittelbaren und dem unmittelbaren Schaden zu unterscheiden. Andererseits ist danach zu differenzieren, ob sich die Gesellschaft im Konkurs befindet oder nicht. Beim sogenannten mittelbaren Schadens handelt es sich um den der einzelnen Aktionärin oder dem einzelnen Aktionär nur mittelbar entstandenen Reflexschaden durch Schädigung der Gesellschaft und damit des Werts der Beteiligung der Aktionärin oder des Aktionärs an der Gesellschaft246; dieser Anspruch geht stets auf Leistung an die Gesellschaft und kann ausser- halb des Konkurs der Gesellschaft nur von der Gesellschaft und von der Aktionärin oder dem Aktio- när, nicht aber von den Gesellschaftsgläubigern geltend gemacht werden (vgl. Art. 756 f. OR). Dabei handelt die klagende Aktionärin oder der klagende Aktionär als sogenannte Prozessstandschafterin oder Prozessstandschafter der Gesellschaft.247 Unter dem unmittelbaren Schaden ist der einer Aktio-

244 So auch DOMEJ, S. 450 f. 245 Vgl. ausführlich zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit FORSTMOSER, Verantwortlichkeit. 246 Grundlegend zur Unterscheidung zwischen unmittelbarem oder mittelbarem Schaden BGE 132 III 564 sowie BSK OR II- GERICKE/WALLER, Art. 754 N 14 ff.; GRAF, S. 381 ff.; SUTER, S. 65 ff. 247 BGE 132 III 343 E. 4.3; in der Lehre jedoch nicht unumstritten; dafür nur BÖCKLI, § 18 N 226 m.w.H.; GÖTZ STAEHE- LIN/STEBLER, S. 485, VON DER CRONE/CARBONARA/HUNZIKER, S. 38 und 64; a.A. demgegenüber bspw. GRAF, S. 387 m.w.N.

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närin oder einem Aktionär oder einer Gläubigerin oder einem Gläubiger direkt in seinem eigenen Ver- mögen entstandene Schaden zu verstehen, ohne dass damit eine Schädigung der Gesellschaft ver- bunden wäre; dies ist beispielsweise beim Entzug von Bezugsrechten oder Dividenden oder bei Falschinformation über die Vermögensverhältnisse gegenüber einer Gläubigerin oder einem Gläubi- ger der Fall.

4.2.2 Prozessuale Schwierigkeiten Anstoss zum vorliegenden Bericht und der Prüfung der Möglichkeiten des kollektiven Rechtsschutzes bildete die Feststellung, dass die Durchsetzung aktienrechtlicher Verantwortlichkeitsansprüche fak- tisch oft an besonderen prozessualen Schwierigkeiten, insbesondere am hohen Prozesskostenrisiko, scheitert:248

Besonderes Prozesskostenrisiko und Pflicht zur Leistung eines Gerichtskosten-, allenfalls auch eines Anwaltskostenvorschusses in Millionenhöhe Die Prozesskosten bemessen sich gemäss Artikel 96 ZPO nach kantonalen Tarifen, die sich überwie- gend nach dem Streitwert der Klage richten (vgl. dazu auch vorne unter Ziffer 3.1.4 und 4.1.1).249 Da wiederum der Streitwert gemäss Artikel 91 Absatz 1 ZPO durch das Rechtsbegehren bestimmt wird, liegt er bei Verantwortlichkeitsklagen sehr oft und gerade bei grossen börsenkotierten Unternehmun- gen in Millionenhöhe. Gestützt darauf resultieren mutmassliche Prozesskosten, die ebenfalls schnell in die Millionen gehen. Aufgrund des erwähnten Erfolgsprinzips nach Artikel 106 Absatz 1 ZPO (vgl. dazu vorne unter Ziffer 2.1 und 4.1.1), ist für die Klägerin oder den Kläger mit einer Verantwortlich- keitsklage betreffend Schaden der Gesellschaft daher ein sehr grosses Prozesskostenrisiko verbun- den. Diese Kostenregelung wird denn auch als für die Geltendmachung von aktienrechtlichen Verant- wortlichkeitsansprüchen prohibitiv erachtet.250 Nach Artikel 98 ZPO kann der Kläger einer Verantwort- lichkeitsklage zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses in der Höhe der mutmasslichen Ge- richtskosten verpflichtet werden, der ebenfalls in Millionenhöhe sein kann. Hinzukommen zumeist ebensolche Vorschüsse an eigene Anwältinnen oder Anwälte, zumal die Prozessvertretung zumeist sehr aufwändig, damit kostenintensiv und ebenso risikoreich ist. Eine Klägerin oder ein Kläger muss im Ergebnis damit bereits zur Verfahrenseinleitung über entsprechende finanzielle Mittel verfügen, ansonsten sie oder er nicht klagen kann.

Ungenügende finanzielle Anreize für Verantwortlichkeitsklagen der Aktionärinnen und Aktionäre auf Ersatz des Schadens der Gesellschaft Die Klage der Aktionärin oder des Aktionärs auf Ersatz des Schadens der Gesellschaft geht nach Artikel 756 Absatz 1 OR ausserhalb des Konkurses der Gesellschaft auf Leistung an diese. Als Anteil- sinhaberin oder Anteilsinhaber profitiert die oder der Verantwortlichkeitsklägerin oder Verantwortlich- keitskläger somit von einer solchen Klage lediglich in der Form, dass durch einen Mittelzufluss bei der Gesellschaft im Falle eines Prozessgewinns auch ihre oder seine Beteiligung an der Gesellschaft in der Form von Aktien einen gesteigerten (inneren) Wert hat. Dem vorstehend dargestellten ganz er- heblichen Prozesskostenrisiko steht gerade bei typischerweise atomisierten Aktienbesitz an Grossun- ternehmen lediglich die Aussicht auf einen anteilsmässigen Bruchteil eines allfälligen Prozessgewinns gegenüber. Damit besteht für eine Verantwortlichkeitsklage der Aktionärin oder des Aktionärs nur ein geringer finanzieller Anreiz.251

248 Stellungnahme des Bundesrates vom 13. Oktober 2010 zum Bericht vom 30. Mai 2010 der Geschäftsprüfungskommissio- nen des Nationalrates und des Ständerates, «Die Behörden unter dem Druck der Finanzkrise und der Herausgabe von UBS-Kundendaten an die USA», BBl 2011, 3459, hier 3502 f. 249 Vgl. dazu auch Oberhammer KUKO ZPO-SCHMID, Art. 96 N 2; BSK ZPO-RÜEGG, Art. 96 N 5 ff.; DIKE-Komm. ZPO- URWYLER, Art. 96 N 8. 250 Vgl. nur BSK OR II-GERICKE/WALLER, Art. 754 N 14 für die frühere, vor 1992 geltende Rechtslage. 251 Vgl. FORSTMOSER, Stellungnahme, S. 12; TRIGO TRINDADE, S. 173; BÖCKLI, § 18 N 231; SUTER, S. 155.

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4.2.3 Bewertung und Folgerungen Kein Fall eines Streu- oder Massenschadens Festzuhalten ist, dass es sich beim hier interessierenden Anspruch der Aktionärinnen und Aktionäre auf Ersatz des mittelbaren Schadens weder um eigentliche Streu- noch um Massenschäden handelt. Folgt man der bundesgerichtlichen Lehre und dem überwiegenden Teil der Lehre von der Konzeption der Prozessstandschaft, so schliesst die Klage einer Aktionärin oder eines Aktionärs nach Arti- kel 756 OR jede weitere gleiche Klage aus, weil die erste Klage in ihrem Umfang bereits die Rechts- hängigkeit des Anspruchs begründet. Insofern ist eine Vielzahl von Ansprüchen und möglichen Ver- fahren, wie sie bei Streu- und Massenschäden kennzeichnend ist, gerade ausgeschlossen.252 Dennoch ist die hier interessierende Konstellation der Durchsetzung des sogenannten mittelbaren Schadens jedoch unter folgenden beiden Gesichtspunkten mit einem Massenschaden vergleichbar: Zum einen erfolgt im Falle eines atomisierten Aktienbesitzes eine Schädigung einer Vielzahl von Akti- onärinnen und Aktionären in gleicher Weise. Zum anderen mag der Schaden der betroffenen Gesell- schaft wie auch der anteilsmässige mittelbare Schaden der Aktionärin oder des Aktionärs durchaus so beträchtlich sein, dass nicht mehr von einer wertmässig vernachlässigbaren Schädigung ausgegan- gen werden kann. Daher stellt sich die Frage, inwiefern diesen Schwierigkeiten bei der Durchsetzung aktienrechtlicher Verantwortlichkeitsansprüche durch die Aktionärinnen und Aktionäre allenfalls mit Instrumenten der kollektiven Rechtsdurchsetzung begegnet werden kann, primär unter dem Gesichts- punkt, wie das Prozesskostenrisiko für klagende Aktionärinnen oder Aktionäre verringert werden kann, und gleichzeitig mehr Anreize für eine Klage der Aktionärinnen und Aktionäre gesetzt werden kön- nen.253

Verminderung des Prozesskostenrisiko durch die Schaffung eines neuen Artikel 107 Absatz 1bis ZPO Die in Bezug auf die Prozesskosten bei einer aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklage von Aktionä- rinnen und Aktionären seit Inkrafttreten der ZPO bestehende254 Situation wurde bereits als unbefriedi- gend erkannt: So wurde im Rahmen der vom Parlament als indirekten Gegenvorschlag zur sogenann- ten Abzocker-Initiative verabschiedeten Revision des Obligationenrechts vom 16. März 2012 ein neu- er Artikel 107 Absatz 1bis ZPO beschlossen, wonach das Gericht die Prozesskosten bei Abweisung gesellschaftsrechtlicher Klagen, die auf Leistung an die Gesellschaft lauten, nach Ermessen verteilen kann, und zwar auf die Gesellschaft und die klagende Partei.255 Insbesondere bei Verantwortlichkeits- klagen sollte damit das Prozesskostenrisiko für einen Kläger gesenkt, indem für den Fall der Abwei- sung vom Grundsatz von Artikel 106 Absatz 1 ZPO abgewichen und der unterliegende Kläger entlas- tet werden kann. Das Gericht müsste bei seinem Entscheid über die Kostenverteilung alle relevanten Umstände des Einzelfalls berücksichtigen.256 Voraussetzung für die Entlastung der Klägerin oder des Klägers sollte jedenfalls sein, dass sie oder er aufgrund der (vorprozessualen) Sach- und Rechtslage begründeten Anlass zur Klage hatte.257 Eine solche Regelung und damit die mögliche Nichtauferle- gung von Prozesskosten auch im Falle der Abweisung der Verantwortlichkeitsklage des Klägers wür- den auch dazu führen, dass von geringeren mutmasslichen Gerichtskosten ausgegangen werden kann, so dass eine geringere Vorschusspflicht resultiert. So würden das Prozesskostenrisiko sowie die Kostenvorschusspflicht bei Verantwortlichkeitsklagen drastisch gemildert.

252 Vgl. BÖCKLI, § 18 N 327a; GÖTZ STAEHELIN/STEBLER, S. 485; VON DER CRONE/CARBONARA/ HUNZIKER, S. 66; a.A. wohl GRAF, S. 387; TRIGO TRINDADE, S. 172 f. Folgt man dieser Minderheitsmeinung, so kann sich das Problem der Koordination von mehreren Verfahren stellen; auch diesfalls liegt jedoch keine mit einem Massen- oder Streuschaden vergleichbare Konstellation vor. Dies schliesst selbstverständlich nicht aus, dass sich mehrere Aktionärinnen und Aktionäre in der Form einer einfachen Streitgenossenschaft i.S.v. Artikel 71 ZPO zusammenfinden und gemeinsam gegen die Verantwortlichen vorgehen. 253 Vgl. Stellungnahme des Bundesrates vom 13. Oktober 2010 zum Bericht vom 30. Mai 2010 der Geschäftsprüfungskom- missionen des Nationalrates und des Ständerates, «Die Behörden unter dem Druck der Finanzkrise und der Herausgabe von UBS-Kundendaten an die USA», BBl 2011, 3503. 254 Vgl. demgegenüber aArtikel 756 Absatz 2 OR, wonach der Richter die Kosten, soweit sie nicht vom Beklagten zu tragen sind, nach seinem Ermessen auf den Kläger und die Gesellschaft verteilt, soweit der Aktionär aufgrund der Sach- und Rechtslage begründeten Anlass zur Klage hatte. Diese Bestimmung wurde mit Inkrafttreten der ZPO aufgehoben. 255 Revision des Obligationenrechts (Vergütungen bei börsenkotierten Gesellschaften sowie weitere Änderungen im Aktien- recht) BBl 2012, 3859; BBl 2010, 8253. Siehe dazu Botschaft zur Volksinitiative «gegen die Abzockerei» und zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht) vom 5. Dezember 2008, BBl 2009, 327 f. 256 BBl 2009, 328. 257 Vgl. nur BSK OR II-GERICKE/WALLER, Art. 756 N 16.

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Nach der Annahme der Abzockerei-Initiative in der Volksabstimmung vom 3. März 2013 und der dar- aus resultierenden Hinfälligkeit des indirekten Gegenvorschlags und damit der erwähnten Gesetzes- änderung sollte diese Regelung im Rahmen eines entsprechenden Ausführungserlasses übernom- men und realisiert werden.

Separate Abklärung der Möglichkeiten zur Schaffung eines Vorabbefriedigungsrechts für klagende Aktionärinnen und Aktionäre Über die Verminderung des Prozesskostenrisikos hinaus stellt sich die Frage, wie zusätzliche Anreize geschaffen werden können, damit Aktionärinnen und Aktionären überhaupt ein (finanzielles) Interesse daran haben, von ihrem Klagerecht Gebrauch zu machen. Dabei steht die Idee der Schaffung eines Vorabbefriedigungsrechts für klagende Aktionärinnen und Aktionäre im Vordergrund.258 Diese und möglicherweise noch andere Möglichkeiten zur Vorabbefriedung klagender Aktionärinnen und Aktio- näre wären separat und unabhängig von den vorliegend dargelegten Instrumenten der kollektiven Rechtsdurchsetzung zu prüfen. Dabei stünde nicht die kollektive Rechtsdurchsetzung im Vordergrund, sondern die Frage, ob nicht ähnlich wie bei Artikel 260 SchKG vorzugehen wäre: Auf Antrag einer Aktionärin oder eines Aktionärs hätte die Generalversammlung über die Abtretung von Verantwortlich- keitsansprüchen an Aktionärinnen oder Aktionäre zu entscheiden, es sei denn, der Verwaltungsrat klage die Verantwortlichkeitsansprüche selbst ein oder die Generalversammlung beschliesse, dass die Gesellschaft eine Verantwortlichkeitsklage erheben soll. Einen solchen Beschluss könnte die Ge- neralversammlung ihrerseits ohne weiteres und stets fällen. Nach der vom Parlament als indirekten Gegenvorschlag zur sogenannten Abzocker-Initiative verabschiedeten Revision des Obligationen- rechts vom 16. März 2012 sollte dies neu auch in nArtikel 756 Absatz 2 OR ausdrücklich festgehalten werden. Im Falle einer Abtretung stünde den klagenden Aktionärinnen und Aktionären neben einem vollständigen Kosten- und Aufwendungsersatzanspruch im Umfang ihrer nicht durch eine allfällige Prozesskostenentschädigung gedeckten Prozessführungskosten ein Vorabbefriedigungsrecht hin- sichtlich des den klagenden Aktionärinnen und Aktionären entstandenen mittelbaren Schadens zu. Zu prüfen wäre, inwiefern ein solches Model mit dem Gleichbehandlungsgebot im Aktienrecht vereinbar ist und ob damit effektiv ein Anreiz zu Verantwortlichkeitsklagen von Aktionärinnen und Aktionären geschaffen werden kann, zumal die Gefahr bestünde, dass solche Klagen dann betragsmässig auf einen Bruchteil des gesamten der Gesellschaft entstandenen Schadens beschränkt würden. Auch

wenn damit zweifellos eine gewisse Präjudizwirkung verbunden sein könnte, wäre dies in Bezug auf die oft zentralen Fragen der Schadensbemessung und des Schadenersatzes aus Sicht aller Aktionäre sowie auch der Gesellschaft wenig effizient.

4.3 Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Justizsystems im Falle eines Massenschadensfalls

4.3.1 Massenschadensfall als Gefahr für die Funktionsfähigkeit des Justizsystems Potenziell ist mit einem Massenschaden die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Gerichte in einer Vielzahl von Fällen verbunden, beispielsweise bei grossen Unfallereignissen oder Schäden durch Produkte eines bestimmten Herstellers. Auf der Grundlage des geltenden Zuständigkeitsrechts ist davon auszugehen, dass sich diese vielen Verfahren örtlich an einem Gericht konzentrieren werden, zumal gestützt auf Artikel 10 Absatz 1 Buchstabe a und b ZPO sowie Artikel 36 ZPO primär der Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei oder ein mutmasslich in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) für alle Massenschadensfälle einheitlich vereinbarter Gerichtsstand nach Artikel 17 ZPO zur Anwendung kommen dürfte. Denkbar ist aber auch eine rein zeitliche Konzentration einer Vielzahl von Verfahren bei mehreren Gerichten, beispielsweise aufgrund einer für alle Fälle gleichlaufenden Ver- jährungsfrist. Eine solche «massenhafte» Inanspruchnahme der Justiz stellt jedes Justizsystem vor Schwierigkei- ten. Diese gefährden zum einen wiederum die effektive Durchsetzung der einzelnen Ansprüche aus dem Massenschaden, weil sie durch die Vielzahl paralleler Verfahren zeitlich, aber möglicherweise auch inhaltlich in Frage gestellt ist. Zum andern ist damit auch der effektive Rechtsschutz für andere

258 So bereits in der Stellungnahme des Bundesrates vom 13. Oktober 2010 zum Bericht vom 30. Mai 2010 der Geschäftsprü- fungskommissionen des Nationalrates und des Ständerates, «Die Behörden unter dem Druck der Finanzkrise und der Her- ausgabe von UBS-Kundendaten an die USA», BBl 2011, 3503; vgl. auch TRIGO TRINDADE, S. 173; SUTER, S. 155.

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Rechtssuchende gefährdet, wenn der gesamte Gerichtsapparat mit andern Verfahren überlastet ist.259 Wirksame Instrumente des kollektiven Rechtsschutz stellen daher entsprechend ihrer Zielsetzungen der prozessualen Effizienz (vgl. dazu vorne Ziffer 2.2.1) die Funktionsfähigkeit des Justizsystems auch im Massenschadensfall sicher.

4.3.2 Bewertung und Folgerungen Auf der Grundlage der bestehenden Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes ist davon auszuge- hen, dass die Funktionsfähigkeit des schweizerischen Justizsystems bei einem Massenschadensfall massiv gefährdet wäre. Der konkrete Eintritt grosser Massenschadensfälle war denn auch in ver- schiedenen europäischen Ländern um die Jahrtausendwende der Auslöser für die Einführung neuer Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes: So war in Spanien, den Niederlanden (vgl. vorne Zif- fer 3.4.4) oder auch Deutschland (vgl. dazu auch vorne unter Ziffer 3.3.2) die Einführung neuer In- strumente des kollektiven Rechtsschutzes die unmittelbare Reaktion auf Massenschadensfälle. Sämt- lichen bisher für die Schweiz gemachten Lösungsvorschlägen für allgemeine kollektive Rechtsschutz- instrumente lag (zumindest auch) der Gedanke der präventiven Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Justizsystems zugrunde.260 Wenn daher die Schaffung neuer und insbesondere kollektiver In- strumente des Rechtsschutzes geprüft würde, sollte dies gerade auch mit der Absicht geschehen, damit präventiv die Funktionsfähigkeit des schweizerischen Justizsystems für den Fall eines die Schweizer Gerichte möglicherweise in Zukunft belastenden Massenschadensfall zu sichern.

4.4 Internationaler Kontext

4.4.1 Schweizerische Parteien in ausländischen kollektiven Verfahren: Ungenügender kollektiver Rechtsschutz als Nachteil für den Justizstandort Schweiz? Auf die Verbreitung der Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes im Ausland, insbesondere der Gruppenklagen und -vergleiche, wurde bereits eingegangen (vgl. vorne Ziffer 3.4.3 f.). Nicht zu ver- kennen ist die internationale Dimension des kollektiven Rechtsschutzes, zumal gerade Massenschä- den heute meistens eine internationale Ausstrahlung haben. Festzustellen ist, dass in ausländischen Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes immer wieder auch schweizerische Parteien beteiligt sind. So waren schweizerische Unternehmen wiederholt Beklagte in class actions in den USA.261 Aus neue- rer Zeit sind aber auch Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes in anderen europäischen Staaten mit schweizerischer Beteiligung bekannt.262 Bei der Beteiligung einer schweizerischen Partei, allenfalls aber auch, wenn sich lediglich von einem ausländischen Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes betroffene Vermögenswerte in der Schweiz befinden, kann sich die Frage der Anerkennung und Vollstreckung entsprechender Entscheidungen in der Schweiz stellen (dazu sogleich nachfolgend unter Ziffer 4.4.2). Darüber hinaus kann ein Verfahren des kollektiven Rechtschutzes für eine schweizerische Partei mit besonderen Schwierigkeiten und Problemen verbunden sein, worauf der schweizerische Gesetzgeber kaum einen Einfluss hat. In ei- nem weiteren Kontext stellt sich die Frage, ob solche internationalen Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes, namentlich gegen schweizerische Beklagte, nicht auch oder sogar besser in der Schweiz stattfinden könnten. Damit verbunden ist die Attraktivität der Schweiz als international aner- kannter Justizstandort in einem internationalen Wettbewerb. Insofern bestehen durchaus Parallelen zum Schiedsrecht.263 Unter diesem Gesichtspunkt erscheint es nicht unproblematisch, dass für und gegen schweizerische Parteien im Vergleich zum Ausland keine entsprechenden oder vergleichbaren Instrumente des kol- lektiven Rechtsschutzes in der Schweiz zur Verfügung stehen. Neben der Frage eines effektiven Rechtsschutzes zugunsten schweizerischer Beteiligter im internationalen Kontext geht es dabei auch

259 Vgl. nur WAGNER, Kollektiver Rechtsschutz, S. 54 f.; DOMEJ, S. 421 f. 260 Vgl. bspw. JEANDIN, Parties au procès, S. 160; ROMY, Litiges de masse, S. 237; STARK/ KNECHT, S. 52. 261 Vgl. dazu nur PERUCCHI, Class actions, S. 489 ff. 262 Vgl. den Gruppenvergleich im Fall «Converium» (vgl. dazu vorne Ziffer 3.4.4). 263 Vgl. zur Erhaltung der Attraktivität der Schweiz als internationalen Schiedsort Motion RK-N 12.3012. Bundesgesetz über das internationale Privatrecht. Die Attraktivität der Schweiz als internationalen Schiedsplatz erhalten.

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um die Erhaltung und Förderung der Schweiz als Justiz-standort. Dabei wäre zumindest zu prüfen, in welcher Form diesen Interessen am besten entsprochen werden kann.

4.4.2 Schwierigkeiten bei der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen des kollektiven Rechtsschutzes in der Schweiz Angesichts der Beteiligung schweizerischer Parteien, aber auch der Betroffenheit in der Schweiz be- findlicher Vermögenswerte in ausländischen Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes stellt sich die Frage der Anerkennung und Vollstreckung solcher Entscheidungen in der Schweiz. Der Umstand, dass das geltende schweizerische Recht echte Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes nicht kennt, führt dabei zu verschiedenen Schwierigkeiten. Vorab im Umgang mit Entscheidungen und Ver- gleichen aus amerikanischen class actions ergeben sich Komplikationen, auch wenn grundsätzlich von der Anerkennbarkeit und Vollstreckbarkeit solcher Entscheidungen auszugehen ist, wenn eine rechtsgenügende Anzeige und Zustellung der massgebenden Prozesshandlungen und -dokumente erfolgte.264 Ob dies insbesondere vor dem Hintergrund des Lugano-Übereinkommens (LugÜ)265 auch für Entscheidungen und Vergleiche aus kollektiven Rechtsschutzverfahren aus anderen europäischen Ländern der Fall ist, erscheint unklar.266 Damit verbunden sind weitere Unsicherheiten, insbesondere in Bezug auf Rechtskraftwirkungen des ausländischen Entscheids oder Vergleichs. Diese Unsicher- heiten hängen zu einem beträchtlichen Teil damit zusammen, dass vergleichbare kollektive Rechts- schutzinstrumente in der Schweiz fehlen. Daraus ergibt sich durchaus ein Bedürfnis, dass mit geeig- neten Instrumenten des kollektiven Rechtsschutzes sowohl die Position schweizerischer Beteiligter in ausländischen Verfahren verbessert als auch eine effektive Alternative und kollektive Rechtsdurchset- zung im internationalen Verhältnis geschaffen wird.267

4.4.3 Kollektiver Rechtsschutz im EU-Recht Auf der Ebene der Europäischen Union laufen seit einigen Jahren intensive Bestrebungen und Arbei- ten zur Einführung von Instrumenten des kollektiven Rechtsschutzes im Unionsrecht.268 In einem ers- ten Schritt machte die Europäische Kommission im Rahmen je eines Grün- und Weissbuches Vor- schläge zur Schaffung kollektiver Rechtsschutzinstrumente im EU-Wettbewerbsrecht.269 In einem zweiten Schritt folgten gestützt auf eine umfassende Studie Vorschläge für unionsrechtlichen kollekti- ven Rechtsschutz im EU-Konsumentenrecht.270 Bei beiden Vorschlägen stand die sektorielle Verbes- serung von EU-Recht durch Verstärkung der privatrechtlichen Rechtsdurchsetzungsmechanismen im Vordergrund. Im Jahr 2011 legte die EU-Kommission in Abkehr von ihrem früheren sektorspezifischen Ansatz271 einen Vorschlag für die Schaffung von sektorübergreifenden (oder horizontalen), kohärenten Instru- menten des kollektiven Rechtsschutzes im EU-Recht vor und führte darüber eine öffentliche Konsulta- tion durch.272 Anfang 2012 verabschiedete das EU-Parlament eine Entschliessung, worin es den hori- zontalen Ansatz auf EU-Ebene unterstützte und gleichzeitig mehrere Vorbehalte, insbesondere zum

264 Vgl. KÖLZ, S. 66 und PERUCCHI, Anerkennung und Vollstreckung, S. 42 ff., 191 f. 265 Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30. Oktober 2007 (Lugano-Übereinkommen; SR 0.275.12). 266 Vgl. Dasser/Oberhammer-Dasser, Art. 1 N 51 und Art. 2 N 22 f. für das niederländische Gruppenvergleichsverfahren (dazu vorne Ziffer 3.4.4) sowie Stadler, Grenzüberschreitender kollektiver Rechtsschutz, S. 124 ff. 267 Vgl. nur KÖLZ, S. 43 ff. 268 Vgl. dazu auch EUROPÄISCHES PARLAMENT, Overview, S. 1 ff. 269 EUROPÄISCHE KOMMISSION, Grünbuch Schadenersatzklagen; EUROPÄISCHE KOMMISSION, Weissbuch Schadenersatzklagen. 270 EUROPÄISCHE KOMMISSION, Grünbuch kollektive Rechtsdurchsetzung; vgl. auch die im Auftrag der Europäischen Kommis- sion im Jahr 2008 durchgeführte Studie «Evaluation of the effectiveness and efficiency of collective redress mechanisms in the European Union» (Final Report) (abrufbar unter http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/finalreportevaluationstudypart1-final2008-11-26.pdf [31.5.2013]). 271 Vgl. dazu Joint information note by Vice-President Viviane Reding, Vice-President Joaquín Almunia and Commissioner John Dalli, Towards a Coherent European Approach to Collective Redress: Next Steps vom 5. Oktober 2010, SEC(2010) 1192. 272 EUROPÄISCHE KOMMISSION, Arbeitsdokumente der Kommissionsdienststellen, öffentliche Konsultation: Kollektiver Rechts- schutz: Hin zu einem kohärenten europäischen Ansatz vom 4. Februar 2011, SEK(2011) 173 endg.; vgl. zur Evaluation der öffentlichen Konsultation (inkl. der ebenfalls durchgeführten öffentlichen Hearings) HESS, Evaluation.

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Schutz vor Missbräuchen, im Hinblick auf die konkrete Ausgestaltung solcher Instrumente machte.273 Die EU-Kommission stellte ursprünglich für Ende 2012 entsprechende Gesetzgebungsvorschläge in Aussicht.

4.4.4 Bewertung und Folgerungen Primär bei Massenschadensfällen, aber vermehrt auch bei Streuschadensfällen, besteht in der heuti- gen vernetzten und globalisierten Welt sehr häufig ein internationaler Bezug. Dieser kann sich sowohl im Hinblick auf die Zuständigkeit und Durchführung von kollektiven Verfahren als auch bezüglich einer möglichen Anerkennung und Vollstreckung entsprechender Entscheide oder Vergleiche ergeben. Im Hinblick auf eine Verbesserung des kollektiven Rechtsschutzes in der Schweiz und eine mögliche Schaffung neuer Instrumente müsste daher dem internationalen Kontext eine zentrale Bedeutung zukommen: Aus gesetzgeberischer Sicht sollte es einerseits darum gehen, mögliche neue Regelun- gen bestmöglich in das bestehende System des internationalen Rechts einzufügen, um damit den Rechtsschutz schweizerischer Personen und Unternehmen optimal zu gewährleisten. Gleichzeitig müsste es auch ein Ziel sein, auf diese Weise die Schweiz als anerkannten Justizstandort zu erhalten und optimal zu positionieren. Bei all dem wären auch die weiteren Entwicklungen in der Europäischen Union zu berücksichtigen, um nach Möglichkeit eine Kohärenz gerade in Bezug auf den gemeinsamen europäischen Justizraum im Rahmen des bestehenden Lugano-Übereinkommens zu schaffen.

5 Folgerungen

5.1 Ungenügende Instrumente zur effektiven Durchsetzung von Massen- und Streuschäden Die bestehenden zivilprozessualen Instrumente zur Geltendmachung und Durchsetzung von Massen- schäden haben sich als unbefriedigend erwiesen, weil sie überwiegend auf dem System der individu- ellen Rechtsdurchsetzung mittels Individualprozess beruhen und demgegenüber echte Instrumente der kollektiven Rechtsdurchsetzung fehlen. Sie vermögen daher keine echte kollektive Rechtsdurch- setzung zu bewirken. Es bestehen daher im geltenden Rechtsschutzsystem Lücken zur effektiven Durchsetzung von Massen- und Streuschäden. Diese zeigen sich gerade im Bereich der sogenannten Anlegerschäden im Kapital- und Finanzmarktrecht, im Bereich des Kartell- und Lauterkeitsrechts, in allgemeinerer Form im Konsumentenrecht, aber auch im Gleichstellungsrecht (dazu Ziffern 2.3, 2.4 sowie Ziffer 3). Zu oft ist die individuelle Rechtsdurchsetzung für den Einzelnen mit einem derart hohen Prozesskos- tenrisiko verbunden, dass faktisch die Geltendmachung von Massenschäden verunmöglicht, ein effek- tiver Rechtsschutz und der Zugang zum Gericht in Frage gestellt sind (ausführlich Ziffer 4.1). Gleich- zeitig haben sich die bestehenden Instrumente der kollektivierten Rechtsdurchsetzung von Massen- schäden im Rahmen von koordinierten Individualverfahren (subjektive und objektive Klagenhäufung) als ungenügend erwiesen (dazu Ziffer 3.1.4). Der Weg über eine Art kollektive Rechtsdurchsetzung mittels Abtretung einer Vielzahl von Ansprüchen und anschliessender kollektiver Geltendmachung durch den Zessionar – wie er beispielsweise in Österreich praktiziert wird – wird in der Schweiz man- gels vergleichbarer Verbände und Prozessfinanzierung nicht genutzt (dazu Ziffer 3.1.3 und 3.1.4). Insbesondere steht auch das Institut der Verbandsklage nicht generell und nicht zur Durchsetzung von Individualschäden zur Verfügung (ausführlich Ziffer 3.2). Muster- oder Testverfahren vermögen auf der Basis rein privater Vereinbarungen im Unterschied etwa zur Situation in Deutschland keine effekti- ve kollektive Wirkung zu entfalten (dazu Ziffer 3.3). Die Idee einer kollektiven Rechtsdurchsetzung mittels eigentlicher Gruppenklagen ist dem schweizerischen Recht keinesfalls fremd, wie punktuelle Regelungen des geltenden Rechts belegen (siehe Ziffer 3.4.2). Ein allgemein zugängliches Instrument

der kollektivierten Rechtdurchsetzung im Sinne einer Gruppenklage fehlt demgegenüber. Aufgrund dieses Befunds ergeben sich gerade auch im internationalen Kontext besondere Probleme (dazu Zif- fer 4.4). Gleichzeitig kann im Falle eines Massenschadens die Funktionsfähigkeit des Justizsystems durch eine massenhafte Inanspruchnahme durch die Geschädigten gefährdet sein (siehe Ziffer 4.3).

273 EUROPÄISCHES PARLAMENT, Entschliessung des Europäischen Parlaments vom 2. Februar 2012 zu dem Thema «Kollekti- ver Rechtsschutz: Hin zu einem kohärenten europäischen Ansatz» (2011/2089[INI]).

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Die bestehenden, auf der individuellen Rechtsdurchsetzung beruhenden Instrumente der kollektiven Rechtsdurchsetzung erweisen sich zur privatrechtlichen Geltendmachung von Streuschäden als kaum bis gar nicht tauglich (siehe Ziffern 2.3, 2.4 sowie Ziffer 3). Die Verbandsklage steht zur direkten Gel- tendmachung von Streuschäden nicht zur Verfügung (dazu Ziffer 3.2). Aufgrund der wertmässig klei- nen Sach- oder Vermögensschaden kommt auch ein Vorgehen mittels Verbandsklage auf Feststel- lung und anschliessender Geltendmachung des Individualschadens nicht in Betracht (siehe Zif- fer 3.2.4). Die bei Streuschäden bestehende «rationale Apathie» führt gerade dazu, dass sich alle auf dem Gedanken der individuellen Rechtsdurchsetzung basierten Instrumente der kollektiven bzw. kol- lektivierten Rechtsdurchsetzung als untauglich erweisen. Ebenso klar scheitert eine Rechtsdurchset- zung von Streuschäden im Rahmen eines individuellen Rechtsstreits in der Realität auch aus finan- ziellen und ökonomischen Gründen, weil eine individuelle Rechtsverfolgung stets nachteilig erscheint. Entsprechend ist nach geltendem Recht eine Geltendmachung von Streuschäden im Wege des Zivil- prozesses faktisch kaum möglich.

5.2 Mögliche Massnahmen zur Verbesserung der Durchsetzung von Massen- und Streuschäden Wenn es für die Zukunft darum gehen soll, die dargelegten Lücken im schweizerischen Rechtsschutz- system zu schliessen, so haben die bisherigen Ausführungen gezeigt, dass dazu verschiedene Mass- nahmen in Betracht zu ziehen sind. Es stellt sich die Frage, mit welchen Instrumenten der kollektiven Rechtsdurchsetzung erreicht werden könnte, dass eine effektive und insbesondere auch unter Kos- tenüberlegungen günstigere gemeinsame Rechtsdurchsetzung durch eine Vielzahl von Geschädigten sichergestellt wäre. In Bezug auf die Streuschäden wäre dabei auch zu prüfen, ob allenfalls die beste- henden Instrumente des öffentlichen Rechts zur Verfolgung vorab regulatorischer Ziele bei der Durch- setzung von Streuschäden in der bestehenden Form genügenden Schutz böten oder diese anzupas- sen, zu ergänzen oder zu revidieren wären. Dabei würde sich insbesondere die grundsätzliche Frage nach dem Verhältnis zwischen privater und öffentlicher Rechtsdurchsetzung bei Streuschäden stellen. Im Rahmen der bestehenden Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes kommen grundsätzlich Massnahmen in drei Bereichen in Betracht: – Zum Ersten wären Verbesserungen der geltenden Regelungen über die Prozesskosten dahin- gehend möglich, dass damit den spezifischen Gegebenheiten bei der Durchsetzung von Massenschäden entsprechend Rechnung getragen würde (siehe dazu Ziffern 3.1.4 und 4.1.2). Konkret ginge es dabei um Anpassungen der Artikel 98 und 106 ZPO sowie möglicher weiterer damit zusammenhängender Bestimmungen. Damit könnte die Rechtsdurchsetzung von Mas- senschäden innerhalb der geltenden primär individuellen Instrumente der Rechtsdurchsetzung verbessert werden. Gleichzeitig sind Massnahmen denkbar, womit die nach heutigem Kennt- nisstand zu wenig effizient funktionierende Prozessfinanzierung im Rahmen des geltenden Rechts verbessert werden könnte. Während es für Privatpersonen primär um Information und Aufklärung und höchstens in zweiter Linie allenfalls um gewisse minimale Anpassungen am gel- tenden Kostenrecht gehen würde, kämen in Bezug auf besondere Verbände oder Organisatio- nen auch weitergehende Massnahmen zu deren Unterstützung in Betracht, damit diese ver- mehrt zur Durchsetzung von Massenschadensansprüchen in der Lage wären.

– Zum Zweiten wäre denkbar, den Anwendungsbereich der Verbandsklage nach Artikel 89 ZPO in zwei zentralen Punkten massgebend zu erweitern, um damit die effektive Durchsetzung von Massen-, aber auch von Streuschäden zu ermöglichen (siehe Ziffer 3.2.4): Einerseits könnte der sachliche Anwendungsbereich über Persönlichkeitsverletzungen hinaus auf sämtliche Rechtsgebiete erstreckt werden, insbesondere auch auf den eigentlich wirtschaftlichen Bereich. Andererseits würde sich die Frage stellen, ob nicht der funktionale Anwendungsbereich der Verbandsklage auf die Geltendmachung von Gewinnabschöpfungs- bzw. Gewinnheraus- gabeansprüche, möglicherweise sogar allgemein auf die Geltendmachung reparatorischer An- sprüche zu erweitern wäre. Beides würde insbesondere die Durchsetzung von Streuschäden im Wege der Verbandsklage möglich machen. Wiederum wäre dabei genau auf die damit zusam- menhängende Kostenfrage sowie die Finanzierbarkeit solcher Verbandsklagen zu achten, da- mit solche auch als effektive Instrumente der kollektiven Rechtsdurchsetzung funktionieren können.

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– Zum Dritten wäre für die aktienrechtliche Verantwortlichkeitsklage neben der Aufnahme der be- reits einmal beschlossenen Bestimmung, wonach das Gericht die Prozesskosten bei Abwei- sung gesellschaftsrechtlicher Klagen, die auf Leistung an die Gesellschaft lauten, nach Ermes- sen verteilen kann, und zwar auf die Gesellschaft und die klagende Partei (neuer Artikel Arti- kel 107 Absatz 1bis ZPO) in die Ausführungsgesetzgebung zur sog. Abzockerei-Initiative die Schaffung eines Vorabbefriedigungsrechts für klagende Aktionärinnen und Aktionäre hinsicht- lich des diesen entstandenen mittelbaren Schadens zu prüfen. Dies könnte allenfalls im Rah- men der laufenden Aktienrechtsrevision geschehen. Daneben ist als mögliche Massnahme zur Verbesserung die Einführung eigentlicher allgemeiner In- strumente der kollektiven Rechtsdurchsetzung in Betracht zu ziehen und eingehender zu prüfen, wo- bei primär zwei Modelle im Vordergrund stehen dürften: – Angesichts der positiven Erfahrungen im Ausland und aufgrund der guten Vereinbarkeit mit dem Prinzip des Individualrechtsschutzes wäre die Einführung gesetzlichen Regelungen für Muster- oder Testverfahren zur Geltendmachung von Massenschäden für die Schweiz zu prü- fen (dazu Ziffer 3.3.3). Nur auf der Grundlage einer gesetzlichen Grundlage könnte eine effekti- ve Kollektivierung des Rechtschutzes erfolgen, denn nur dann käme dem Ergebnis verbindliche Wirkung zu. – Als weitere Möglichkeit zur Verbesserung des effektiven Rechtsschutzes bei Massen- und Streuschäden sollten auch zwei Formen der Gruppenklage zumindest geprüft werden: Einer- seits eine Gruppenklage aufgrund einer reinen opt in-Konzeption, d.h. lediglich gestützt auf eine ausdrückliche Beitrittserklärung aller Gruppenmitglieder, und andererseits ein besonderes Gruppenvergleichsverfahren zur kollektiven Abwicklung von vergleichsweisen Erledigungen von Massen- oder auch Streuschäden. Wie aufgezeigt, sind Formen von Gruppenklagen dem schweizerischen Recht in Einzelfällen bereits bekannt und mit diesem vereinbar. Mit einer opt in-Gruppenklage würde im schweizerischen Recht ein echtes Instrument des kollektiven Rechtsschutzes zur Durchsetzung von Massenschäden zur Verfügung stehen. Weil dem zu- ständigen Gericht dabei eine zentrale Rolle zukommen müsste, um solche Massenverfahren überhaupt effizient und kompetent abwickeln zu können, aber auch um allfällige Missbräuche

solcher Verfahren auszuschliessen, ist davon auszugehen, dass solche Gruppenklagen auf maximal ein einziges kantonales Gericht zu konzentrieren wären. Andererseits wäre insbeson- dere die Einführung eines besonderen Gruppenvergleichsverfahrens nach dem Vorbild der nie- derländischen Regelung besonders zu prüfen (siehe auch Ziffern 3.4.3 und 3.4.5). Damit würde ein effizientes System zur kollektiven, weil verbindlichen einvernehmlichen Regulierung von Massenschäden, allenfalls auch von Streuschäden zur Verfügung stehen, welches angesichts der notwendigen Prüfung eines Vergleiches durch ein Gericht hinsichtlich formeller und mate- rieller Angemessenheit auch mit den schweizerischen Verfahrensgrundsätzen kompatibel wäre. Weil einem solchen Genehmigungsentscheid auch internationale Wirkungen zukommen, würde damit auch die Schweiz als internationaler Justizstandort gestärkt. Zentraler Punkt beider Modelle müsste ein besonderes Kostenregime sein, damit solche Gruppenkla- gen in der Realität auch finanzierbar wären. Festzuhalten wäre dabei jedenfalls am Anspruch auf Kos- tenersatz nach dem Erfolgsprinzip. Demgegenüber erscheinen eigentliche opt out-Gruppenklagen und damit insbesondere auch eine Übernahme der US-amerikanischen class action für die Schweiz weder notwendig noch sinnvoll.

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